Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 13 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Valencia, 13 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: GPO1-R-2009-000191

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación ejercido por el abogado E.M.M.G., en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con Competencia Especializada en Drogas, en representación del Estado Venezolano en el asunto seguido al imputado, J.A.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el Auto dictado en fecha 22 de Mayo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado J.A.M.. El 22 de Junio de 2009, se recibió en sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. El 29 de Junio del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamentó el recurso en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado J.A.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es procedente por cuanto la jueza no explica ni establece cuales fueron los motivos en los cuales se fundó para decidir negando la solicitud fiscal, razón por la cual denunció la falta de motivación e inobservancia en la aplicación de las normas antes referidas. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

…En virtud de que la decisión recurrida no explica ni establece cuales fueron los motivos en lo cuales se fundó el sentenciador para decidir negando la solicitud fiscal, razón por la cual denunció la falta de motivación en inobservancia en la aplicación de las normas antes referidas. De igual manera, se observa que la interlocutoria recurrida, entra en evidente contradicción, tal como quedó asentado en el acta levantada en la audiencia de presentación… omisis… De lo trascrito anteriormente, se evidencia con extrema claridad la contradicción existente, por cuanto de su apreciación se dan los dos numerales del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, supuestos de Ley para que proceda una medida de privación Judicial Preventiva de Libertad; pero se inclina por la imposición de una medida cautelar sustitutiva, porque la pena no supera de 10 años de prisión. Estimo que la Jurisdicente de primer grado, se aparta de los postulados constitucionales que han sido objeto de interpretación y reiterado criterio tanto de la Sala Constitucional como la Penal de nuestro m.T. de la República, que prohiben por vía de excepción la aplicación de las medidas impuestas sin menoscabo del derecho a la defensa que los asiste y manteniéndose como postulado la presunción de inocencia. DENUNCIO LA INFRACCION CONTENIDA EN EL APARTE UNICO DEL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL… El caso que nos ocupa, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé como sanción a la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el artículo 31, en su Segundo aparte, una pena de 6 a 8 años de prisión; esto es en procura de salvaguardar espacios que son de vital importancia, ya que en ellos se forman las familias como célula fundamental de la sociedad venezolana; razones estas por demás para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra del imputado J.A.M..

En este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine; en cuanto, si el delito imputado no supera los 10 años de prisión no procede la medida de privación de libertad; por el contrario, debemos evidenciar la existencia suficientes elementos de convicción en las actas procesales, a saber; ACTA POLICIAL, donde se deviene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión del encausado y el hallazgo de 136, 66 GRAMOS DE MARIHUANA en poder de disposición del indiciado J.A.M.; aunado a que deja constancia de los REGISTROS POLICIALES del imputado de marras, consistentes en Expedientes H-435.367, de fecha 28-01-97, por la Sub/ Delegación V.d.C. por el delito de DROGA; Expediente E-428.217 de fecha 12-07-07, por la Sub/ Delegación V.d.C. por el delito de ROBO, Expediente E-450.268, de fecha 13-10-95, por la Sub/ Delegación V.d.C. por el delito de DROGA; Expediente D-741.025 de fecha 20-03-88, por la Sub/ Delegación Las Acacias del CICPC por el delito de VIOLACION y Expediente B-661.020, de fecha 21-08-83, por la Sub/ Delegación V.d.C. por el delito de VIOLACION; sumado a la existencia de la EXPERTICIA BOTANICA donde determina la experta, a ciencia cierta, a cantidad y clase de estupefacientes y más aún, a la práctica del barrido recaído en el bolso, el cual resulto positivo. …

La Defensora Pública abogada MARYSELLE GUTIERREZ, contestó el Recurso de Apelación en los términos siguientes:

…Es de resaltar, que se evidencia IMPROCEDENTE la apelación en dichos términos formulada, toda vez, que por una parte denuncia “la falta de motivación”; y a su vez, procede a denunciar “evidente contradicción”; es harto conocido, que lo que es inmotivado no puede a su vez ser contradictorio, de allí, respetados jueces de alzada, que solicito a esa honorable Instancia, que se declare Sin Lugar tal Apelación, al no estarle permitido a las C.d.A., corregir y/o interpretar que quiso plantear el apelante, ya que ello, vulneraría la igualdad entre las partes (defensa –fiscal), siendo lo ajustado a derecho declararlo Sin Lugar.

Sin embargo y a todo evento, procedo a aclarar que no existe la falta de motivación denunciada, toda vez, que tal como consta en la decisión y que textualmente copiase la apelante en el recurso, dicha decisión contiene expresamente un señalamiento acerca de lo preceptuado en el Artículo 250 del Texto Penal adjetivo, en el numeral 1°… omisis…

Se evidencia como la decisión recurrida No es Inmotivada, sino por el Contrario es amplia y suficiente en su fundamentación, y hierra (sic) el Ministerio Público, al afirmar que no se refirió a lo previsto en el artículo 250 ejusdem… Se evidencia pues, una clara confusión y con todo respeto y por decir no menos, de débil contenido y técnica jurídica, ya que a su mal entender, al estar configurados dos de los tres requisitos concurrentes del artículo 250, conlleva a la imposición de una Privación de Libertad.

Es necesario aclarar, a todo evento, lo que obviamente conoce en demasía esa superior instancia, y es que no basta con la acreditación de dos de dichos numerales, sino que deben concurrir los tres y en tal sentido, seria un absurdo que si tal como lo afirmó la juzgadora, de las actuaciones y alegatos de las partes, no apreciaba la existencia del numeral 2° del artículo 250, es decir, que no se acredito ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HAYA PARTICIPADO EN LOS HECHOS POR LOS CUALES FUE PRESENTADO, mal podía, en consecuencia, dictar en perjuicio del mismo una privativa de libertad.

Por lo que, solicito se declare la infundada denuncia de contradicción, SIN LUGAR, siendo evidente la confusión de la apelante, quien pareciese alegar que la contradicción se suscita entre la decisión recurrida y decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se rechaza, ya que no es cierto que esté prohibido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad en materia de Estupefacientes.

RESPECTO A LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DEL APARTE UNICO DEL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL… Evidencia la apelante, un criterio absolutamente errado, al afirmar que a los delitos con penas superiores a los tres años, el Legislador da cabida a la medida de privación judicial preventiva de libertad y a su decir, ello supone que de no pesar tal medida de coerción personal, vulneraria el fin de la justicia como lo seria garantizar las resultas del proceso.

Al respecto debo señalar, que el proceso penal aún vigente en nuestro país, es ACUSATORIO, la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, y la regla es la LIBERTAD siendo la excepción la imposición de medidas que restrinjan la libertad. Lo que expresamente regulo el legislador, es la prohibición de decretarse Privativas en casos con delitos que establezcan penas menores a los tres años, de modo alguno, se puede inferir, que todo lo que supere dicho termino debe ser asegurado con la imposición de medidas que restrinjan la libertad, tan es así, que el mismo texto adjetivo penal, ordena la interpretación restrictiva de toda norma que restrinja la libertad.

Insite la apelante en que en el presente caso, esta implícito el peligro de fuga, por tratarse de Estupefacientes con pena de 6 a 8 años, razón suficiente a su decir, para que prevalezca la medida de privación de libertad, y ello resulta a todas luces infundado, toda vez, respetados jueces de alzada, que la decisión que otorga imposición de fiadores se funda principalmente en que no se acredito con las actuaiones presentadas al tribunal la existencia del numeral 2° del artículo 251 ejusdem, es decir, “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe”, mal podía dictar el Tribunal la extrema medida de privación de libertad.

Es decir, el Tribunal señaló que no le fue suficientemente acreditada la participación del imputado, pero aun así, según el Ministerio Público el ciudadano debe ir preso, a pesar inclusive, de no superar el tipo penal, la pena de 10 años, a la que se refiere el artículo 251, pero que insiste en esta contestación la defensa en alegar, que mal puede dictarse privativa alguna, si tal como consta en el presente caso y decidiera el tribunal, no concurre el numeral 2° del Artículo 250 del texto penal adjetivo, en ningún momento controvertido por el Ministerio Público en el Recurso de Apelación, por lo que se entiende que esta de acuerdo con la decisión del tribunal que estimo que dicho numeral no estaba acreditado, pero sin embargo, a su entender debía dictarse privación de libertad por tratarse de Estupefacientes, nada más alejado de los elementales criterios de ponderación y justicia que deben imperar e inspirar a los operadores de justicia…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Mayo de 2009, objeto del recurso, es del tenor siguiente:

…EXPOSICIÓN FISCAL Concedida la palabra al Fiscal, éste narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurre la aprehensión de la Ciudadana: J.A.M.. La Vindicta Pública precalifica los hechos, en los delitos de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el previsto en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicitando que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS HECHOS QUE SE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

Los hechos sucedieron en fecha 19/03/2009, según acta suscrita por el funcionario R.C., adscrito a la sub-delegación V.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, por cuanto siendo las 04:30 horas de la tarde se recibió llamada telefónica de una persona de sexo femenino, indicando que en las adyacencias de la Escuela Básica Batalla de Ayacucho de los Guayos, se encuentra un sujeto delgado y de estatura alta, vestido con pantalón blue jean, camisa clara y zapatos botas de color marrón, con el pelo crespo de color negro, el cual deambula de manera sospechosa tratando de hacer contacto con los niños, escolares enseñándoseles algo que carga dentro de un bolso tipo morral de color negro, motivado por el cual se constituyo la comisión policial, específicamente por los alrededores de la referida escuela una vez en el sito lograron visualizar una persona de sexo masculino de aproximadamente 45 años de edad, el cual llevaba un bolso de color negro con gris. Procedieron a identificarse como funcionarios policiales tomando el referido sujeto una actitud sumamente nerviosa y agresiva en contra de la comisión tratando de huir por lo que se origino una persecución a pie logrando darle captura a los pocos metros de la misma calle, se le efectuó una revisión corporal de conformidad con el articulo 205 del Copp, , logrando incautarle dentro del bolsillo derecho del pantalón un instrumento casero cilíndrico , en forma de LETRA “L”, elaborado en metal aluminio de color plateado, conocido como PIPA, y utilizado comúnmente para la inhalación de Cannabis Sativa (Marihuana) . Acto seguido al decomisar el bolso le fue localizado en su interior de restos vegetales secos y semillas secas presunta droga de la denominada Cannabis Sativa (Marihuana) , forrados en un envoltorio elaborado en material sintético de color negro y finalmente otro elaborado en papel aluminio de color plateado sin marca aparente, se le leyeron sus derechos de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedo identificado como MACHADO J.A., de nacionalidad venezolana, natural de V.E.C., de 43 años de edad, fecha de nacimiento 02-06-1965, de estado civil soltero, de profesión u oficios Indefinida, hijo de M.M. y de J.P., residenciado en El Roble, Sector Mata Verde, Calle Principal Casa N° 11. Municipio Los Guayos Estado Carabobo.

EXPOSICIÓN DEL IMPUTADO

Impuesto el Imputado de sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivo éste último de la advertencia preliminar que lo exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración a no hacerlo bajo juramento, se le instruye también que sus declaraciones son un medio de defensa y que por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto le sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias, quien manifiesta su voluntad de SI DECLARAR y expone: “En un principio a mi no me agarro nadie yo mismo me fui para un funcionario me encontraba yo en mi trabajo el funcionario me dice a mi allá me están tirando el problema de una violación y dicen que es violación y yo no tengo nada que ver y la mama dijo a la policía que yo jo era ahí dure casi todo el día me fueron a buscar a mi trabajo el día martes desde la 8 am a mi me iban a soltar llego un tal diablo rojo y el tipo llega y me dijo tu fuiste el que violaste a muchacha en el roble, me vuelven a meter para el calabozo y legaron los de la PTJ .el otro redijo al orto el que me trajo a mi me dijo vente que vamos allanar aquí levo el bolso full de estupefacientes, y le dije como es eso, a mi no me traen por eso sino por una violación. Es todo. El fiscal pregunta uestes fuma marihuana? Si tengo 30 años fumando eso, pero no voy para la escuela ni a muchachitos menos, los hijos mios los lleva mi esposa. Pregunta la defensa? Cual es su sitio de trabajo? En paraparal, es todo.”

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL

La defensa manifestó: Que escuchada la declaración del imputado en sala observa la defensa que el misma se evidencia veraz y no contradictoria de la actuaciones en el acta policial de aprehensión se evidencia como en este caso se procede a la solicitud de la extrema medida de privación de libertad con el solo dicho de funcionarios policiales quienes refieren que l procedimiento de aprehensión lo realizan con el solo hecho de un allanada anónima dejando en total, indefensión al imputado al pretender someter al proceso penal con el solo dicho de los funcionarios según el dicho de ellos fue a las 4:00pm e plena vía publica no hay nada que justifique que para el momento de haberlo detenido que atestiguaran la detención de se bolso y sin embargo no, loo hicieron…en cuanto a la precalificación que hace el ministerio publico la defensa pide al tribunal que en caso de decretar la aprehensión inflagarnte se realice ajustado a derecho y a la norma la cantidad es de 136 gramos de marihuana…en cuanto al peligro de fuga considera la defensa que el ciudadano tiene suficiente arraigo en el pais la pena a imponer bien en 2do parte de la ley o del tercero del art.31 no supera los 10 años, en cuanto a la conducta predelictual del imputado la defensa quiere ser enfática en que en su registro son de hace mas de 10 años por lo cual no pueden ser considerados por estar prescritos para ser considerados en perjuicio de este es por todo ello que pido no se decrete la extrema medida de privación de libertad y pido al ministerio publico y solicite al cuerpo aprehensor el libro de novedades del día 12-05-20009 afin de verificar respecto al delito de violación que refiere mi representado si se recibió o no algún tipo de actuación que certifique la tesis de defensa ya señalada por el imputado es todo.

DECISIÓN

Sometido a la consideración de quien aquí decide, oídas las exposiciones de las Partes, Fiscal del Ministerio Público, lo manifestado por el Imputado y su Defensa, este Tribunal para pronunciarse observa: PRIMERO: Se ordena continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado en el Artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y así se hará constar en el acta respectiva. SEGUNDO: Considera quien aquí en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los dos primeros requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo en criterio 1de esta decisora no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que no se se configuran el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. Ello en virtud que del acta procesal de fecha 12/05/2.009, constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado. La orden de inicio de investigación. Registro de cadena de custodia. Experticia Química realizada a la sustancia retenida. Igualmente, y en este mismo orden de ideas, considera quien aquí decide que de las actas procesales no se evidencia además el periculum in mora, o peligro por la demora, por lo que esta Juzgadora considera una vez revisada las actas que corren a la presente causa, y quedando a criterio del Juzgador el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tratándose de un delito que en su limite máximo no excede de 10 años, es por lo que esta Juzgadora considera una vez revisada las actas que corren a la presente causa, lo procedente es, acordar es aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de la de privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3. Presentación Periódica cada OCHO (08) DIAS, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a partir de la presente fecha. 4. La Prohibición de Salir del Estado Carabobo, sin autorización del Tribunal. Y, 8. La presentación de fianza consistente en Dos (02) fiadores quienes deberán consignar constancia de residencia, constancia de trabajo, y constancia de buena conducta. La libertad del imputado se hará efectiva la una vez que presente la fianza. TERCERO: SE autoriza la incineración de la sustancia incautada toda vez que fue debidamente consignada la Experticia Química, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige la materia. Respétese el lapso de Apelación y una vez vencido remítase la causa a la Fiscalía del Ministerio Público…

RESOLUCION DEL RECURSO:

El recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.A.M., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1. Que la Jueza se aparto de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público y decretó en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado J.A.M., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, lo cual realizo mediante un auto inmotivado sin fundamentar en donde radica la inmotivación.

2. Así mismo denuncia de manera concatenada el vicio de contradicción, sin señalar donde se encuentra el vicio ni fundamentar en que consiste.

La Sala observa que el presente recurso adolece de la técnica recursiva necesaria para su interposición, al denunciar de manera concatenada dos vicios que por su naturaleza son excluyentes entre sí, motivación y contradicción del fallo, aunado a ello, falta de fundamentación y claridad al no expresar de manera clara en que consisten los vicios denunciados y en que parte de la decisión se materializan, no obstante ello y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la Sala pasa a revisar la decisión cuestionada y al efecto observa:

Al respecto, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

Para la procedencia de la medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de manera concatenada de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad en esta materia, por tratarse de un delito de drogas, la Sala estima necesario citar un extracto de la recurrida a los fines de ilustrar a esta Sala sobre la decisión recurrida:

… SEGUNDO: Considera quien aquí en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los dos primeros requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo en criterio 1de esta decisora no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que no se se configuran el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. Ello en virtud que del acta procesal de fecha 12/05/2.009, constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado. La orden de inicio de investigación. Registro de cadena de custodia. Experticia Química realizada a la sustancia retenida. Igualmente, y en este mismo orden de ideas, considera quien aquí decide que de las actas procesales no se evidencia además el periculum in mora, o peligro por la demora, por lo que esta Juzgadora considera una vez revisada las actas que corren a la presente causa, y quedando a criterio del Juzgador el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tratándose de un delito que en su limite máximo no excede de 10 años, es por lo que esta Juzgadora considera una vez revisada las actas que corren a la presente causa, lo procedente es, acordar es aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de la de privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3. Presentación Periódica cada OCHO (08) DIAS, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a partir de la presente fecha. 4. La Prohibición de Salir del Estado Carabobo, sin autorización del Tribunal. Y, 8. La presentación de fianza consistente en Dos (02) fiadores quienes deberán consignar constancia de residencia, constancia de trabajo, y constancia de buena conducta. La libertad del imputado se hará efectiva la una vez que presente la fianza…

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público al imputado, debió verificar a través del razonamiento lógico correspondiente, el cumplimiento de los extremos requeridos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, al respecto, la Sala ha podido constatar que la juzgadora expresó: “…Considera quien aquí decide en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los dos primeros requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo en criterio 1de esta decisora no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que no se se configuran el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. “

Como se ha expresado al momento de levantar la mencionada acta la juez de Control para decretar una medida privativa de libertad debe acreditar como se dijo ut supra, las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo, vale decir: 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita, 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, 3.- una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en el caso de que estas puedan ser satisfechas por unas menos gravosas, otorgar un medida menos aflictiva; toda vez que las disposiciones que restringen la libertad del imputado deben ser interpretadas de manera restrictiva y con estricto apego a la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 eiusdem, aunado a que dicha resolución debe estar revestida de la formalidad de la motivación en acatamiento a los dispuesto en los artículos 173 y 246 ibidem, so pena de nulidad; En la decisión que se examina se desprende que la juzgadora fijo los hechos y los elementos de convicción presentados por el ministerio público, para fundamentar su decisión y acreditar la comisión del hecho punible, haciendo expreso los mismos en cuanto a la participación del imputado, con lo cual diò por cumplido los extremos de ley previstos en el citado artículo 250, sin embargo, en la publicación del auto en extenso al expresar dudas respecto a la presunta participación o autoría del imputado en aspectos que se han de investigar, y ello constituye el sustento para decretar una medida cautelar menos aflictiva, yerra la juzgadora a-quo, toda vez que como se dijo en parágrafos precedentes, solo procederán las medidas privativas de libertad cuando estén cubiertos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo, y estos puedan ser satisfechos por una medida menos gravosa; y si bien es cierto, en esta fase del proceso no le es exigible al aquo en la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad o la medida cautelar sustitutiva, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones, no es menos cierto que se requiere que se verifique la acreditación de las exigencias de los artículos 250 y 251 del citado texto adjetivo penal, por lo que en el caso bajo estudio los fundamentos que sirvieron de sustento para que la juzgadora decretara la medida cautelar sustitutiva se destruyen entre sì por contradictorios, y en virtud de la falta de concurrencia de las exigencias de los tres requisitos, concretamente por la ausencia del elemento de la vinculación del autor con el hecho punible; es por lo que esta Sala considera que vista la contradicción de los fundamentos invocados en la motivación del fallo cuestionado, ello deviene en inmotivación del mismo y lo vicia de nulidad absoluta por infracción del artículo 173 del texto adjetivo penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, en franca violación de los artículos 26 y 49 de la constitución relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; siendo lo procedente en el presente caso declarar con lugar el recurso interpuesto, anular la decisión recurrida y ordenar la nueva celebración de la audiencia con prescindencia del vicio declarado en el presente fallo, manteniéndose la medida cautelar hasta la celebración de la nueva audiencia . Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Como corolario de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.M.M.G. en su condición de fiscal Vigésimo Noveno del ministerio público. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 20 de Mayo de 2009 emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el ciudadano J.A.M. por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia con prescidencia del vicio de inmotivación declarado en el presente fallo, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva de libertad hasta la celebración de la nueva audiencia, en vista de la aprehensión producida en flagrancia, la cual deberá convocar la aquo en un lapso de 24 horas, al recibo del presente expediente

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad a la jueza de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia el Veintiocho (13) día del mes de Agosto del año dos mil Nueve. (2009). Años: 199° de la Independencia y 150 de la Federación.-

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA

(Ponente)

IRIS FRANCISCA BRITO RAUSEO TERESA SANTANA REYES

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

EHG/Rosa Hernández

Asistente Judicial

Hora de Emisión: 3:29 PM