Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de enero de dos mil nueve (2009)

198º y 149º

AP21-R-2008-001667

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 16-12-2008, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE ACTORA: MAC RIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 13.600.960.

APODERADOS JUDICIALES: A.L.F. y R.C., abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los números 74.695 y 86.738, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS HOTELCO, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante la oficina del Registro Mercantil de la Primero Circunscripción del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el No. 19, Tomo 127-A-VII, Pro. en fecha 20 de Abril de 2006.-

APODERADOS JUDICIALES: J.C.V., L.S.M., E.N.R., RICARDOALONSO EDHALIS Y.N.A.R., V.M.A.M.S. , abogados inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 91.280, 97.803, 98.455 y 90.797, respectivamente.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora y demandada en contra de sentencia de fecha 03-11-08, emanada del Juzgado 5to de Primera Instancia del Trabajo de este Circuito Judicial.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

Afirma que comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el día 10.06.02 hasta el 05.06.06, es decir, por 03 años y 11 meses, en el cargo de Mesero, para luego desempeñarse como Supervisor, cumpliendo una jornada, de lunes a domingo, con un día libre a la semana, en el horario comprendido entre las 03:00 p.m. a la 01:00 a.m. que, devengaba un salario básico variable, al cual se le adicionaba el 10% de las ventas, el bono nocturno y horas extraordinarias, que laboraba 60 horas semanales, es decir, muy por encima del limite m.C. previsto en el artículo 90 de la Carta Magna, constatándose así un exceso de veinticinco (25) horas por semana. Solicita se le cancele la cantidad de Bsf. 223.035,45, correspondientes a los siguientes conceptos; 1) 48 días de vacaciones causadas y no disfrutadas; 2) 24 días de bono vacacional, 3) 470 días de utilidades vencidas, 4) bono nocturno, 5) horas extraordinarias, 6) prestaciones sociales y sus respectivos intereses, 7) 16,50 días de vacaciones fraccionadas; 8) 9,12 días de bono vacacional fraccionado, 9) intereses moratorios, 10) indexación y; 11) costas procesales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Admite que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el día 10.06.02 hasta el 05.06.06, es decir, por 03 años y 11 meses, en el cargo de Mesero, para luego desempeñarse como Supervisor. Niega la jornada de trabajo alegada así como el exceso que se deriva de la misma. Admite que el salario devengado por el actor estaba conformado por un salario básico y un salario variable correspondiente al 10% que era cobrado a los clientes por el servicio. Niegan los salarios señalados por el actor en el libelo de la demanda, así como los cálculos del salario variable mensual con base a estos salarios, igualmente niegan el salario promedio mensual señalado en el libelo de demanda. Niega las supuestas horas extraordinarias laboradas, así como, el salario utilizado para las mismas y los cálculos basados en estas. Niega adeudar los conceptos de utilidades correspondientes al periodo comprendido entre el 2002 y el 2006, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extraordinarias, bono nocturno, prestación de antigüedad, salarios devengados, interés de prestación de antigüedad y/o cualquier otro concepto.

Niega que el actor no disfrutara de las vacaciones anuales, así como que no se le cancelara el bono vacacional para el disfrute de las vacaciones causadas. Niega que al actor no se le cancelaran las utilidades y bono nocturno durante la prestación del servicio. Niega que el actor prestara servicios de lunes a domingo, así como, que descansara los días martes de cada semana, igualmente, niegan que el actor cumpliera un horario de 03:00 p.m. hasta la 01:00 a.m. Niega adeudar los intereses de prestación de antigüedad, por cuanto desde que se inició la relación laboral, la antigüedad era depositada en una entidad bancaria. Admite que se le canceló al actor la cantidad de Bsf. 6.614,53 por concepto de liquidación de prestaciones sociales.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Bonos nocturnos y horas extraordinarias: Alega el recurrente incorrecta interpretación del art. 156 de L.O.T., toda vez que la sentencia recurrida tomo como referencia para el calculo del 30% del bono nocturno, el salario básico del actor y no el salario variable como debe ser, es decir, para el cálculo del bono nocturno debió tomarse en cuenta la sumatoria del salario básico más porcentaje del 10%.

Adicionalmente señaló que en la recurrida se incurrió en un error material involuntario en cuanto a la sumatoria, por cuanto, la recurrida ordenó el pago por concepto de bono nocturno, la cantidad de nueve mil trescientos ochenta y cinco con cincuenta y tres bolívares (Bs.9.385.53), siendo lo correcto nueve mil ciento ochenta y cinco con ochenta y tres bolívares (Bs.9.919.53).

En cuanto al concepto de utilidades, señaló el recurrente, que el a quo ordenó el pago de 15 días de utilidades anuales, sin embargo, la demandada no señaló en su escrito de contestación, la cantidad de días que paga por tal concepto, exonerando a la demandada los120 días adicionales demandados, solicita que sea este el número de días a cancelar.

En cuanto al pago de las horas extraordinarias, señaló que la recurrida aun cuando consideró que era procedente el pago de las mismas no lo ordenó, señalando que faltaba la fecha de ingreso y egreso del actor, aun cuando dicha información consta en autos, según dichos de la parte actora recurrente. En consecuencia solicita sea declarada con lugar el presente recurso de apelación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Alega la parte demandada recurrente, como fundamento de su apelación, que la recurrida señaló como salario el establecido en el libelo de la demanda, aduce que la prueba promovida a los efectos de comprobar el monto del salario básico y adicionalmente un 10% por bono nocturno, para los cuales se presentaron unos recibos de pagos sin la firma del actor ni el informe del banco que ratificara dicha información El aquo al no darle valor probatorio a los recibos promovidos por la demandada, consideró que el salario era el señalado en el escrito libelar y en consecuencia, se limitó a condenar todos los conceptos vacaciones y utilidades, bono vacacional durante toda la relación laboral como si nunca se hubiera cancelado.

Bono nocturno, el a quo consideró que a pesar de que la demandada había pagado tales conceptos, éstos estaban mal calculados, señaló que se canceló el 30% sobre el salario diario y la demandada en los recibos de pago calculo el 30% sobre la hora nocturna adicional.

Intereses sobre las prestaciones sociales, en la recurrida se ordena calcular toda la prestación de antigüedad como si nunca se hubiera cancelado ningún concepto durante la relación de trabajo, tomando en cuenta los salarios incrementados y en consecuencia, ordenó recalcular los intereses de prestaciones sociales y ordena a ello hacerle la deducción de las cantidades recibidas por el demandante; no obstante, tal como lo reconoce el actor, el fideicomiso estuvo siempre manejada por un entidad bancaria, que en sus periodos correspondientes acreditó sus intereses, señaló que de acuerdo a criterio jurisprudencial, es la entidad bancaria quien debe pagar y no la empresa, en consecuencia también los intereses de mora e indexación, a pesar que en los recibos de pagos, en su decir, matemáticamente se corresponde al pago cabal y oportuno de las prestaciones sociales.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y es así como de los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros.

El legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Conforme a la interpretación concordada de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, 397 y 506 del Código de Procedimiento Civil y 1397 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, bono vacacional, prestaciones sociales, etc.

De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación, indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

A lo anterior se debe añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en si mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y / u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otro fundamento que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallos de fechas 15 de febrero 2000 y 9 de noviembre de 2002).

Ahora bien, en atención al caso de autos, se encuentra fuera de controversia la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, que el actor se desempeñó como mesero y luego como supervisor, que devengaba un salario básico más el 10% de propina y que el actor recibió un pago de prestaciones sociales por Bs. F. 6.614,53.

Los puntos en discusión de acuerdo a los límites de la apelación son los siguientes: Determinar los montos del salario básico del actor, determinar los componentes integrantes del salario base de cálculo del bono nocturno y de las horas extras en caso de resultar procedentes. Se debe establecer si la recurrida incurrió en un error material numérico al sumar el total correspondiente al concepto de bono nocturno. En cuanto al concepto de utilidades es necesario determinar cual era el número de días anuales que por tal beneficio correspondía al actor. Asimismo, es necesario determinar si procede o no el pago de horas extras, vacaciones, utilidades y bono vacacional durante toda la relación laboral. Es necesario establecer si es cierto el alegato de la demandada sobre la existencia de un fideicomiso manejado por una entidad bancaria que seria un tercero ajeno al presente juicio.

En consecuencia, tenemos que corresponde a la demandada la carga de la prueba de los montos del salario básico del actor, de los montos por 10% sobre el consumo, del número de días anuales que por utilidades correspondía al actor, la cancelación de vacaciones, utilidades y bono vacacional durante toda la relación laboral y la existencia de un fideicomiso manejado por una entidad bancaria que seria un tercero ajeno al presente juicio. Por su parte el actor debe probar que laboraba horas extras y si era nocturnas o diurnas.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

• Copias simples de recibos de pagos emitidos por la demandada a favor del actor, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 16.01.04 al 31.01.04, 16.02.06 al 28.02.06 y 16.05.05 al 31.05.05 ( Folio N° 61 al 64)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deja constancia que el salario del actor para enero de 2004 era de Bsf. 182,00; hora extra nocturna: Bsf. 14,78; bono nocturno por hora; Bsf. 12,59; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 118,96, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 328,35 mensuales. Las sumas antes señaladas canceladas por bono nocturno serán deducidas del total a cancelar por tal concepto.

• Recibos de pago del periodo comprendido entre el 16.02.06 al 28.02.06:

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deja constancia que el salario del actor para febrero de 2006 era de Bsf. 694,43; bono nocturno por hora; Bsf. 15,87; bono nocturno por jornada; Bsf. 83,33; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 597,43, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 1.391,07. Las sumas antes señaladas canceladas por bono nocturno serán deducidas del total a cancelar por tal concepto.

• Recibo del período comprendido entre el 16.05.05 al 28.02.05:

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deja constancia que el salario del actor para mayo de 2005 era Bsf. 655,13; retroactivo de sueldo; Bsf. 55,13; bono nocturno por hora; Bsf. 1,24; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 367,41, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 1.078,92. Las sumas antes señaladas canceladas por bono nocturno serán deducidas del total a cancelar por tal concepto.

• Planilla de finiquito emanada de la empresa demandada a favor del actor, suscrita por las partes, en la cual se identifica al actor como Supervisor, 16.05.06 al 31.05.06 Folio N° 65.

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deja constancia del pago a favor del actor de los siguientes conceptos:

1. Pago de prestaciones sociales: Bs. F. 217,66.

2. Vacaciones fraccionadas: Bsf. 1.015,85

3. Bono vacacional fraccionado: Bsf. 733,65

4. Utilidades fraccionadas: Bsf. 1.921,78

5. Preaviso: Bs. F. 1.388,87.

   EXHIBICIÓN.

   • De los siguientes documentos: 1) Libro de registro de control, de cobro a lo clientes por el servicio de consumo el 10%; 2) Libro de horas extraordinarias comprendido desde el 10-06-2006 al 05-06-2006; 3) Recibos de pago y planilla de finiquito de liquidación de las prestaciones e indemnizaciones sociales pagadas al trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral.

   En la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la apoderada de la parte demandada señaló que en lo que respecta al Libro de registro de control, de cobro a lo clientes por el servicio de consumo el 10%, que la demandada no lleva ese libro solicitado, pero reconoció tanto en la contestación como en la Audiencia de Juicio, que efectivamente el actor percibía este concepto, por lo que deberán tenerse como ciertos los alegados por el actor en el libelo de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

   En lo concerniente al punto N° 2, la apoderada judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio exhibió el Libro de horas extraordinarias comprendido desde el 05-06-2006 al 10-06-2006, sobre este particular, esta prueba no es valorada ya que únicamente emana de la parte que se beneficia de la misma (principio de alternabilidad de la prueba)

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   • Recibos de pago de salario, emanados de la demandada, a favor del actor ( folios N° 66 al 193) correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006

   Los cuales fueron impugnados por ser copias simples por el apoderado judicial de la parte actora durante la celebración de la Audiencia de Juicio, asimismo no se encuentran suscritos por persona alguna, no consta la firma manuscrita del actor como constancia de haber recibido los pagos indicados en dichos recibos, por lo cual mal puede este Juzgado darles valor probatorio. En efecto, atentaría contra el derecho constitucional del actor previsto en el articulo 49 de la Constitución Nacional en lo que respecta al derecho de defensa, control y contradicción de la prueba como integrante del principio del debido proceso el cual corresponde a toda personal natural o jurídica que se puede hacer valer mediante recursos ordinarios o extraordinarios (recurso de casación, acción de amparo, el recurso de revisión). Si esta Juzgadora valorara tales documentos no firmados por la contraparte incurriría en el vicio infracción de ley, concretamente falso supuesto, por cuanto se estaría dando por probados hechos con pruebas que no constan en autos.

   PRUEBA DE INFORMES.

   Al Banco de Venezuela Grupo Santander, cuyas resultas corren insertas del folio N° 235 al 240, ambas inclusive, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal que la desechara del proceso, por cuanto de las mismas no se denota el salario sino los depósitos realizados por la empresa e incluso el mismo trabajador en una cuenta de ahorros.

   Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a la cuenta de fideicomiso de prestación de antigüedad a favor del actor donde se evidencian los montos depositados por la demandada, desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de diciembre de 2006. Destacándose que la demandada no probó la existencia de un contrato de fideicomiso a favor del actor con alguna entidad bancaria que diera lugar a la falta de cualidad pasiva de la demandada en el presente juicio respecto al pago de intereses sobre prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Observa esta juzgadora, que la demandada no consignó a los autos prueba alguna que desvirtúen el salario básico ni el porcentaje alegado por el actor en el libelo de la demandada, incumpliendo así su carga de la prueba, por lo que el Tribunal debe tener como ciertos los salarios básico y porcentajes del 10% alegados en el libelo de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

   Sobre el bono nocturno desde el 10-06-02 hasta el 05-06-2006:

   Se tiene como cierto que la jornada del actor era nocturna ya que la demandada no probó lo contrario, en consecuencia el demandante tiene derecho al pago del recargo del 30% sobre el salario básico mensual más el 10% mensual por porcentaje del consumo o propina, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Del monto total resultante por bono nocturno desde el 10-06-02 hasta el 05-06-2006 y se ordena deducir las sumas ya canceladas por tal concepto en los siguientes periodos 16.01.04 al 31.01.04, 16.02.06 al 28.02.06 y 16.05.05 al 31.05.05, según consta desde el folio N° 61 al 64. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de ambas partes a los fines de establecer los montos correspondientes, el experto deberá tomar en consideración que los salarios básicos (es decir, sin incluir propinas ni porcentajes de consumo) del actor durante toda la relación laboral fueron los siguientes:

   Año-Mes Salario Básico

   02-Junio 0

   02-Julio 0

   02-Agosto 0

   02-Septiembre 147,67

   02-Octubre 210,96

   02-Noviembre 210,96

   02-Diciembre 210,96

   03-Enero 210,96

   03-Febrero 210,96

   03-Marzo 210,96

   03-Abril 210,96

   03-Mayo 210,96

   03-Junio 221,5

   03-Julio 276,59

   03-Agosto 257,84

   03-Septiembre 257,84

   03-Octubre 257,84

   03-Noviembre 364,01

   03-Diciembre 364,01

   04-Enero 364,01

   04-Febrero 364,01

   04-Marzo 364,01

   04-Abril 364,01

   04-Mayo 447,73

   04-Junio 447,73

   04-Julio 447,73

   04-Agosto 447,73

   04-Septiembre 447,73

   04-Octubre 447,73

   04-Noviembre 841,77

   04-Diciembre 1.200,00

   05-Enero 1.200,00

   05-Febrero 1.200,00

   05-Marzo 1.200,00

   05-Abril 1.200,00

   05-Mayo 1.310,12

   05-Junio 1.310,26

   05-Julio 1.310,26

   05-Agosto 1.310,26

   05-Septiembre 1.310,26

   05-Octubre 1.310,26

   05-Noviembre 1.365,29

   05-Diciembre 1.388,87

   06-Enero 1.458,32

   06-Febrero 1.388,87

   06-Marzo 1.388,87

   06-Abril 1.388,87

   En consecuencia, el experto antes de calcular el bono nocturno deberá recargar el 10% a los salarios básicos antes discriminados, en tal sentido se modifica el fallo apelado quien ordenó el pago del bono nocturno únicamente en base al salario básico. Y ASÍ SE DECLARA.

   Sobre las horas extras:

   Se declara que las mismas no proceden por cuanto el actor no probó que laborara 25 horas extras semanales, lo cual si es un concepto que excede de los ordinarios y no es carga de la prueba de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

1. Vacaciones vencidas desde el año 2002 al 2005:

   El actor reclama el pago de 48 días de vacaciones causadas y no disfrutadas durante la prestación del servicio, no corren a los autos prueba alguna del disfrute de las vacaciones, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor el pago de 15 días de vacaciones correspondientes al año 2003, 16 días de vacaciones correspondientes al año 2004 y 17 días de vacaciones correspondientes al año 2005, lo que arroja un total de 48 días por este concepto, ahora bien, visto que la demandada no canceló este concepto al momento que nació el derecho, las mismas deben ser canceladas con el salario al momento de la terminación de la relación laboral, compuesto por el último salario básico de Bs. F 1.388,87, mas el 10% sobre dicho monto por propina, mas el 30% correspondiente al bono nocturno, reiterándose que el bono nocturno debe ser cancelado tomando como base el salario básico mas el 10% de propina.

2. Bono Vacacional vencido desde el año 2002 al 2005:

   El actor reclama el pago de 24 días de bono vacacional vencido y no cancelados durante la prestación del servicio, no corren a los autos prueba alguna del pago de este, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor el pago de 7 días de bono vacacional correspondiente al año 2003, 8 días de bono vacacional correspondiente al año 2004, 9 días de bono vacacional correspondiente al año 2005, lo que nos arroja un total de 24 días por este concepto, el cual deberá ser cancelado a razón del último salario compuesto por el último salario básico de Bs. F 1.388,87, mas el 10% sobre dicho monto por propina, mas el 30% correspondiente al bono nocturno, reiterándose que el bono nocturno debe ser cancelado tomando como base el salario básico mas el 10% de propina. ASI SE ESTABLECE.

3. Utilidades vencidas desde el año 2002 al 2005:

   Las utilidades son un concepto básico, ordinario de la relación laboral, es distinto a las horas extras, preaviso, bonos de eficiencia, primas de mérito, entre otros conceptos que exceden de los comunes que integran una relación de trabajo. En consecuencia, el número de días a cancelar por utilidades debió ser probado por la demandad y al no constar en autos prueba que le favorezca resulta forzoso tener como cierto que le correspondían 120 días anuales, por lo cual le corresponde el pago de 470 días a razón del último salario compuesto por el último salario básico de Bs. F 1.388,87, mas el 10% sobre dicho monto por propina, mas el 30% correspondiente al bono nocturno, reiterándose que el bono nocturno debe ser cancelado tomando como base el salario básico mas el 10% de propina. Del monto total resultante se deberá deducir la cantidad de Bsf. 1.921,78. ASI SE ESTABLECE.

6. Prestación de antigüedad.

   Visto que su antigüedad fue de 03 años y 11 meses, a tenor de lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la parte actora el pago de 237 días de prestación de antigüedad, en base al salario integral devengado mes a mes por el trabajador, deduciéndose la cantidad de BsF. 6.614,53, ya cobrados por tal concepto, por lo que se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, quien deberá tomar en consideración que el salario base de cálculo esta compuesto por los siguientes elementos: salario básico de mes a mes, más el 10% de propinas, mas el 30% de bono nocturno, la alícuota de utilidades y bono vacacional.

7. Vacaciones Fraccionadas.

   Le corresponde en cuanto a derecho a la actora el pago de la fracción de 11 meses correspondiente al ultimo año de prestación de servicio, es decir, 16,5 días por este concepto, a razón del último salario básico, más el 10% de propinas, mas el 30% de bono nocturno. Se evidencia al folio N° 65, que la demandada canceló en el finiquito, la cantidad de Bsf. 1.015,85, suma que deberá deducirse del total a cancelar por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

8. Bono vacacional fraccionado.

   Visto que la parte prestó el servicio durante 11 meses durante el último año le corresponde en cuanto a derecho el pago de 9,16 días por este reclamo, a razón a razón del último salario básico, más el 10% de propinas, mas el 30% de bono nocturno, se evidencia al folio N° 65, la cancelación de Bsf. 733,65, suma que deberá deducirse del total a cancelar por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

9. Intereses moratorios.

   En atención al principio dispositivo, según el cual el Juez de Alzada debe atenerse a los puntos objeto de la apelación, se destaca que ninguna de las partes atacó la forma en que fueron ordenados a cancelar los intereses moratorios por lo cual se confirma lo establecido por el a-quo respecto a su forma de cálculo. En consecuencia, se acuerdan los intereses moratorios, para su cálculo no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses) y se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ASI SE ESTABLECE.

10. Indexación.

    En atención al principio dispositivo, según el cual el Juez de Alzada debe atenerse a los puntos objeto de la apelación, se destaca que ninguna de las partes atacó la forma en que fueron ordenados a cancelar la indexación por lo cual se confirma lo establecido por el a-quo respecto a su forma de cálculo. En consecuencia, se destaca que en caso que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano MAC RIVAS contra la demandada HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, (DESARROLLO HOTELCO, C.A.)

    DISPOSITIVO.-

    Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia de fecha 03-11-08, emanada del Juzgado 5to. de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante contra la sentencia de fecha 03-11-08, emanada del Juzgado 5to. de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano MAC RIVAS contra la demandada HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, (DESARROLLO HOTELCO, C.A.) ambas partes identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta ultima a cancelar: 48 días por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y 2005; 24 días por concepto de bono vacacional vencidos correspondientes a los períodos 2003, 2004, y 2005; 470 días por concepto de utilidades, Bono nocturno; 237 días de prestación de antigüedad; 16,50 días de vacaciones fraccionadas, 9,16 días de bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, para establecer el monto de estos conceptos deberá ser realizada una experticia complementaria del fallo que debe sujetarse a los lineamientos establecidos en la motiva del presente fallo, el Juez encargado de la Ejecución deberá designar al experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período; se ordena la corrección monetaria: solamente en caso de incumplimiento voluntario calculándose desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos de inactividad procesal por suspensión de las partes, caso fortuito, fuerza mayor, vacaciones judiciales y similares. Se ordena el pago de Intereses de Mora sobre prestaciones sociales, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; CUARTO: Se modifica el fallo apelado; QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el articulo 61 de la LOPTRA.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 12 días del mes de enero de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    LA JUEZ

    DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

    LA SECRETARIA,

    JERALDINE GUDIÑO

    Nota: en esta misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la sentencia.

    LA SECRETARIA

    JERALDINE GUDIÑO

    GON/mag/jg