Decisión nº 023-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 1 de Junio de 2006

LOS HECHOS QUE GENERARON LA RECURRIDA.-

Tuvo ante si la Juzgadora de la recurrida, la Juez Provisoria, abogado R.M., entre otros, los siguientes elementos:

• Una denuncia interpuesta por el ciudadano H.B. ante la Dirección de Inteligencia General de la Armada, del Ministerio de la Defensa, el 27-4-06, en la que refiere que el...

...26 de abril del presente año, fui a la Comisaría de la Policía Metropolitana, Zona 7, ubicada en Boleita, para verificar si mi hermano se encontraba detenido en esa comisaría, ya que unos funcionarios de la Policía Metropolitana se lo habían llevado detenido de la casa, aproximadamente como a las 01:30 pm de ese mismo día. Estando en la casa recibií una llamada de los funcionarios de la Policía Metropolitana, pidiéndome la cantidad de dinero de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo), yo en vista de que no cubría la cantidad me dirigí hasta el lugar de trabajo y le expuse mi caso al p.O.P.G....procediendo a llamar a un compañero del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas (CICPC), en donde mi hermana L.M.B. puso la denuncia y yo la acompañé. A eso de las 08:00 pm llamé a los funcionarios de la Policía Metropolitana, que me estaban pidiendo el dinero pero les informe que no tenía el dinero completo y le pregunté por mi hermano para saber como se encontraba él, y me dijeron que si no tenía la plata completa él iba para el pote...y me fui a mi casa busqué una grabadora marca CREATIVE, para grabar una conversación que el Subinspector SANCHEZ, tuvo con mi hermana L.M.B., donde le pedía la cantidad de cuatro millones de bolívares...el motivo por el cual se encontraba su hermano H.D.B., detenido...? CONTESTO: Porque supuestamente él tenía la cantidad de doscientos (200) granos (sic) de presunta droga...en este país están esos funcionarios acostumbrado (sic) a extorsionar y robar a la gente...piensa pagarle la extorsión...Si, le voy hacer entrega de la cantidad de dos millones...que iba a enviar a una funcionaria a eso de las 10:30 am para que le hiciera entrega del dinero en el palacio de Justicia...no es posible que exista tanta impunidad y manejo irregular dentro de los cuerpos del estado, que busquen lucrarse en el dolor ajeno, además estoy dispuesto a llegar hasta los (sic) ultimas consecuencias y de ser necesario hacer publica esta denuncia, siempre en función de lograr justicia ante los actos malsanos de funcionarios públicos

...

• Así, en la misma fecha, tan se hace constar que dicha Dirección le comunicó las actuaciones al Ministerio Público, que el ahora apelante suscribe en esa fecha su conocimiento de la aprehensión de...

...la ciudadana: M.Y.M....como quiera que del análisis de la misma se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, esta representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA EL INICIO de la correspondiente investigación

...;

pero es que, previamente, dejando constancia en Acta Policial, el Teniente de Navío de las Fuerzas Armadas Nacionales, D.G., la suscribió el mismo 27-4-06, en la que participó que comunicó la denuncia de B.R. a la Fiscal Superior del Ministerio Público, de Caracas, relatándose en el mencionado documento que la Dirección fue llamada por el ahora apelante, para indicarle...

...que era el Fiscal asignado al caso por instrucciones de la...Fiscal Superior...lo puse en conocimiento de la situación

...;

• Así, en Acta de la misma fecha, de la mencionada Dirección se da cuenta de una actuación en la que se describe como funcionarios de dicho Cuerpo...

...en las adyacencias del Palacio de Justicia, específicamente en la esquina de C.V., encontrándonos en compañía del ciudadano denunciante: H.J.B....observamos la presencia de una dama que respondía a las siguientes características físicas, piel morena, ojos pardos, cabello crespo corto, de 1,60 metros de estatura, aproximadamente y vestía pantalón azul oscuro, blusa de color rosado; observando que se trataba de una ciudadana, quien se dirigió de inmediato hacía el ciudadano H.R., donde éste le hizo entrega del dinero convenido, la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) en efectivo. Acto seguido procedimos a identificarnos con las credenciales...en presencia de los ciudadano (s): A.E.G....LUCRECIA DEL VALLE AGUILERA...YENKA Y.R....testigos del procedimiento...fue identificada plenamente respondiendo al nombre de M.Y.M....se procedió a la inspección de la ciudadana de acuerdo al Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el interior de un bolso de mano, color beige, tipo koala...un total de dos millones trescientos ochenta y nueve mil bolívares...de igual forma se le localizó un (01) carnet de identificación de la Policía Metropolitana que la acredita con el cargo de Cabo 2º...se le leyó sus derechos...y se procedió a su aprehensión

...,

y dicha Acta, efectivamente, además de ser suscrita por García, Aguilera y Rengifo, entre otros, ellas afirmaron en entrevistas suministradas y suscritas ante la citada Dirección...

• Aguilera: “...frente al Palacio de Justicia, Esquina de C.V....observé que una ciudadana se lanzó al piso y se agarraba el estomago como sosteniendo algo, tirándose al suelo tratando de morder y golpear a los funcionarios, luego me trasladaron con esta ciudadana y otras personas más hacía el interior del Palacio de Justicia, donde en presencia de nosotras, las dos testigos más, procedieron a leerle sus derechos constitucionales y una mujer uniformada de la Guardia Nacional, procedió a requisarla localizándole en un bolso tipo koala una cantidad de...dos millones trescientos ochenta y nueve mil bolívares”...

• Rengifo: “...frente al palacio de Justicia, Esquina de C.V....notando que una ciudadana se lanzó al piso y se colocaba las manos en el estomago como sosteniendo algo, se tiraba al suelo tratando de agredir a los funcionarios con golpes y mordiscos...me trasladaron con esta ciudadana y otras personas más hacía el interior del Palacio de Justicia, donde en presencia de nosotras, las dos testigos más, procedieron a leerle sus derechos constitucionales y una muchacha de la Guardia Nacional, procedió a requisarla localizándole en un bolso tipo koala una cantidad de...2.389.000”...

• García: “...frente al Palacio de Justicia, Esquina de C.V....una ciudadana trataba de huir de unos funcionarios y al no poders (sic) lanzó al piso y se colocaba las manos en el estomago como tratando de agarrarse algo, se tiraba al suelo tratando de agredir a los funcionarios con golpes y mordiscos...me trasladaron con esta ciudadana y otras personas más hacía el interior del Palacio de Justicia, donde en presencia de nosotras, las dos testigos más, procedieron a leerle sus derechos constitucionales y una muchacha de la Guardia Nacional, procedió a requisarla localizándole en un bolso tipo koala una cantidad de...2.389.000”...

• Asimismo, como se reportó en el acta aprehensiva respectiva y lo señalaron las testigos, riela en las actuaciones copia de una libreta de ahorro del Banco Mercantil, cuyo último retiro ocurrió el 17-4-06, 10 días antes del día de los hechos imputados;

• Ahora bien, libre de apremio y coacción, en la Audiencia de la recurrida, con su plural defensa privada, Medina reconoció que era agente policial adscrita a la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, y afirmado que...

...el 27...me encontré con una hermana que me prestó cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000) ya tenía un dinero y mi esposo me había dado otro, mi esposo me dio quinientos mil bolívares (Bs. 500.000), yo tenía un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000, oo) más los cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000, oo) que me dio mi hermana ese día...pasando por aquí por el palacio de justicia...me avistaron otros funcionarios y me detuvieron

...

LA RECURRIDA.-

Así, en la respectiva Resolución Judicial de la juez suplente Moros, se lee...

...el Tribunal procede a verificar si efectivamente cursa en las actuaciones la denuncia presuntamente interpuesta por la ciudadana L.M.B. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas al Ministerio Público para que una vez informado de la misma decidiera si ordenaba o no la apertura de una investigación penal, ese procedimiento así dispuesto en el Código Orgánico Procesal penal permitiría la interceptación de llamadas telefónicas, la autorización de grabación de llamadas telefónicas...observa este Tribunal por demás que el ciudadano H.B., el 27 de Abril se presenta ante la División (sic) de Inteligencias (sic) General de la Armada...e informa de una SITUACION...y admite que va a hacer entrega de dicha cantidad...para que le arregle el expediente de su hermano y el mismo más adelante pueda salir libre, de acuerdo con el oficio que el Ministerio Público ha consignado en este acto signado FSAMC-002-8856-2006, de fecha 28 de abril de 2006, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que el ciudadano H.D.B., hermano del presunto agraviado fue presentado ante el Tribunal 20º de Control de este Circuito Judicial el día 27 de abril, este señalamiento se hace a los efectos de dejar en evidencia que la investigación en la cual resultó aprehendido el ciudadano H.D.B., estaba a cargo del Ministerio Público y no de la policía de investigaciones penales...la Armada Venezolana no informa al Ministerio Público de la presunta irregularidad constitutiva de una solicitud de dinero por parte de un Subinspector de la Policía Metropolitana al ciudadano H.J.B....se detuvo a la funcionaria Y.M.M....sin que hasta ese momento se informará al Órgano del Ministerio Público para que comenzara con la investigación...no existe la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones...que si fuera cierta dicha denuncia el Ministerio Público debió haber dirigido la investigación...la Dirección...debió haber informado al Ministerio Público de inmediato...la imputada ha dado una versión que no resulta inverosímil cuando conjuntamente con esta declaración se consigna por parte del Ministerio Público copias de la libreta del Banco Mercantil que portaba presuntamente la hoy imputada de donde se desprende la posibilidad de que la misma portara la cantidad de dinero q ue (sic) le fue decomisada...la grabación...resulta ilícita...cuya incorporación ilícita al procedimiento de una ya dudosa investigación preliminar realizada a espaldas del Ministerio Público da lugar a que este Tribunal se pronuncie sobre la NULIDAD DE TODO EL PROCEDIMIENTO

...

Ahora bien, toda vez que el a-quo remitió la totalidad de las actuaciones de la causa, esta Sala se permite ilustrar en este fallo y jamás analizarlo ni valorarlo toda vez que ello ocurrió procesalmente con posterioridad a la recurrida, que el 3-5-06, García y Aguilera rindieron entrevista ante la Fiscalía 45º a Nivel Nacional del Ministerio Público, manifestando similar información a la rendida ante la citada Dirección; lo cual también realizó Blanco el 4-5-06.

Por su parte, también se revela que allí fue entrevistada la ciudadana L.B., el 5-5-06, manifestando que recibió...

...llamadas a mi teléfono, la gente que tenían a mi hermano, pidiéndome 4.000.000,00 de bolívares, la cual atendió mi hermano...el Inspector Sánchez, también me lo exigió...que funcionario le tomo la denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas...fui atendida por los ciudadanos...que llevaron a su hermano H.B., a formular denuncia ante la Dirección de Inteligencia...por recomendaciones del Prefecto de Chacao

...,

así como las entrevistas de los efectivos D.G., A.A., I.M., y la ciudadana Yelit Beltran.

LA APELACIÓN Y SU CONTESTACION.-

…”La decisión...no especifica el acto que considera nulo de nulidad absoluta y las razones debidamente fundamentadas, ciertamente se puede entender de la decisión en comento, que esta considera ilícitas grabaciones hechas por el denunciante y transcritas en actas, debido a que estas no estaban autorizadas por ningún órgano jurisdiccional, sin embargo, al considerarlas ilícitas no es específica en sus argumentaciones, sobre que actos derivados o consecutivos de esas grabaciones se declaran nulos y así arrastra y envuelve a todos los actos del procedimiento realizado por la Armada, en una nulidad absoluta que no se encuentra fundamentada en ninguna parte de la decisión, violando de esta forma lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal,…Si bien es cierto que las grabaciones transcritas tienen un carácter extrajudicial y privado, no es menos cierto el hecho de que existen otros actos que no devienen directamente del contenido de las conversaciones grabadas y que por si solos constituyen elementos importantes a considerar para la determinación de la comisión de un hecho punible, en este caso el delito de Concusión, establecido en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, además que individualizan a la imputada como Coautora del mismo, en unión de otros funcionarios de la Policía Metropolitana…En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, con basamento en lo establecido en el artículo 447, numerales 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita a los honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones a cuyo conocimiento corresponda el presente recurso, revoque la decisión...se solicita ordenen la aprehensión de la funcionaria de la Policía Metropolitana de Caracas M.Y.M.d.R., completamente identificada en las actas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, no garantizaría efectivamente que dicha ciudadana no pudiera obstaculizar las investigaciones, tomando en cuenta su condición de funcionario de la Policía Metropolitana y la posible participación de otros funcionarios de ese organismo en la comisión del delito, que puedan influir de manera negativa en los testigos del procedimiento, el denunciante y sus familiares. Aunado a que existen elementos nuevos recavados (sic) por este Representante Fiscal…”,

siendo lo esencial de la contestación de la defensa lo siguiente:

…sus argumentos son dispersos, erróneos y heterogéneos, no ajustándose a los presupuestos de hechos ORIGINADORES DE SU APELACIÓN, ya que lo que existió fue la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR FALTA DE DIRECCIÓN Y CONTROL Y POR ENDE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO en flagrante perjuicio de nuestra patrocinada, actuando en Tribunal de la Causa, como es natural, por mandato de la Constitución y las Leyes y por Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, como Tribunal Constitucional a favor de un ciudadano determinado; no siendo responsabilidad del Tribunal los desatinos del Ministerio Público, siendo lo mas ajustado a Derecho CONFIRMAR LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE LA CAUSA QUE ANULÓ LAS IRREGULARES ACTUACIONES Y ASÍ LO SOLICITAMOS…El Ministerio Público, conciente de que las actuaciones a las que hizo referencia el Tribunal de la Causa, se encontraban viciadas de nulidad absoluta, TRAE EN LA RESPECTIVA APELACIÓN ELEMENTOS DE PRUEBAS ARTICULADOS Y GESTIONADOS EN EL MES DE MAYO, VARIOS DÍAS DESPUÉS DE DECLARADA LA NULIDAD, cuando debió traer y argumentar y probar con los mismos elementos que existían para el comento del Acto de audiencia para oír a la imputadas (sic), NO AJUSTÁNDOSE A LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS QUE SEÑALAN QUE DEBEN TRAERSE LOS MEDIOS DE PRUEBAS DE CONFORMIDAD CON LA constitución y lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo por tanto extemporáneos tales elementos y tachados en consecuencia, por esta defensa como igualmente nulos de toda nulidad y solicitando QUE NO SEA ESTIMADOS (sic) EN LA DEFINITIVA A ESGRIMIRSE POR ESE SUPERIOR DESPACHO…Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que nos permitimos solicitar de este Despacho, en nuestro carácter de autos LA REFERIDA APELACIÓN NO SEA ADMITIDA POR ENCONTRARSE MANIFIESTAMENTE INFUNDADA. Que LA PRESENTE OPOSICIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL; SE ADMITAN Con el firme propósito de demostrar la falta de elementos traídos al proceso conforme a derecho y en consecuencia se MANTENGA LA DECISIÓN DE NULIDAD A QUE HACE REFERENCIA EL MINISTERIO PÚBLICO. Finalmente, que en caso de ser admitida SEA DECLARA (sic) SIN LUGAR EN SU DEFINITIVA…

.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establece parte del Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción...

“...El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

“La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:

(...)

“2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza

(...)

Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse promete el dinero u otra utilidad

...

Este fue el ilícito imputado a la policía Medina. De allí que vinculado al Principio Recursivo de la Competencia, Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en la resolución de una apelación de auto que otorgó libertad mediando un pedimento cautelar del Ministerio Público, no se puede más que revisar los elementos que para ser convencido tuvo ante si el juzgado de la causa para el dictado del auto cautelar, con miras a que, entonces, la Alzada verifique la conformidad entre dicha materialidad convictiva y la fundamentación de la impugnada.

Y esto se reafirma porque excede al quehacer de esta Corte el analizar elementos posteriores que hubiesen sucedido procesalmente al propio fallo recurrido.

Así las cosas, la aquiescencia sobre la “…procedencia de una medida cautelar”…, está absolutamente ligado a verificar si el a-quo tomo o no en cuenta, entre otras normas, todos los presupuestos del Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana. Es decir, sobre la base de existentes, reales, materializables en autos, elementos de convicción, y que los mismos conduzcan a una base estimativa al juzgador para acreditar eventualmente un hecho que requiere seguir siendo investigado, pero que ahora se presupone de manera eventual. Hecho éste que se adscribe a un tipo penal no prescrito y sancionable, lo que impondría, que se mantenga a la imputada, asegurada.

Ahora bien, habiendo un pronunciamiento de libertad de una imputada por el delito referido, necesariamente se tiene que verificar la realización del silogismo decisorio entre el ilícito imputado por el Ministerio Público en contra de la mencionada, con respecto a los elementos de convicción que se contaban para el momento de la presentación en audiencia de aquella.

Ahora bien, mayoritariamente para esta Sala, tal adscripción típica en contra de la imputada es lo que se deriva de los elementos de autos que se tuvo en ocasión de su presentación, por lo cual debió ser sometida cautelarmente al proceso, elementos que se relacionaron a la actuación de la citada Fuerza Armada.

En efecto, fue materializable en autos la existencia de eventuales elementos que derivan la sospecha de los siguientes hechos y participación:

1. Que el 27-4-06 funcionarios de la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana realizaron un procedimiento policial en contra del ciudadano H.B.;

2. Que funcionario policial se contactó con sus hermanos: Hector y L.B. para referirle que podría “...retardar u omitir algún acto de sus funciones”, o realizar “…alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan”…, en lo que atañe al procedimiento policial del aprehendido, a cambio de dinero;

3. Que por ello, H.B. se contactó con un órgano militar de autoridad, ente éste que de inmediato, lo pone en conocimiento a la Fiscal Superior del Ministerio Público en Caracas. Frente a esto, nótese que la norma reguladora de este “poner en conocimiento”, parte del Artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye la formula “…cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”… (Resaltado de la mayoría de esta Sala);

4. Que inmediatamente, posterior a la descrita puesta en conocimiento, 3 testigos percibieron como el dinero voluntariamente entregado por H.B. a la imputada, como funcionaria policial de la referida Zona de aquel cuerpo policial aprehensor de su hermano, fue aceptado por la misma, guardado por ella consigo;

5. Que dicha cantidad superó a los Bs. 2 millones, cantidad ésta, que en una lógica general, es poco susceptible de ser portada en plena vía publica del centro de la ciudad, por una dama;

6. Que la tenencia de dicha cantidad fue aceptada por la imputada, libre de apremio y coacción, en la Audiencia de Presentación, arguyendo explicaciones, para esta Sala, absolutamente incoherentes;

7. Que frente al Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, la conducta de “mensajería” de la imputada, también es sancionada con “…la misma pena”…, ya que actuó como “…persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse promete el dinero u otra utilidad”...;

   En efecto, en sustento de lo anterior, en autos se patentizó que, contrario a lo argumentado en la recurrida, en la que se hizo hincapié en una supuesta falta de la denuncia de la ciudadana L.B., el hermano de esta, si realizó el procesal acto de la denuncia, ante un órgano de autoridad, tal como lo preceptúa el Artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal. Vale decir que conforme al Artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Fuerza Armada Nacional, además de su inherente función, es una institución que coopera “…en el mantenimiento del orden interno”… .

   Así, entonces, H.B. denunció que funcionarios de…

   “…la Comisaría de la Policía Metropolitana, Zona 7, ubicada en Boleita…pidiéndome la cantidad de dinero de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo)…funcionarios de la Policía Metropolitana, que me estaban pidiendo el dinero…Si, le voy hacer entrega de la cantidad de dos millones...que iba a enviar a una funcionaria a eso de las 10:30 am para que le hiciera entrega del dinero en el palacio de Justicia...);

   relato éste que es absolutamente congruente con las afirmaciones de las testigos García, Aguilera y Rengifo, quienes al suscribir la respectiva Acta, están aceptando lo que en ella se describe, es decir, que observaron a la…

   …ciudadana, quien se dirigió de inmediato hacía el ciudadano H.R., donde éste le hizo entrega del dinero convenido, la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) en efectivo; y así individualmente, dichas testigos afirmaron en sus entrevistas ante el ente de autoridad militar que frente al Palacio de Justicia, Esquina de C.V....observé que una ciudadana se lanzó al piso y se agarraba el estomago como sosteniendo algo, tirándose al suelo tratando de morder y golpear a los funcionarios, luego me trasladaron con esta ciudadana y otras personas más hacía el interior del Palacio de Justicia, donde en presencia de nosotras, las dos testigos más, procedieron a leerle sus derechos constitucionales y una mujer uniformada de la Guardia Nacional, procedió a requisarla localizándole en un bolso tipo koala una cantidad de...dos millones trescientos ochenta y nueve mil bolívares

   … .

   E inclusive, en la diferencia del dicho de García: “...frente al Palacio de Justicia, Esquina de C.V....una ciudadana trataba de huir de unos funcionarios”…, se sigue percibiendo los hechos que en rasgos generales fueron realizados por la imputada; tenencia de dinero aquel jamás negado por la imputada en su deposición libre:

   …me encontré con una hermana que me prestó cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000) ya tenía un dinero y mi esposo me había dado otro, mi esposo me dio quinientos mil bolívares (Bs. 500.000), yo tenía un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000, oo) más los cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000, oo) que me dio mi hermana ese día...pasando por aquí por el palacio de justicia...me avistaron otros funcionarios y me detuvieron”...

   Estos elementos, en esta etapa inicial del proceso, ciertamente, incriminan a la imputada.

   En efecto, no le es negado a los órganos de autoridad, su labor de pesquisa para tratar de lograr la finalidad de Estado de la seguridad ciudadana que es exigida constitucionalmente, entre otras normas, en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero ello, claro ésta, sin menoscabo a las Garantías Constitucionales del Proceso y sin propiciar formulas obtentivas de prueba que atenten contra la exigencia de licitud de la prueba impuesta por el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, es de advertirse que el hecho que un elemento de convicción sea, efectivamente, ilícito, como lo es una grabación obtenida sin registro, si anulada dicha grabación, como de hecho debe hacerlo esta Sala en lo que respecta a la grabación en si misma -el Acta Policial de la mencionada Dirección, y la trascripción de la misma, que rielan a los folios del 12 al 16 del Expediente, por expresa instrucción de los Artículos 190, 197 218 al 221 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, aun subsisten otros elementos, como los descritos que siguen viabilizando el proceso, ya que aquel elemento nulo no tiñe, no contamina el resto del proceso, toda vez lo contemporáneo, pero no lo directamente consecutivo o dependiente de tal grabación, de otros elementos de convicción que pluralmente rielan en autos.

   Así, es menester encontrarnos con la información jurisprudencial española citada por E.R.V., en su El Derecho Penal Sustantivo y el P.P.. Garantías Constitucionales Básicas en la Realización de la Justicia…

   ...Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 4538), al abordar la fijación del efecto indirecto de la ilicitud probatoria en base al efecto reflejo…por aplicación de la llamada doctrina del fruto podrido o manchado (‘The tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de ‘los frutos del árbol envenenado’ cuya doctrina se ha expuesto entre otras cosas, en Sentencias del Tribunal Supremo 210/1992, de 7 de febrero de (RJ 1992, 1182), de 19 de febrero y 2054/ 1994, de 26 de noviembre (1994,8974), afirma que se produce la no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas; y que esa desconexión siempre existe en la jurisprudencia norteamericana en los casos de ‘hallazgo inevitable’ (Sentencias del Tribunal Supremo 298/1994, de 18 de febrero (RJ 1994, 2314) y la ya citada 2954/1994, de 26 de noviembre)

   ...

   En esta misma sentencia que comentamos, se recuerda que la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Y si no produce tal efecto, la consecuencia es determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la indicada presunción de inocencia...

   . (La Prueba Ilícita Penal. Estudio Jurisprudencial. E.d.U.C., M.A.T.M.).

   (...)

   ...Lo importante es radiar la prueba nula y examinar si, con independencia de la misma, sobrevive otra incontaminada...

   .

   Y ASI SE DECIDE.-

   Por lo demás, se hace necesario una cautela en contra de la imputada, tanto para asegurar el proceso, como para asegurarla a ella al proceso, y así, frente a este caso en concreto, y dado el razonamiento anterior, se dicta en contra de la imputada, la Agente Policial de la Policía Metropolitana M.Y.M., V-10.117.105, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad contempladas en los Numerales: 3 y 6 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así, deberá presentarse ante el Tribunal de la Causa cada 8 días, con la prohibición expresa de comunicarse, por ninguna vía, ni directa ni indirectamente, ni a través de otras personas, con los ciudadanos: Hector, Leticia y H.B., ni con las ciudadanas: L.A., Yenka Rengifo, ni con A.G., caso contrario el juez de la causa será autónomo de aplicar lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de Medina, o el adoptar cualquier otra decisión cautelar que su criterio judicial estime y motive, cautelar ésta que se dicta por la eventual comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción. Y ASI SE DECIDE.-

   Es así, entonces que en atención a los Artículos 9, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 45º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la Decisión resuelta el 28/4/06 por la Juez Provisoria del Tribunal 15º de Control de este Circuito, abogado R.M., mediante la cual anuló TODO EL PROCEDIMIENTO contra la Agente Policial imputada M.M., V-10.117.105, por la presunta comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA, previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, por lo que se le impone las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad contempladas en los Numerales: 3 y 6 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así, deberá presentarse ante el Tribunal de la Causa cada 8 días, con la prohibición expresa de comunicarse, por ninguna vía, ni directa ni indirectamente, ni a través de otras personas, con los ciudadanos: Hector, Leticia y H.B., ni con las ciudadanas: L.A., Yenka Rengifo, ni A.G., caso contrario el juez de la causa será autónomo de aplicar lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de Medina, o el adoptar cualquier otra decisión cautelar que su criterio judicial estime y motive, cautelar que se dicta por la eventual comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción. Y ASI SE DECIDE.-

   En atención al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remítase en su oportunidad la causa a un Juzgado de Control de este Circuito, distinto al de la recurrida. Particípese de este fallo al Comisario Director de la Policía Metropolitana.

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1. En atención a los Artículos 9, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 45º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la Decisión resuelta el 28/4/06 por la Juez Provisoria del Tribunal 15º de Control de este Circuito, abogado R.M., mediante la cual anuló TODO EL PROCEDIMIENTO contra la Agente Policial imputada M.M., V-10.117.105, por la presunta comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA, previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, por lo que se le impone las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad contempladas en los Numerales: 3 y 6 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así, deberá presentarse ante el Tribunal de la Causa cada 8 días, con la prohibición expresa de comunicarse, por ninguna vía, ni directa ni indirectamente, ni a través de otras personas, con los ciudadanos: Hector, Leticia y H.B., ni con las ciudadanas: L.A., Yenka Rengifo, ni A.G., y caso contrario el juez de la causa será autónomo de aplicar lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de Medina, o el adoptar cualquier otra decisión cautelar que su criterio judicial estime y motive, cautelar que se dicta por la eventual comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción.

2. Anula la grabación referida en la causa, como el Acta Policial de la mencionada Dirección, y la trascripción de la misma, que rielan a los folios del 12 al 16 del Expediente, por expresa instrucción de los Artículos 190, 197, 218 al 221 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. En atención al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remítase en su oportunidad la causa a un Juzgado de Control de este Circuito, distinto al de la recurrida, el cual seguirá conociendo la causa; y particípese de este fallo al Comisario Director de la Policía Metropolitana

   Regístrese, publíquese, particípese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Remítase en su oportunidad.

   EL JUEZ PRESIDENTE DISIDENTE

   DR. R.D.G.R.

   VOTO SALVADO

   EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

   DR. ÁNGEL ZERPA DR. J.G.R.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

   SALA QUINTA

   VOTO SALVADO

   El suscrito: R.D.G.R., Juez Titular y Presidente de la Sala Quinta, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, disiento de la decisión tomada por la mayoría de los honorables Jueces Titulares miembros de esta Sala, con respecto a la dispositiva pronunciada en fecha de hoy: 01/06/2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Dr. G.J.F.M., Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, quien, a tenor de lo pautado en los numerales 4 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal recurre contra la decisión dictada por el Juzgado Decimoquinto de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual, a tenor de lo pautado en los artículos 197, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró la nulidad del procedimiento que llevó a la aprehensión de la ciudadana M.d.R.Y.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.117.106.-

   Las razones que esgrimo para disentir de la dispositiva del fallo en cuestión se hacen sobre la base del criterio jurídico que de seguida expongo:

   La Juez de la recurrida, para declarar la nulidad absoluta de todo el procedimiento que conllevó a la aprehensión de la ciudadana M.d.R.Y.M., argumentó, entre otros aspectos, los siguientes:

   …”el ciudadano H.J.B.R., manifiesta que su hermana L.M.B., interpuso una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de una presunta extorsión, por parte de Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana y con el objeto de que el hermano de ambos fuera favorecido de alguna forma con la actuación policial, a los efectos de lograr una libertad…el Tribunal procede a verificar si efectivamente cursa en las actuaciones la denuncia presuntamente interpuesta por la ciudadana LEDICIA M.B. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y observa que la misma no cursa a las actuaciones de ser cierta la denuncia del ciudadano H.B. manifiesta que su hermana realizó abría (sic) una información inmediata de parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Ministerio Público para que una vez informado de la misma decidiera si ordenaba o no la apertura de una investigación penal, ese procedimiento así dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal permitiría la interceptación de llamadas telefónicas, la autorización de grabación de llamadas telefónicas por cuanto de acuerdo con el hecho presuntamente denunciado esa sería una de las formas que permite la Ley de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que se autorice que las mismas, es decir, dichas comunicaciones sean interceptadas, intervenidas o grabadas, observa este Tribunal por demás que el ciudadano H.B., el 27 de Abril se presenta ante la División de Inteligencia General de la Armada Venezolana del Ministerio de la Defensa e informa DE una SITUACIÓN que presuntamente ya había sido denunciada por su hermana ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la Dirección de Inteligencia General de la Armada pregunta a éste ciudadano si piensa pagar un dinero para extorsionar a un funcionario de la policía metropolitana y el ciudadano H.B. contesta que “Sí”, y admite que va a hacer entrega de dicha cantidad por la cual estaba siendo extorsionado presuntamente al SUBINSPECTOR SÁNCHEZ, para que le arregle el expediente de su hermano y el mismo más adelante pueda salir libre, de acuerdo con el oficio que el Ministerio Público ha consignado en este acto signado FSAMC-002.8856.2006, de fecha 28 de abril de 2006, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que el ciudadano H.D.B., hermano del presunto agraviado fue presentado ante el Tribunal 20° de Control de este Circuito Judicial el día 27 de abril, este señalamiento se hace a los efectos de dejar en evidencia que la investigación en la cual resultó aprehendido el ciudadano H.D.B., estaba a cargo del Ministerio Público y no de la policía de investigaciones penales, es decir, que el 27 de abril del presente año, las actuaciones relacionadas con la detención de H.D.B., estaban bajo la dirección de un Funcionario del Ministerio Público…, no obstante, se observa que en esa fecha 27 de abril ya en manos del Ministerio Público las actuaciones de H.D.B. siendo las 8:00 horas presumiéndose de la mañana de dicha fecha, la Armada Venezolana no informa al Ministerio Público de la presunta irregularidad constitutiva de una solicitud de dinero por parte de un Subinspector de la Policía Metropolitana al ciudadano H.J.B.R., dejan constancia de haber sacado fotocopia de varios billetes que suman la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo), así mismo dejan constancia en acta policial de cumplir instrucciones de teniente de navío D.G.O., para efectuar la trascripción de una grabación digital a formato de disco compacto donde aparece una aparente conversación presuntamente entre dos personas una de ella el subinspector Sánchez y la otra el ciudadano H.B. , de la cual nos e desprende que el Subinspector Sánchez le dijera a H.B. que le iba a hacer entrega de la cantidad de dos millones de bolívares por intermedio o por la interpuesta persona de una funcionario o de una ciudadana femenina, en esa misma fecha a las 2:05 horas de la tarde, manifiesta el capital (sic) de corbeta A.G., que a las 11:40 horas de la mañana del día 27 de abril, fue detenida la hoy imputada en las inmediaciones del Palacio de Justicia con la cantidad de cuarenta billetes de la denominación de cincuenta mil bolívares los cuales al compararse con las fotocopias de los billetes que se sacaron presuntamente el mismo día 27 de abril a las 8:00 de la mañana, en la DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA GENERAL DE LA ARMADA, en presencia de tres testigos, por lo cual se detuvo a la funcionaria Y.M.M.D.R. y se la colocó a la orden del Ministerio Público para que éste iniciara la investigación correspondiente, cabe destacar que hasta las actas de entrevistas de los presuntos testigos de la aprehensión de la imputada se realizaron en la sede de la Dirección de Inteligencia General de la Armada Venezolana sin que hasta ese momento se informara al Órgano del Ministerio Público para que comenzara con la investigación. El Tribunal hace estas consideraciones con el objeto de dejar constancia que no existe la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo menos de las actuaciones interpuesta por la CIUDADANA L.M.B., que si fuera cierta dicha denuncia el Ministerio Público debió haber dirigido la investigación y ante la noticia sabida por la Dirección de Inteligencia General de la Armada de que presuntamente existía tal denuncia, esta dirección debió haber informado al Ministerio Público de inmediato a los efectos de que ordenara lo conducente, toda vez que el denunciante ante la Armada era quien iba a dirigir la operación de entrega del dinero, vale decir, esta persona H.J.B.R., podía hacer entrega o no de la cantidad de dinero que especifica en las actas… Por otra parte hay una estrecha relación entre la persona que ordena la transcripción de la grabación donde presuntamente hay una conversación entre un supuesto subinspector de la policía metropolitana y H.D.B. y el Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría F.d.M.d. la Policía Metropolitana en fecha 27 de abril del presente año, cuando consta en acta policial que en copia certificada consigna la defensa que dicho funcionario adscrito a la Comisión de Inteligencia de la Armada se presentó a la referida comisaría en compañía de doce funcionarios aproximadamente en distintos vehículos particulares con la intención de sacar a la fuerza a un detenido quien según el acta policial se identificó como FUNCIONARIO DE LA ARMADA VENEZOLANA… no obstante como se dijo anteriormente no consta la denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la que hizo el ciudadano H.J.B.R., DIO LUGAR a esta trascripción no autorizada por Ley cuya incorporación ilícita al procedimiento de una ya dudosa investigación preliminar realizada a espaldas del Ministerio Público da lugar a que este Tribunal se pronuncie sobre la NULIDAD DE TODO EL PROCEDIMIENTO…”.-

   La titularidad de la acción constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante la cual el Estado autoriza, únicamente, al Ministerio Público para que dé inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva, es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva.-

   Así pues, dispone el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Son atribuciones del Ministerio Público:

   (Omissis)

   3- Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con al perpetración.

   .-

   El Ministerio Público en el p.p., no sólo velará por la exacta observancia de la Constitución y las demás Leyes, sino, que además, ahora será el acusador por excelencia del enjuiciamiento penal y por ende ejercerá la titularidad de la acción dentro del sistema acusatorio vigente.-

   El Representante del Ministerio Público será el acusador público, es quien estará facultado para ejercer la acción penal sobre la base del contenido de pretensión punitiva que ostenta y lo realizará en el acto formal denominado la acusación fiscal.-

   El Legislador nos explica, que el desarrollo de la titularidad de la acción penal conferida al Ministerio Público involucra el inicio y la participación de éste durante el desarrollo de todo el p.p., pues el Ministerio Público no sólo se limita a ejercer la acusación pública en contra del encausado de determinado delito, sino que su función es mucho más compleja y conlleva básicamente a dar inicio a la causa, pues el él quien en la fase preparatoria practicará todas las diligencias pertinentes orientadas a determinar o precisar si existen o no, motivos para proponer la acusación formal ante el Juez de Control de la investigación penal, solicitando así el enjuiciamiento del imputado o por el contrario, podrá archivar o solicitar el sobreseimiento de la causa, dado el supuesto de no encontrar méritos suficientes para el procesamiento de aquel.-

   En consecuencia al haberse resquebrajado la tutela judicial efectiva, lo procedente, en el presente caso, a juicio de quien aquí disiente, era declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Dr. G.J.F.M., Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y CONFIRMAR la decisión tomada por el Juzgado Decimoquinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, a tenor de lo pautado en los artículos 197, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró la nulidad de todo el procedimiento que dio lugar a la aprehensión de la ciudadana M.d.R.Y.M..-

   En Consecuencia con fundamento en los preceptos antes dichos, es que disiento de la dispositiva del fallo promulgado por la Sala que integro el día de hoy. En Caracas, al primer (1er) días del mes de Junio de dos mil seis (2006).-

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   DR. R.D.G.R..

   (DISIDENTE)

   EL JUEZ,

   DR. Á.Z.A..

   EL JUEZ,

   DR. J.G.R.T..

   (PONENTE).

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.J.C.R..

   ACT. SA-5-06-1950.

   RDGR/AZA/JGRT/RJCR/LDZL