Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Octubre de 2009

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009)

199° y 150°

Asunto N° AP21-R-2009-000847

PARTE ACTORA: D.R.M.M., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 24.271.930.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: T.R.C.L. y A.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.295 y 26.928, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANTE EL ELIXIR DE LA CARNE C. A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1994, bajo el N° 66, Tomo 131-A-Pro., RESTAURANTE LAS TAPAS DE LA C.C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 2001, bajo el N° 01, tomo 201-A, RESTAURANT LUNCHERÍA POLLO CARIBEÑO, y el ciudadano H.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.559.822.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.N., abogados en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 66.453.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 16 de junio de 2009, inserta a los folios del 11 al 30 de la segunda pieza, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano D.R.M. contra las empresas RESTAURANTE LAS TAPAS DE LA CANDELARIA C.A, RESTAURANT LUNCHERÍA POLLOS CARIBEÑOS, RESTAURANTE EL ELIXIR DE LA CARNE C.A y de forma personal al ciudadano H.M., ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada RESTAURANTE LAS TAPAS DE LA CANDELARIA C.A, al pago de los siguientes conceptos: 1) Indemnización de antigüedad 60 días a razón de salario normal diario de Bs.F. 3,26 la cantidad de Bs.F. 195,60, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Bono de transferencia 60 días a razón de salario normal diario de Bs.F. 3,26 la cantidad de Bs.F. 195,60, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 720 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, con la inclusión de las alícuotas correspondientes al bono vacacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (15 días de salario anual), la cual será cuantificada por experticia complementaria del fallo, a los fines de la determinación del salario el experto que resulte designado tomará en consideración los recibos de pago cursantes a los folios 207 al 277 del expediente, así como cualquier otro documento, libro, archivo u otros papeles que reposen en la empresa y de los cuales se derive el salario percibido por el actor. 4) Utilidades 185,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario diario de Bs.F. 34,66, la cantidad de Bs.F. 6.420,76. 5) Vacaciones 260 días de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario diario de Bs.F. 34,66, la cantidad de Bs.F. 9.011,60. 6) Bono vacacional 169 días de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario diario de Bs.F. 34,66, la cantidad de Bs.F. 5.857,54. Igualmente, se condena a la parte demandada al pago por concepto de indexación e intereses de mora, de acuerdo con las directrices establecidas en la motiva de la presente sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión, en virtud de que no hubo vencimiento total.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se demanda cobro de prestaciones sociales por la relación de trabajo con la empresa Restaurante El Elixir de la Carne, C. A. y se demandó a las empresas que funcionaban en ese lugar las cuales conforman una unidad económica y se demandó en forma solidaria al ciudadano H.A.M. que es accionista y administrador de todas las empresas; en la contestación se niega en forma pura y simple y no señala los motivos por los cuales rechaza el salario; alegó nuevos hechos que el trabajador abandonó el puesto de trabajo invirtiendo la carga de la prueba; se demandó las horas extras y el salario dejado de percibir; solicitó la exhibición de pagos de salario pero los documentos consignados por la demandada no son los señalados se desconocieron en cuanto a su contenido y firma, por lo que fueron desechados pero en la sentencia se aprecian cuando los documentos son falsos y debió aplicarse la consecuencia de tener el salario indicado por el actor en el libelo; le corresponde al actor el 10 % de acuerdo con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo por el consumo de los clientes cobrado por la empresa; se demostró con la declaración de parte y la prueba de testigo que fue desechada que laboraba de lunes a sábado y 4 horas extras en exceso; existe unidad económica, los socios son los mismos, no existe prueba de que dejaron de funcionar las empresas; hay dos empresas con los mismos accionistas y no hay prueba de cese de funciones y la acción contra el demandado persona natural debe prosperar; solicita se ordene el pago de todos los derechos; tiene derecho al 10% de salario variable.

La parte demandada, en respuesta a lo alegado por la accionada, expuso que el trabajador prestó servicios para Restaurante El Elixir de la Carne, C. A., hubo continuidad y prestó servicios para Las Tapas de la Candelaria, C. A., y señala el actor que prestó servicios para Restaurant Luncheria Pollo Caribeño; quedó demostrado el período de tiempo en que se prestó el servicio; Restaurant Luncheria Pollo Caribeño es una denominación comercial que factura las Tapas de la Candelaria; no se debe condenar al ciudadano H.A.M. pues no existe conglomerado de empresas en fraude del trabajador; no probó el actor haber laborado las horas extras; no le corresponde el concepto del 10% pues era ayudante de cocina y no tiene acceso al público y se condenó al pago del 10% del salario y no del consumo; no se probó consumo de los clientes.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se desecharon documentos que consignó como prueba del pago de conceptos laborales como son las liquidaciones del Restaurante El Elixir de la Carne, C. A. y Las Tapas de la Candelaria, el actor desconoce la firma y la demandada insiste en su validez y promueve la prueba de cotejo pero por la dinámica de la audiencia se violó su derecho a la defensa y no se permitió señalar el documento indubitado; al desecharse esa prueba se ordenó el pago de los conceptos; solicita se ordene la evacuación de la prueba y justa valoración.

La parte actora expuso como defensa que el ciudadano H.A.M. se demandó en forma solidaria por ser gerente y administrador de las empresas; el actor tiene derecho al cobro del 10% del recargo del monto cobrado por la empresa; el documento de exhibición se desconoció el demandado sólo dijo que insistía en la validez y promovió el cotejo, no se le coartó derecho a la defensa, no puede tener validez esos documentos.

El juez interrogó a los apoderados de las partes ante lo cual respondió el apoderado de la parte demandada que, por la rapidez de la audiencia, luego de promover el cotejo, inmediatamente la juez dijo que los documentos quedaban desechados por no señalarse el documentos indubitado interrumpiendo la evacuación causando indefensión; no se le permitió completar la argumentación, no hizo señalamiento de ello en la audiencia de juicio. El apoderado del actor respondió que la firma del actor que aparece en el poder no es la misma de los recibos consignados por la demandada. El apoderado judicial de la parte demandada respondió que esos recibos se los dio el demandado.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Mediante escrito libelar alega el actor que en fecha 30 de junio de 1995 comenzó a prestar servicios de forma ininterrumpida para el Restaurante El Elixir de la Carne C. A, desempeñando el cargo de Ayudante de cocina, en un horario de 08:00 a. m. a 05:00 p. m. de lunes a sábado, obteniendo un salario fijo mensual, pero nunca le fue pagada la parte variable que dependía del porcentaje del 10% cobrado por la empresa a los clientes por consumo por servicio, es decir que tenía el derecho a percibir un salario mensual de Bs. F 1.440,00, de los cuales el patrono únicamente le pagaba la cantidad de Bs. F 1.040,00; sostiene además que todas las empresas accionadas –Restaurante El Elixir de la Carne C. A., Las Tapas de La C.C.A. y Restaurant Lunchería Pollos Caribeño- forman una unidad económica.

Alega que el 20 de diciembre de 2007 fue despedido injustificadamente, sin haber incurrido en alguna causal, por el ciudadano H.M., acumulando un tiempo de servicio de 12 años, 5 meses y 20 días, por lo que procedió a demandar a las empresas: Restaurante El Elixir de la Carne C. A., Las Tapas de La C.C.A., Restaurant Lunchería Pollos Caribeño, y, en forma personal y solidaria, al ciudadano H.M., en su condición de Director Gerente de las empresas mencionadas supra, por el pago de sus prestaciones sociales, reclamando los conceptos de antigüedad, bono de transferencia, días adicionales de antigüedad, utilidades anuales, vacaciones anuales, bono vacacional, vacaciones anuales fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, intereses sobre prestaciones sociales, horas extraordinarias, salario por el recargo del 10% a las facturas de consumo, todo lo cual estimó en la cantidad de Bs. F. 182.683,52.

Las codemandadas, mediante escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 131 al 145, 148 al 162 y 165 al 179 de la pieza 1-, admitieron que el actor prestó servicios como ayudante de cocina en el Restaurante el Elixir de la Carne C. A., desde el 30 de junio de 1995 hasta el 15 de noviembre de 2002, devengando como último salario Bs. F. 190,00 y que a partir del 06 de enero de 2003 hasta el 20 de diciembre de 2007 pasó a prestar sus servicios en Las Tapas de la C.C.A., en virtud de que Restaurante el Elixir de la Carne C. A. cesó en sus actividades comerciales en noviembre de 2002. Con relación al ciudadano H.M., se indico que es accionista y miembro de la junta directiva.

Igualmente negaron la parte variable demandada como parte del salario, que dependía del 10% cobrado por la empresa a los clientes por consumo de sus servicios; el despido injustificado, ya que a su decir el actor abandonó en el mes de diciembre de 2007, por cuanto se le demostró por un video que hurtó mercancía y no regresó; que coexistan las actividades comerciales de las empresas Restaurante el Elixir de la Carne C. A. y Las Tapas de la C.C.A., ya que la primera de la empresas existía comercialmente al inicio de la relación laboral con el actor, pero cesó sus actividades comerciales de forma definitiva en el mes de noviembre de 2002, iniciando la segunda sus actividades en el mes enero de 2003 hasta los momentos; el pago de las horas extras y salarios no pagados; las prestaciones y otros conceptos laborales, ya que a su decir en fecha 15 de noviembre de 2002, se le pagó la liquidación del Restaurant El Elixir de la Carne C. A. y en fecha 01 de octubre de 2007 se le pagó la liquidación de Las Tapas de la C.C.A.; que el ciudadano H.M. le adeude alguna cantidad de dinero al actor ya que no existió relación o vínculo laboral entre ellos.

Alegan también que el Restaurant Lunchería El Pollo Caribeño, no es un fondo de comercio; es una denominación comercial bajo la cual funciona la sociedad mercantil Las Tapas de la C.C.A., por lo cual no podría considerarse como una persona jurídica sujeto de derechos y deberes.

De esta manera la carga probatoria en el presente juicio se encuentra dividida: la parte actora debe demostrar que tenía derecho a ser incluido en el reparto o distribución del 10% cobrado a los clientes en concepto de servicios, que laboró las horas extraordinarias que alega y que el ciudadano H.M. debe responder solidariamente por lo reclamado; mientras que la demandada debe demostrar la existencia de dos relaciones de trabajo, el motivo de finalización de la relación de trabajo, así como el pago de prestaciones sociales.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, consistiendo las de la parte actora en documentales, exhibición, informes y testigos; las de las codemandadas consistieron en documentales. El Tribunal de la causa, por autos de fecha 11 de marzo de 2009 –folios 188 al 192- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas, con excepción de la exhibición de los libros de contabilidad (Diario y Mayor), promovidos por la parte actora y la reproducción cinematográfica promovida por la parte demandada.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

Al folio 75 de la pieza 1, cursa una reproducción de una forma del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relativa a la cuenta individual del ciudadano M.M.D.R., en el que aparece prestando servicios para la empresa Restaurant El Elixir de la Carne, la cual no aparece suscrita por las partes, ni por el organismo del cual emana, a decir de la parte demandada, razón por la cual se desestima como prueba a favor de quien la consignó.

A los folios 76 al 106 de la pieza 1, cursa copia de registro mercantil y actas de asambleas de: Restaurante El Elixir de la Carne C. A., Las Tapas de la C.C.A., desprendiéndose que los socios del Restaurante el Elixir de la Carne C. A. fueron los ciudadanos J.R., T.C., H.M. y P.M., y posteriormente el ciudadano H.M. pasó a ser Director de la referida empresa. Que en fecha 11 de octubre de 2001, los ciudadanos J.A.R., T.C., P.M., H.M. y R.A.N. constituyeron una compañía anónima denominada Las Tapas de la C.C.A., que el objeto de dicha empresa es la elaboración y venta de comida, tasca, bar restaurante, así como efectuar toda actividad de lícito comercio relacionada con el ramo, así como alquilar y comprar acciones, fondos de comercio, bienes muebles e inmuebles y demás activos de otras empresas; así mismo se evidencia que el ciudadano H.M. es el Director Gerente de la empresas Las Tapas de la C.C.A., pruebas estas que no aportan elementos para la demostración de los hechos controvertidos.

Promovió la exhibición de los recibos de pagos de salarios comprendidos desde el 30 de junio de 1995 al 20 de diciembre de 2007, los cuales rielan a los folios (207 al 277 de la primera pieza) teniendo lugar el acto –el actor- desconoció la firma de los consignados por la parte demandada; por su parte la demandada promovió la prueba de cotejo, sin indicar cuales eran las documentales indubitados para el cotejo, como lo establece el artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la exhibición, se observa:

La prueba de exhibición se encuentra prevista por el legislador en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, que reza:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Sobre este punto, quien suscribe el presente fallo, en relación con la exhibición, ha expuesto:

Para la promoción de esta prueba el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas:

La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además, que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.

La segunda es que en caso de no tener la copia a que hacemos referencia en precedencia, se suministren, también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.

La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.

(Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Melvin, Caracas 2004, pp. 169 y 170.

De los recibos aportados se evidencian los salarios devengados por el actor en el período del 16-01-2005 al 31-07-2005 Bs. F. 200,00, desde el 01-08-2005 al 15-04-2006 la cantidad de Bs. F. 225,00, desde el 16-05-2006 al 15-10-2006 la cantidad de Bs. F. 300,00, desde el 16-11-2006 al 30-04-2007 la cantidad de Bs. F. 350,00, desde el 01-05-2007 al 15-10-2007 la cantidad de Bs. F. 400,00 y desde el 01-11-2007 al 15-12-2007 la cantidad de Bs. F. 500,00.

Por lo que se refiere a la declaración testimonial de los ciudadanos T.J.G., Y.J.G., C.G.K., Ysozl.S., M.A.V.O., J.E.R.B., U.G.L. y Lauyomary del C.H.; solamente compareció la ciudadana T.G..

Interrogada la mencionada ciudadana, manifestó que es cocinera de profesión, vive en los Valles del Tuy, conoce al actor de las Tapas de la Candelaria, que el actor trabajaba un domingo si y otro no, que ella era la encargada de la lunchería, que prestó servicios hasta mediados del año 2007, que el actor laboró los días sábados. Repreguntado por la contraparte de su promovente, manifestó que trabajó cuando la empresa se llamaba el Elixir de la Carne, las Tapas de la Candelaria y Pollos Caribeños, y que el actor le había dicho que el señor H.M. lo había despedido.

Esta testigo es apreciada para demostrar la existencia de la relación de trabajo, cuestión no debatida en este proceso; pero resulta insuficiente para demostrar el hecho del despido, pues se presenta referencial en este punto, ya que no presenció el hecho sino que lo supo de otra persona.

Al folio 111 de la pieza 1, cursa factura Nº 3031 con emblema y nombre del Pollo Caribeño, Restaurant Las Tapas De La C.C.A. de la misma se desprende el cobro a los clientes o consumidores del 10% por servicio y 9% por concepto de IVA, la demandada hizo valer dicha documental. De la misma se desprende que la parte accionada cobraba el 10 % por servicios, sin embargo, con esta documental resulta insuficiente demostrar que el actor participaba de la distribución del porcentaje por servicios, habida cuenta que no prestaba sus labores directamente a los consumidores –pagadores del porcentaje- pues sus funciones consistían en ser ayudante de cocina.

Al folio 112 de la pieza 1, cursa original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue desconocida por la parte actora por no ser su firma, pero no es apreciada por esta alzada, al no haberse promovido el cotejo con indicación del documento indubitado, como prescribe el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 117 de la pieza 1, cursa factura Nº 3269 con emblema y nombre del Pollo Caribeño, Restaurant Las Tapas De La C.C.A. de la misma se desprende el cobro a los clientes o consumidores del 10% por servicio y 9% por concepto de IVA, la demandada hizo valer dicha documental. De la misma se desprende que la parte accionada cobraba el 10 % por servicios, sin embargo, con esta documental resulta insuficiente demostrar que el actor participaba de la distribución del porcentaje por servicios, habida cuenta que no prestaba sus labores directamente a los consumidores –pagadores del porcentaje- pues sus funciones consistían en ser ayudante de cocina.

Al folio 118 de la pieza 1, cursa original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue desconocida por la parte actora por no ser su firma, pero no es apreciada por esta alzada, al no haberse promovido el cotejo con indicación del documento indubitado, como prescribe el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 119 de la pieza 1, cursa copia fotostática de denuncia, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, no presentando la demandada el original, por lo que se desecha del proceso.

Al folio 125 de la pieza 1, cursa factura Nº 3269 con emblema y nombre del Pollo Caribeño, Restaurant Las Tapas De La C.C.A. de la misma se desprende el cobro a los clientes o consumidores del 10% por servicio y 9% por concepto de IVA, la demandada hizo valer dicha documental. De la misma se desprende que la parte accionada cobraba el 10 % por servicios, sin embargo, con esta documental resulta insuficiente demostrar que el actor participaba de la distribución del porcentaje por servicios, habida cuenta que no prestaba sus labores directamente a los consumidores –pagadores del porcentaje- pues sus funciones consistían en ser ayudante de cocina.

A los folios del 207 al 277 de la pieza 1, cursan en original varios recibos de pago atribuidos al actor, correspondientes al lapso del 01 de enero de 2005 al 15 de diciembre de 2007, presentados por la parte accionada en la audiencia de juicio, cumpliendo parcialmente con la orden de exhibir; sin embargo la parte demandada desconoció las firmas de estas documentales, argumentando que no provenían de ella, no siendo validadas las mismas por medio del cotejo, por lo que se excluyen del proceso.

De esta manera se concluye que la parte demandada no cumplió con su obligación procesal de exhibir los recibos demostrativos del salario devengado por el actor por el tiempo transcurrido desde enero de 1995 hasta diciembre de 2007, por lo que a tenor de lo expresado por el legislador en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habida cuenta que no existe a los autos prueba de no hallarse en poder de su la parte demandada, se tienen como exactos los datos aportados por el actor en su escrito de pruebas.

Consecuente con lo expuesto, el salario mensual devengado por el trabajador demandante es como sigue: año 1995 fue de Bs. 21.000,00; año 1996 fue de Bs. 27.000,00; año 1997 fue de Bs. 98.000,00; año 1998 fue de Bs. 142.000,00; año 1999 fue de Bs. 165.000,00; año 2000 fue de Bs. 200.000,00; año 2001 fue de Bs. 240.000,00; año 2002 fue de Bs. 300.000,00; año 2003 fue de Bs. 380.000,00; año 2004 fue de Bs. 540.000,00; año 2005 fue de Bs. 730.000,00; año 2006 fue de Bs. 1.100.000,00; y como último salario en el año 2007 Bs. 1.440.000,00.

A los folios 279 a 284 cursa comunicación y anexos remitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Tribunal de juicio, suministrando la información solicitada, en cuyo caso aparece que el actor fue inscrito en la empresa Restaurant El Elixir de la Carne, C. A. desde el 30 de julio de 1995. No obstante, como el actor manifestó que el inicio ocurrió el 30 de junio de 1995, siendo aceptado expresamente por las empresas demandada, se tendrá ésta como fecha de inicio de la relación de trabajo.

El apoderado judicial del demandante, en la evacuación de la prueba de declaración de parte en la primera instancia, abogado T.R.C., manifestó que su representado trabajó como asistente de cocina en el Elixir de la Carne, era cocinero, no tenía bajo su custodia depósito de comida alguno, no era su obligación, que los conocimientos que tiene sobre los hechos es mediante los dichos del actor, que su último salario fue de Bs. F. 1.140,00; que se demandó el 10% del consumo, que es su derecho, que dicho porcentaje se tiene que repartir, el actor dejó de trabajar porque fue denunciado, que le regalaron una harina pan, que no le quieren pagar prestaciones sociales, que no le pagaron adelantos de prestaciones sociales.

Por su parte el ciudadano H.M., en la evacuación de la declaración de parte en la audiencia de juicio, manifestó que el actor trabajó como siete años, que fue empleado de cocina, que tenía llaves, el activaba la cocina, llegaba a las 5:30 de la mañana, tenía todas las llaves, era empleado de confianza, le dio las llaves del negocio, ganaba Bs. F. 1.140,00, que se le cancelaba una bonificación por abrir temprano, le pagaba la cantidad que aparece en los recibos de pago, que el salario fue variando mediante el transcurso del tiempo, el demandante no ganaba 10%, que dicho porcentaje se repartía únicamente a los que trabajan en el público, que el actor no compartía el pote ó 10% con los demás mesoneros, no tenía acceso al público, los mesoneros se distribuyen entre si el 10% del consumo, que durante el tiempo que duró la relación de trabajo lo liquidó varias veces por motivos de viaje, el actor dejó de prestar servicios por causalidad, le manifestó verbalmente que quería irse, que vio un incidente en la madrugada, que el actor estaba sacando un bulto con otro señor y le manifestó que era un favor que le estaba haciendo a un amigo, que vio que todos los días a las 4:00 a. m. sacaban unos bultos, motivo por el cual se sorprendió mucho porque confiaba mucho en él, luego de ello el actor se desapareció, que su esposa vio el video, ella piensa que al actor lo indujeron, posteriormente fue a la policía, y hasta la presente fecha no se ha tenido resultado de la investigación.

En la audiencia oral en la alzada, el Tribunal Superior hizo uso del derecho de evacuar la prueba de declaración de parte. Interrogado el apoderado judicial de la parte demandante manifestó que su representado se desempeñó como ayudante de cocina en las empresas “El Elixir de la Carne” y “Las Tapas ce la Candelaria”; que su representado no recibió de la empresa El elixir de la carne, el 15 de noviembre de 2002, la cantidad de Bs. 3.485.231,60 por concepto de preaviso, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, feriados y utilidades; que su representado no recibió de la empresa Las Tapas de la Candelaria , el 01 de octubre de 2007, la cantidad de Bs. 15.912.000,28 por concepto de preaviso, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, feriados y utilidades. El representante legal de la parte demandada manifestó que el trabajador no realizó ningún acto que ameritara el despido, por eso en las planillas aparece que se le pagó el preaviso.

No hay más pruebas por analizar.

Al respecto se observa:

En correspondencia con las actas procesales, el actor no logró cumplir con su carga procesal de demostrar que tenía derecho a estar incluido en la distribución del 10% por servicios cobrados y pagados por los clientes.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, salvo pacto en contrario, los trabajadores que tienen derecho a participar del reparto o distribución del 10% por servicios –pagados por el consumidor- son aquellos que prestan sus labores directamente al cliente, esto es, los que laboran atendiendo personalmente al cliente en los lugares de la empresa destinados al consumo de los alimentos y bebidas, como serían los capitanes mesoneros, ayudantes de mesoneros, es decir, los que elaboran la comanda o pedido que hace el cliente, los que sirven la mesa, traen los alimentos y bebidas, retiran los enseres para comer luego del consumo, en resumen, los que prestan su labor personal y directamente atendiendo al consumidor.

El actor no estaba en contacto directo con los clientes, no los atendía personalmente, no les brindaba un servicio de atención personal, no respondía directamente al requerimiento del consumidor; tampoco consta, de haber tenido derecho al porcentaje, que hubiera efectuado gestiones frente a sus compañeros de trabajo para que lo incluyeran en la distribución del porcentaje.

Este sentenciador, en fallo de fecha 19 de mayo de 2008, Expediente AP21-R-2008-000342, expuso:

La parte demandada, en la audiencia de juicio manifestó que al actor no le correspondía el porcentaje del 10% porque no se acostumbraba en dicho local extender ese ingreso a los trabajadores distintos de los mesoneros y los que atendían directamente al cliente; no correspondiéndole a la de la cocina y cajero, como el actor.

Esta negativa deja en manos del actor la demostración del extremo indicado en la disposición sustantiva copiada en precedencia, esto es, que el monto por dicho porcentaje se repartirá o distribuirá ‘en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso’, no existiendo a los autos prueba de qué se había pactado, cuál la costumbre o cuál el uso, por lo que al no demostrarse que al cajero se le extendía dicho beneficio, resulta improcedente acordar su pago. Adicionalmente, observa este sentenciador, que los llamados “puntos” a repartir del porcentaje del 10% cobrado a los clientes por el servicio, son de la exclusiva distribución de los trabajadores; si éstos no había acordado otorgarle ‘puntos’ al cajero, no puede éste pretender que le correspondían. A idéntica consideración llega este juzgador en relación con la propina. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 255, pp. 49).

De esta manera resulta improcedente el pedimento de pago del porcentaje del 10% por servicios, cobrados al cliente.

Sobre la labor prestada en exceso de la jornada ordinaria, teniendo el accionante la carga de demostrar la prestación del servicio en ese tiempo, no logró con las pruebas de autos demostrar tal hecho, por lo que este pedimento también resulta improcedente. Tampoco demostró la parte accionante que existió relación de trabajo con el ciudadano H.M., por lo que queda excluido de la reclamación.

En cuanto a la carga procesal de la parte accionada, ésta no logró demostrar la existencia de dos relaciones de trabajo: una que culminó el 15 de noviembre de 2002 y otra que comenzó el 06 de enero de 2003, en cuyo caso debe entenderse entonces que existió una relación de trabajo que comenzó el 30 de junio de 1995, para finalizar el 20 de diciembre de 2007, como indicó el actor en su libelo de la demanda.

Por lo que se refiere a la forma o manera de terminación de la relación de trabajo, el actor manifestó que fue despedido, mientras que la demandada alega que hubo abandono por el trabajador, al imputarle la sustracción de mercancías. De la documental acompañada por la parte accionada –folios 112 y 118- aparece que ésta le reconoció al trabajador el derecho a percibir el pago de preaviso tanto en la relación de trabajo sostenida con Restaurant El Elixir de la Carne, C. A., como en Restaurant Las Tapas De La C.C.A., por lo que la relación de trabajo terminó por causas imputables al dador de trabajo y no al prestador de servicios.

Por último, en relación con el pago de prestaciones sociales, las documentales aportadas por la parte empleadora fueron desconocidas en su firma, no constando la validación de las rúbricas, quedando desechadas del proceso, en cuyo caso no consta que la parte patronal hubiese pagado cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales.

Consecuente con lo expuesto se concluye, al no estar demostrada la finalización de actividades por la empresa Restaurante El Elixir de la Carne, C. A., que ésta solidariamente con la otra empresa demandada Restaurante Las Tapas de la Candelaria, C. A. deben responder al actor por los conceptos laborales que resultaron procedentes, así:

Por concepto de indemnización por antigüedad (literal a) artículo 666 de la Ley Orgánica el Trabajo) le corresponden 60 días a razón de salario normal. Como se dijera en precedencia, para el año 1997 el actor devengaba un salario mensual de Bs. 98.000,00, equivalente a uno diario de Bs. 3.266,66, lo que totaliza la cantidad de Bs. 195.999,60, hoy Bs. F. 196,00.

Por concepto bono de transferencia (literal b) artículo 666 de la Ley Orgánica el Trabajo) le corresponden 60 días a razón de salario normal. Como se dijera supra, para el año 1997 el actor devengaba un salario mensual de Bs. 98.000,00, equivalente a uno diario de Bs. 3.266,66, lo que totaliza la cantidad de Bs. 195.999,60, hoy Bs. F. 196,00.

Por concepto de antigüedad, computada a partir del 30 de julio de 1995 hasta el 20 de diciembre de 2007, ambas fechas inclusive, a razón del salario de cinco días por mes, determinados con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, adicionando las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.

Le corresponden también al actor los intereses sobre prestaciones sociales, a calcular por experticia complementaria, tomando en cuenta los montos de antigüedad y las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a las utilidades, no estando demostrado a los autos que se hubiera efectuado el pago y limitando la parte demandada su actuación procesal o sólo rechazar el reclamo por este concepto, sin exponer haber cumplido con el pago o cualquier otro hecho liberatorio –folios 135 y 152-, incumpliendo así lo ordenado por el legislador en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acuerda la procedencia del mismo, a razón de quince días de salario por año, con base a la remuneración percibida a la finalización de la relación de trabajo, lo cual fue cuantificado por el Tribunal de la primera instancia en la cantidad de Bs. 6.420,76, no siendo apelado por las partes, quedando firme este punto.

Por lo que se refiere a las vacaciones, no estando demostrado a los autos que se hubiera efectuado el pago y limitando la parte demandada su actuación procesal o sólo rechazar el reclamo por este concepto, sin exponer haber cumplido con el pago o cualquier otro hecho liberatorio –folios vuelto del 135 y 152 y su vuelto-, incumpliendo así lo ordenado por el legislador en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acuerda la procedencia del mismo, a razón de quince días de salario por año, con base a la remuneración percibida a la finalización de la relación de trabajo, lo cual fue cuantificado por el Tribunal de la primera instancia en la cantidad de Bs. 9.011,60, no siendo apelado por las partes, quedando firme este punto.

En relación con el bono vacacional, no estando demostrado a los autos que se hubiera efectuado el pago y limitando la parte demandada su actuación procesal o sólo rechazar el reclamo por este concepto, sin exponer haber cumplido con el pago o cualquier otro hecho liberatorio –folios vuelto del 136 y vuelto del 152 y 153-, incumpliendo así lo ordenado por el legislador en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acuerda la procedencia del mismo, a razón de quince días de salario por año, con base a la remuneración percibida a la finalización de la relación de trabajo, lo cual fue cuantificado por el Tribunal de la primera instancia en la cantidad de Bs. 5.857,54, no siendo apelado por las partes, quedando firme este punto.

En cuanto a la reclamación de indemnización por despido injustificado, consta a los autos, como se indicara en precedencia, que la parte demandada presentó un instrumento donde le reconoce al actor el pago del preaviso, y aunque fue negada la firma, por la presentación que hace la demandada, equivale a una confesión de reconocerle que le debe el preaviso, por lo que la relación no finalizó por culpa del actor, en cuyo caso le corresponde, contrariamente a lo expuesto en la apelada, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, con base al salario de 150 días en la indemnización de antigüedad y de 90 por indemnización sustitutiva del preaviso, adicionando al salario normal, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –20 de diciembre de 2007- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –20 de diciembre de 2007-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –03 de octubre de 2008-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada; SIN LUGAR la demanda intentada contra el ciudadano H.M. y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano D.R.M.M. contra las empresas El Elixir de la Carne, C. A., Las Tapas de la Candelaria, C. A. y el ciudadano H.M., partes identificadas a los autos, condenándose a las empresas demandadas a pagarle al trabajador los siguientes conceptos y montos: indemnización por antigüedad (literal a) artículo 666 de la Ley Orgánica el Trabajo) Bs. F. 196,00; bono de transferencia (literal b) artículo 666 de la Ley Orgánica el Trabajo) Bs. F. 196,00; utilidades Bs. F. 6.420,76; vacaciones Bs. F. 9.011,60; bono vacacional Bs. F. 5.857,54; más antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses de mora y corrección monetaria, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tomará en cuenta que la relación de trabajo transcurrió entre el 30 de junio de 1995 y el 20 de diciembre de 2007. 3.- El experto calculará la antigüedad a razón del salario de cinco días por mes, determinados con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, adicionando las alícuotas de utilidades y de bono vacacional. 4.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales tomando en cuenta los montos de antigüedad y las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5.- El experto calculará la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, con base al salario de 150 días en la indemnización de antigüedad y de 90 por indemnización sustitutiva del preaviso, adicionando al último salario diario normal devengado, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional. 6.- La parte demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera falsa o incompleta, el experto hará los cálculos son la información que obre a los autos. 7.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria, de la manera indicada en la parte motiva de esta sentencia. 8.- El monto a pagar por la parte demandada será expresado por el experto en la moneda vigente a partir del 01 de enero de 2008, es decir, en bolívares fuertes (Bs. F.). 9.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte demandada.

Se modifica la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte demandada al resultar totalmente vencida en su recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

En el día de hoy, veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

JGV/oau/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2009-000847