Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Enero de 2011

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de noviembre de 2009, por el ciudadano H.G.B. en su condición de administrador de la empresa demandada sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI, C.A., asistido por la abogada L.C.M., contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por nulidad de asamblea impetrada contra la mencionada sociedad de comercio por la parte actora ciudadano M.M.D.F.B., y en consecuencia la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Mapianvi, C.A., celebrada el día 20 de junio de 2008, y que fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 2008, bajo el Nº 17, Tomo 71-A-Pro., expediente signado con el Nº AH1C-V-2008-000157 (de la nomenclatura del aludido juzgado).

El preindicado medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 22 de febrero de 2010, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 11 de marzo de 2010, fue asignado a este Juzgado el conocimiento y decisión de la mencionada apelación, recibiendo las actuaciones el día 15 de ese mismo mes y año. Por auto dictado el 17 de marzo de 2010, se le dió entrada al expediente y se ordenó la devolución del mismo al tribunal de cognición a fin de que emitiese pronunciamiento respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 2 de diciembre de 2009 por el abogado P.R., en su condición de apoderado judicial del demandante, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, determinándose que realizado el respectivo pronunciamiento, debía remitir nuevamente a este Juzgado el expediente a los fines de decidir la apelación in comento, a cuyos efectos se libró oficio Nº 079-10.

Luego de que el a quo emitiera pronunciamiento el día 24 de marzo de 2010, ordenó la remisión de este expediente a esta superioridad, el cual fue recibido mediante auto fechado 12 de abril de 2010, fijándose el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que en caso de que alguna de las partes hiciera uso de su derecho a presentar informes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo estatuido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto dictado en fecha 04 de junio de 2010, el Tribunal dejó constancia de que ninguna de las partes presentó informes en este caso, por lo que el presente juicio entró en fase decisoria a partir del día 2 de junio del año que discurre, lapso que fue diferido por auto dictado el 2 de agosto de 2010 por treinta días consecutivos.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

1. - DEMANDA: Se verifica que mediante escrito libelar interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2008 por los abogados E.E. y P.R. actuando en su condición de apoderados judiciales del accionante ciudadano M.M.D.F.B., demandaron la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 20 de junio de 2008 por la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI C.A., argumentando lo siguiente: Que los ciudadanos E.V.R., A.P.D.S. y S.D.C.A., titulares de las cédulas de identidad números 1.739.553, 9.969.181 y 10.347.343, respectivamente, junto con su mandante ciudadano M.M.d.F.B., constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada, la cual denominaron “INVERSIONES MAPIANVI S.R.L.”, mediante documento otorgado en el Registro Mercantil Primero, inscrito en fecha 29 de diciembre de 1983, bajo el Nº 66, Tomo 169-A Pro., con un capital social de Veinte Mil Bolívares (20.000), dividido en 20 cuotas de participación de Bs. 1.000 cada una, suscritos y pagados totalmente por los socios, a cinco (5) cuotas de participación cada uno; que la preindicada sociedad estuvo inactiva durante los años 1985, 1986 y 1987 conforme al acta de asamblea inscrita en el Registro de Comercio I el día 12 de septiembre de 1990.

Que posteriormente según Acta Nº 6 de Asamblea General Extraordinaria de Socios la mencionada sociedad fue transformada a compañía anónima por aprobación de los Estatutos Sociales quedando con la denominación de “INVERSIONES MAPIANVI, C.A.”, con un capital social de BS. 2.520.000, dividido en 2.520 acciones nominativas, suscrito y pagado totalmente por sus accionistas E.V.R., M.M.d.F., A.P.D.S. y Serafim Da Costa, siendo titular cada uno de 630 acciones nominativas. Que fue el día 3 de julio de 2008 cuando su mandante tuvo conocimiento de la celebración de una supuesta asamblea de la empresa Inversiones Mapianvi C.A., ello por la actuación realizada en el expediente por la abogada L.C.M., cuya supuesta asamblea fue celebrada el día 20 de junio de 2008, la cual está viciada de nulidad por quebrantar los estatutos sociales, y de manera especial las cláusulas Quinta, Séptima, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima, Vigésima Segunda, Vigésima Cuarta y Vigésima Quinta de los estatutos de la empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., que la convocatoria fue realizada por terceros extraños a la sociedad como eran y son los ciudadanos H.G.B., E.G.A., I.C.d.V. y L.c.M., quienes para la fecha de la publicación de la convocatoria el día 14 de junio de 2008 en el Diario El Universal y para la fecha de la celebración de la asamblea el 20 de junio de 2008, no ostentaban ningún cargo en la Junta Directiva de la empresa, ni eran accionistas.

Que en fecha 3 de julio de 2008, la representante judicial de la parte accionada Inversiones Mapianvi, C.A. convino en la demanda de nulidad de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 27 de noviembre de 2007, cuyo convenimiento fue homologado por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto fechado 5 de agosto de 2008, el cual se sustanció y tramitó en el expediente signado con el Nº AP31-V-2008-001020 el cual se encuentra definitivamente firme y ejecutoriado, por lo que constituye una prueba contundente en esta causa. Que la empresa Inversiones Mapianvi, C.A., al convenir en la demanda de nulidad de asamblea ya aludida, aceptó que el ciudadano H.G.B. no era ni es accionista, ni administrador; que el ciudadano E.G.A. no era ni es administrador y que la ciudadana I.C.d.V. no era, ni es comisario de Inversiones Mapianvi C.A.

Que la convocatoria realizada por la sedicente comisario está inficionada de nulidad total por haber sido hecha por un extraño a la empresa y en quebrantamiento de los estatutos sociales de Inversiones Mapianvi C.A. y el Código de Comercio, que se está en presencia de un fraude procesal planificado por los mencionados ciudadanos y en consecuencia de un acto nulo por no haber intervenido en la supuesta asamblea general de fecha 20 de junio de 2008, ningún accionista, comisario, ni representante de la empresa, por haber expresamente confesado y aceptado los sedicentes presentes, ni tampoco estuvo presente el órgano de la administración, continuando su defendido M.M.d.F. el administrador, leal, real y legítimo de la empresa Inversiones Mapianvi, C.A.

Que se celebró una asamblea sin convocatoria y sin la presencia de los accionistas ciudadanos E.V.R., M.M.d.F., A.P.D.S. y S.D.C., quienes según los estatutos sociales son los únicos titulares de las Dos Mil Quinientas Veinte (2.520) acciones nominativas, y además siendo los dos primeros de los nombrados representantes legales y únicos administradores de la empresa Inversiones Mapianvi C.A., por lo que únicamente ellos son los autorizados para convocar a asambleas, representar a la sociedad en dichas asambleas y establecer el orden gerencial y de representación con exclusión total y absoluta de cualquier otra persona o tercero ajeno a la sociedad.

Que en esa supuesta asamblea se pretendió ceder acciones y designar nuevas autoridades, sin la presencia de los accionistas, contraviniendo el contrato social, el derecho de preferencia y el procedimiento establecido en la cláusula séptima, y además las decisiones tomadas en ella están inficionadas de nulidad absoluta; que la ciudadana I.C.d.V. dejó de ser comisaria de dicha sociedad en fecha 31 de diciembre de 1993, según lo establecido en la Cláusula Vigésima Segundo de los estatutos sociales de la empresa Inversiones Mapianvi C.A., y por tanto al no ser la ciudadana I.C.d.V. comisario de la mencionada empresa, se quebrantó el artículo 310 del Código de Comercio al realizarse la asamblea demandada.

Que el punto que se trató en la asamblea demandada solo se refería a los casos señalados en el artículo 275 del Código de Comercio, y de acuerdo con las disposiciones estatutarias, esto es, la cláusula Décima Tercera, solo deben convocarse un día cualquiera del mes de abril, disposición la cual fue quebrantada, con la finalidad de que el demandante no tuviese conocimiento de dicha asamblea; que el ciudadano H.G. ni su hijo E.G. no son accionistas ya que no tenían capital suscrito, por lo que no podían hacer valer denuncias ni reclamos al falso comisario, ni declarar la asamblea acéfala, y que el demandante ciudadano M.M.d.F. es administrador irrevocable de la sociedad, por lo que en la asamblea demandada, éste punto fue convenido y aceptado en el juicio de nulidad de asamblea ya mencionado. Que se quebrantó la disposición contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, dado que en la asamblea demandada fue tratado un punto que no se mencionó en la convocatoria, el cual es la reforma estatutaria de la empresa, por lo que la asamblea es nula.

Que la forma para la convocatoria y la celebración de las asambleas están previstas en los estatutos de la empresa y como lo prevé el artículo 200 del Código de Comercio, esto es deben ser acatados por todos los accionistas, siendo el caso que los ciudadanos H.G.B. e I.C.d.V. y los demás firmantes del acta de la asamblea celebrada el 20 de junio de 2008, transgredieron la normativa legal ya aludida.

Requirieron los apoderados judiciales libelistas, que se declarara la nulidad de la asamblea demandada por presentar vicios en cuanto a la convocatoria y a la propia asamblea, lo que es contrario a las cláusulas Décima Tercera, Décima Cuarta y Décima Quinta de los Estatutos sociales de la empresa y que sean declarados nulos todos y cada uno de los actos posteriores a la asamblea demandada desde el día 20 de junio de 2008 hasta la culminación del presente juicio; peticionaron que se decretara medida cautelar innominada, consistente en que se suspendieran inmediatamente los efectos de la asamblea demandada, por existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se produzcan actos fraudulentos con la finalidad de lesionar el patrimonio de la empresa y de su representado, todo de conformidad con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y determinaron la cuantía de la presente demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOÍVARES (Bs. 4.000.000).

A los efectos de admitir la demanda interpuesta, la representación judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2008 (f. 35), consignó legajo de copias certificadas constante de 112 folios útiles, relativas a las actuaciones judiciales verificadas ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales incluyen el poder otorgado al abogado E.E. y las actuaciones judiciales realizadas en el juicio de nulidad de asamblea.

La demanda in comento aparece admitida por el Juzgado Duodécimo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante auto fechado 17 de noviembre de 2008 (f. 150), ordenándose el emplazamiento a la parte accionada sociedad mercantil Inversiones Mapianvi C. A. en la persona de cualesquiera de sus administradores ciudadanos H.G.B. y/o E.G.A..

El día 17 de abril de 2009 el Alguacil del tribunal a quo J.C. manifestó haber practicado la citación del ciudadano E.H.G., expresando que éste se negó a firmar el recibo de citación.

Mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2009 (f. 157), el abogado P.C.R.Y. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó que se complementara la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, verificándose que el juzgado de la causa mediante auto fechado 5 de mayo de 2009 dejó constancia de haber librado la respectiva boleta de notificación.

El día 26 de junio de 2009, la Dra. B.D.S.J. en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia el día 27 de abril de 2009 Juez Provisorio del juzgado de cognición, se abocó a la presente causa y ordenó notificar a las partes.

El día 29 de junio de 2009, la Secretaria Accidental del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana L.A.C., dejó constancia de haber practicado la notificación acordada en la persona del ciudadano E.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.231.073, dejando constancia de que se cumplieron los extremos de ley.

Mediante diligencias de fechas 28 de septiembre y 20 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte demandante P.C.R.Y., solicitó al a quo dictara sentencia definitiva declarando la confesión ficta de la parte demandada, manifestando que la accionada quedó citada el día 29 de junio de 2009, y no compareció ni por sí ni por medio de apoderado alguno, ni probó nada que le favoreciera, de conformidad con el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Se evidencia que la parte demandada no promovió pruebas, salvo la parte actora que mediante actuación de fecha 12 de noviembre de 2008, consignó copia certificada constante de ciento veintidós (122) folios útiles, actuaciones relativas al juicio de nulidad de asamblea, instaurado por el ciudadano M.M.D.F.B. contra la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI, C.A., demandando la nulidad de la asamblea de fecha 27 noviembre de 2007; las cuales quedaron consignadas de la siguiente manera: a) del folio treinta y siete (37) al sesenta y cinco (65) libelo de la demanda de nulidad de asamblea de fecha 27 de noviembre de 2007, b) desde el folio sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) copia certificada del poder otorgado por el ciudadano M.M.D.F.B. a los abogados M.I.L.R., E.E. y P.C.R., instrumento que se encuentra autenticado en la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, c) desde el folio sesenta y nueve (69) al ochenta y seis (86) copias certificadas de los estatutos sociales, de las diferentes asambleas realizadas por la sociedad Inversiones Mapianvi C.A. C.A. y de la asamblea demandada en nulidad, todas registradas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, d) folio ochenta y siete (87) copia certificada de la convocatoria a la asamblea demandada de nulidad, e) folio ochenta y nueve (89) auto de admisión dictado por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28 de abril de 2008, f) desde el folio noventa (90) al ciento ocho (108) copias certificadas de actuaciones para citar a la parte demandada; ratificación concerniente a la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea demandada, así como también copia certificada de la convocatoria de una nueva asamblea, en el diario Últimas Noticias, g) desde el folio ciento nueve (109) al ciento once (111) actuaciones de fecha 3 de julio de 2008, donde la parte demandada se dió por citada y convino en la demanda, solicitando que se impartiera la respectiva homologación, h) desde el folio ciento doce (112) al ciento catorce (114) poder especial otorgado por el ciudadano E.H.G.A. en su carácter de Administrador de INVERSIONES MAPIANVI, C.A., a los abogados M.T.S. y L.C.M., instrumento el cual aparece autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, i) desde el folio ciento quina (115) al ciento veinte (120) actuaciones realizadas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, donde la abogada L.C.M. en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSONES MAPIANVI, C.A., solicita la inscripción, archivo y publicación de las actuaciones celebradas en la asamblea de fecha 20 de junio de 2008, j) desde el folio ciento veintiuno (121) al ciento veinticuatro (124), actuaciones relacionadas a la reforma de la demanda y su negativa por parte del Juzgado de la causa intentado por la parte actora, k) desde el folio ciento veinticinco (125) al ciento veintinueve (129) auto por el cual el juzgado de la causa homologa el convenimiento formulado por la parte demandada, l) desde el folio ciento treinta (130) al ciento treinta y cuatro (134), actuaciones realizadas por la parte actora a fin de solicitar copias certificadas en el tribunal de la causa, m) desde el folio ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y siete (137) solicitud presentada por el actor que se declarara firme la homologa, auto de fecha 29 de septiembre de 2008 donde se declara firme la homologación y ordena su ejecución, n) desde el folio ciento treinta (130) al ciento treinta y nueve (139) actuaciones realizadas por la parte actora en las cuales solicita y retira copias certificadas ante el Juzgado Quinto de Municipio, o) desde el folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y seis (146) actuaciones realizadas por la parte demandada donde consigna copia certificada del Registro Mercantil de la asamblea realizada en fecha 20 de junio de 2008, p) desde el folio ciento cuarenta y siete (147) al ciento cuarenta y nueve (149) de la solicitud realizada por la parte demandante solicitando copias certificadas de todo el expediente, del auto que las acuerda y de la certificación secretarial.

El tribunal de primer grado de conocimiento en fecha 16 de noviembre de 2009 dictó sentencia definitiva, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea, la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI, C.A. celebrada en fecha 20 de junio de 2008, sin imposición de costas. Contra ese fallo ejerció apelación el ciudadano H.G.B., el cual fue oído en ambos efectos por el a quo en fecha 22 de febrero de 2010.

Recibido en este tribunal el expediente en fecha 15 de marzo de 2010, se verifica que por auto dictado en fecha 17 de marzo de 2010 se ordenó la devolución del mismo, por cuanto el a quo omitió emitir pronunciamiento respecto a la apelación ejercida por el representante judicial de la parte demandante contra la aludida decisión de fecha 16 de noviembre de 2009, a cuyos efectos se libró oficio Nº 079-10.

Efectuado el pronunciamiento respectivo por parte del a quo, se constata que el día 12 de abril de 2010 se le dió entrada nuevamente al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a fin de que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, de conformidad con lo establecido en los artículo 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil; evidenciándose que en este caso ninguna de las partes presentó escrito de informes.

Cumplido así con el procedimiento judicial de segunda instancia para sentencias definitivas, pasa este sentenciador a reseñar los acontecimientos procesales más importantes acaecidos en este debate judicial.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se explanan:

La causa sub-examine se defiere al conocimiento de este ad quem, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de noviembre de 2009 por el ciudadano H.G.B. en su condición de administrador de la empresa demandada sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI, C.A., asistido por la abogada L.C.M., contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por nulidad de asamblea impetrada contra la mencionada sociedad de comercio por la parte actora ciudadano M.M.D.F.B., y en consecuencia la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Mapianvi, C.A., celebrada el día 20 de junio de 2008, la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 2008, sin imposición de costas. Ese fallo judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

…Examinando los extremos del citado artículo tenemos que en el presente caso se observa que la demandada fue citada en forma personal para este juicio, actuación que se hizo constar en autos el 09 de junio de 2009 y a partir de allí comenzó a computarse el lapso de veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, que venció el día 13 de julio de 2009, de acuerdo al calendario de este Juzgado, sin que conste en autos que el demandado así lo haya hecho.

La falta de contestación de la demanda, produce como efecto inmediato la aceptación de los hechos libelados por el actor, por cuanto no existe contención sobre éstos; solamente puede el demandado librarse de tal efecto, presentando en el período probatorio la contraprueba directa de los hechos libelados y admitidos por la falta de contestación.

En el presente caso, a partir del día 14 de julio inclusive, comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que el demandado presentara pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código de Trámites, pero tampoco consta que el demandado haya presentado prueba alguna, con lo cual se verificó el segundo requisito concurrente para que opere la confesión que contiene el artículo 362 ejusdem, por cuanto el demandado admitió tácitamente los hechos al no contestar la demanda y no hacer la contraprueba de tales hechos.

Por último le corresponde al Tribunal examinar si la petición del demandante es ajustada o contraria a derecho, pues en este último caso, siendo contraria a derecho la pretensión, el Tribunal debe desestimar la demanda, aun cuando el demandado la haya aceptado tácitamente con la no contestación a la demanda ni la promoción de pruebas.

En el presente caso, se observa que la aspiración inicial del demandante es una petición de nulidad absoluta de asamblea de accionistas entablada por un accionista en contra de la empresa, por considerar que dicha asamblea del 20 de junio de 2008, adolece de vicios que la hacen nula. La acción de nulidad está prevista en el artículo 1.346 del Código Civil y ha sido amparada por la doctrina y jurisprudencia patria.

Asimismo, se observa que la acción fue ejercida dentro del plazo que pauta el artículo 58 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por lo cual no aparece que haya operado la caducidad legal.

En consecuencia, la pretensión de nulidad de asamblea debe prosperar en derecho por gozar de una acción legal y así se declarará en el dispositivo del fallo.

Ahora bien, en cuanto a la última petición de la demandada, referida a que el Tribunal declare que no tienen efectos, ni valor alguno, los actos, contratos y negocios jurídicos celebrados por el ilegal órgano de administración formada por los ciudadanos H.G.B. y E.G.A., titulares de las cédulas de identidad Nº V- 2.078.409 y V- 11. 231.073, respectivamente de INVERSIONES MAPIANVI C.A.; desde el 20 de junio de 2008, hasta la terminación del juicio; considera este Juzgado que tal petición es contraria a derecho, por cuanto este Juzgado no puede declarar la nulidad de unos actos que no han sido sometidos a sus consideración y en los que deben haber participados terceras personas que no han intervenido en este juicio. En consecuencia, considera este Juzgado que solo puede quedar establecido con claridad en este fallo, que la asamblea de accionistas del 20 de junio de 2008 celebrada por la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI C.A. es nula; por lo que corresponderá a los interesados, demandar en cada caso la nulidad de los negocios que considere fueron realizados con apoya de dicha asamblea y será el Juez de ese caso, el que estime con todos los elementos de juicio si tal negocio es nulo o no. De allí, que este Juzgado declarará parcialmente con lugar la demanda y así se decide…

.

Establecido lo anterior, corresponde a este ad quem previamente determinar los límites en que ha quedado planteada la presente controversia o thema decidendum, el cual consiste básicamente en determinar si la declaratoria de confesión ficta proferida por el juzgado de cognición mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, y en consecuencia la declaratoria parcial con lugar la demanda, se encuentra o no ajustada a derecho.

Ahora bien, efectuada una revisión a la sentencia recurrida se observa que el juez de la recurrida a.l.f.p. de confesión ficta, por lo que resulta oportuno citar la disposición contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la cual reza así:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

De conformidad con la norma ya transcrita, a los efectos de la procedencia de la confesión ficta, debe verificarse el cumplimiento concurrente de tres requisitos, a saber:

1) Que el demandado no hubiese contestado la demanda dentro de la oportunidad legal correspondiente,

2) Que no ejerza su derecho de promover pruebas dentro del lapso legal respectivo, y;

3) Que la pretensión de la actora no sea contraria a derecho.

En ese sentido, analizadas las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar, con respecto al primer requisito señalado, que la parte demandada fue debidamente citada el día 29 de junio de 2009, ello por cuanto en esa data la Secretaria del juzgado de cognición dejó constancia de haber practicado la notificación al ciudadano E.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.231.073, por lo que se cumplió con la disposición contenida en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y siendo ello así a partir de esa data, exclusive, comenzó a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho para que la parte demandada diera contestación a la demanda, según lo establecido en el artículo 344 eiusdem, lapso que de acuerdo a la decisión cuestionada, culminó el día 13 de julio de 2009. Consta también en estos autos que en el escrito libelar, fue solicitada la citación de la empresa demandada Inversiones Mapianvi, C.A. en la persona de uno cualesquiera de sus administradores ciudadanos H.G.B. y/o E.G.A., titulares de las cédulas de identidad números 2.978.409 y 11.231.073, respectivamente, lo que fue acordado por el juzgado de la causa en su auto de fecha 17 de noviembre de 2008, mediante el cual procedió a admitir la demanda.

Así pues, fue establecida en el presente caso la orden de comparecencia por el juzgado de la primera instancia; no obstante el legislador patrio estableció en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil que:

...Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas...

. (Énfasis de la cita).

Por otra parte, el artículo 1.098 del Código de Comercio, establece que la citación de una compañía se hará en la persona de uno cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio.

De acuerdo con todo lo expresado, considera este jurisdicente que en este caso ha quedado demostrado la existencia y cumplimiento del primer requisito, ya aludido, a los efectos de la procedencia de la confesión ficta decretada por el a quo. Así se decide.

Con respecto al segundo requisito, esto es el no haber promovido pruebas el accionado, se observa que el lapso para promover pruebas inició el día 14 de julio de 2009, como lo afirma el juez de primer grado de conocimiento en la decisión cuestionada. Ahora bien, en este caso se evidencia que en efecto la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente no promovió prueba alguna que le favoreciera a los efectos de enervar la pretensión del demandante, por lo que en el sub examine se encuentra satisfecho el referido supuesto previsto en la ley, y por cuanto la pretensión de la parte actora no es contraria a derecho, en consecuencia resulta procedente la confesión ficta peticionada por el representante judicial del demandante en fecha 20 de octubre de 2009 y declarada por el juez de la recurrida. Así se decide.

Aunado a lo ya expuesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 202 de fecha 14 de junio de 2000, expediente Nº 99-458, ha establecido al respecto lo siguiente:

…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones,… que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas…

.

En cuanto al tercer requisito, corresponde a esta alzada analizar si la demanda incoada por la parte actora se encuentra ajustada a derecho, a pesar de la confesión ficta en que incurrió la parte demandada.

En el sub iudice, se evidencia que la petición del demandante es la nulidad absoluta de la asamblea celebrada en fecha 20 de junio de 2008, por cuanto existen vicios tanto en la convocatoria como en lo relativo a quién la convoca, y por ende, no tienen la cualidad para realizar tal acto, siendo imperioso indicar que las peticiones y alegatos esgrimidos por la parte actora en el libelo de la demanda, no son distintas a las realizadas en la demanda presentada ante el Juzgado Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, cuyas actuaciones fueron producidas a este proceso por el demandante en copia certificada que se valoran conforme a los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, y que se encuentran cursantes desde el folio treinta y seis (36) al folio sesenta y cinco (65) ente, evidenciándose que en ese juicio de nulidad absoluta de asamblea general extraordinaria de accionistas, la representación de la parte demandada convino en todos los alegatos expuestos por la parte actora (folio 110); y siendo ello así la presente acción de nulidad debe prosperar, aunado al hecho de que la misma fue ejercida dentro del lapso legal correspondiente. Así, en lo que respecta al lapso de caducidad para intentar la acción, la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la norma del artículo 1.346 del Código Civil, siendo oportuno advertir que posteriormente esta caducidad quedó consagrada en el artículo 53 del de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001 (hoy artículo 55, Ley de fecha 22 de diciembre de 2006), estableciendo un (1) año contado a partir de la publicación del acta, sustrayendo la acción de nulidad absoluta de la regulación eventual de la norma civil ya aludida, aplicable para el momento de la celebración de la asamblea impugnada [vid. sentencia de fecha 20 de octubre de 2008, Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F. Calo contra T. Henricus con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Nº 00664]. Así se decide.

Igualmente, resulta conforme a derecho que se demandara únicamente a la sociedad mercantil Inversiones Mapianvi, C.A. por ser ésta la legitimada pasiva, y así lo dejó establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 493 de fecha 24 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0221, caso: Promociones Olimpo, C.A., con motivo de la solicitud de revisión de la sentencia Nº 240 dictada en fecha 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en estos términos:

“…En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido p.d.P.O. C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).

En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.

En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).

Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).

De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.

En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).

Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.

En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.

Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a Promociones Olimpo C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta Sala ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso María de los Á.H.V.; 708 del 10 de mayo de 2001 caso J.A.G. y otros). (Énfasis de esta alzada).

Este jurisdicente en su afán de administrador justicia, considera pertinente emitir pronunciamiento con relación a la petición formulada por la parte actora en el particular TERCERO del Capítulo IV denominado “Petitorio”, relativa a que se declaren nulas todas la actuaciones posteriores a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Mapianvi, C,.A. de fecha 20 de junio de 2008, demandada en nulidad, es menester indicar que este ad quem manifiesta su conformidad con lo expuesto a ese respecto por el juez de la recurrida, dado que no obstante que resulta absolutamente claro que la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 20 de junio de 2008 se encuentra viciada de nulidad tomando en cuenta lo alegado y probado en autos, no puede este jurisdicente declarar en este fallo judicial la nulidad de los negocios jurídicos realizados con posterioridad al día 20 de junio de 2008, fecha de la celebración de la tantas veces mencionada asamblea general extraordinaria de accionistas, pues tales actos, contratos y/o negocios jurídicos no fueron debidamente especificados por el accionante en el escrito libelar, siendo que constituye un deber por parte del demandante el haberlos señalado, ello para que el operador de justicia pudiese identificar o determinar sí a algún tercero, bien sea persona natural o jurídica, se le estaban vulnerando sus derechos, y a su vez para que éstos hubiesen podido hacer uso de las defensas o excepciones que les otorga la ley para la mejor defensa de sus derechos e intereses dentro de este juicio, motivo por el cual este juzgador desecha de este proceso tal petición. En atención a todo lo expresado, en opinión de este juzgador debe declararse parcialmente ha lugar la demanda impetrada y confirmarse la decisión recurrida, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo judicial, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: