Decisión nº 006-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Febrero de 2010

ASUNTO: AP41-U-2009-000325 Sentencia N° 006/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de febrero de 2010

199º y 150º

En fecha 04 de junio de 2009, la ciudadana M.C.D.A., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.935.938, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.190, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MACOSARTO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 02, Tomo 22-A, en fecha 19 de junio de 1961, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, notificada en fecha 29 de abril de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual, se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1351, de fecha 31 de julio de 2008, notificada en fecha 26 de agosto de 2008, levantada con ocasión del procedimiento de verificación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTAS TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (U.T. 15.703,85), equivalente a la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10), por concepto de multa la cual fue calculada tomando en consideración el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 15.331,10), por concepto de intereses moratorios, para un total de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.F. 737.708,20).

En fecha 04 de junio de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 15 de junio de 2009, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 13 de octubre de 2009, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 26 de octubre de 2009, únicamente la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 21 de enero de 2010, tanto la recurrente anteriormente identificada, como la ciudadana R.F., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.972.576, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.916, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron sus escritos de informes respectivos.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala, que acudió a la Administración Tributaria a los fines de presentar el pago voluntario de la multa que considera que debe pagar fundamentada en el principio de irretroactividad de la norma e indexación.

Añade, que no obstante la Administración Tributaria se negó a recibir el cheque de gerencia y la Planilla Forma 2 que a tales fines presentó la recurrente con ocasión del pago de la multa por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTÍSEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.F. 386.426,11).

Destaca, que en cuanto a los intereses moratorios el pago fue recibido por la Administración Tributaria satisfactoriamente, cuya constancia anexa Planillas para Pagar Forma 935, identificadas desde el número 0815000511 a la 0815000546, las cuales fueron anexadas al Recurso Contencioso Tributario.

Asimismo, señala que consignó cheque de gerencia número 00436751 por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTÍSEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.F. 386.426,11), de fecha 03 de junio de 2009 emitido a favor del T.N. por el Banco Provincial a los fines de que se sirva recibir el pago voluntario de la multa antes señalada.

En razón de lo anterior, la recurrente en primer lugar, alega la violación de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad y en cuanto a este aspecto, expone:

Que se puede apreciar en la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, la cual confirma el contenido de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1351, de fecha 31 de julio de 2008, que la Administración Tributaria, determinó a cargo de la sociedad mercantil Macosarto, C.A., una sanción pecuniaria por el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas de acuerdo a lo previsto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Que en aplicación de la norma precedentemente señalada, la recurrente se ve en la obligación de pagar al Fisco Nacional la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10), produciendo ello, un irreparable perjuicio económico a la recurrente que atenta contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones.

A juicio de la recurrente, la ley incurre en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el administrado o contribuyente y la sanción impuesta al mismo tipificada en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ya que la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco (5) veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, haciendo de la misma una sanción injusta y por lo tanto, inconstitucional al contravenir lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley es nulo.

Continua señalando, que la imposición de la multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades conforme lo prevé el referido Artículo no es razonablemente proporcionada a la gravedad real o potencial que se quiere prevenir, ya que en ningún modo luce necesaria para la prevención de la buena marcha de las funciones de determinación y fiscalización de la Administración Pública perturbando la buena marcha de las relaciones comerciales, de la economía, las actividades productivas y la libre empresa.

Agrega, que la sanción consagrada en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario no se aplica en función de una culpabilidad jurídica, puesto que no mide la gravedad del ilícito cometido aumentándola de manera desproporcionada e injusta mediante el quantum de la sanción, el daño material causado; y por último, su condición resulta inconstitucional dado que viola las garantías y derechos económicos amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal y como lo prevé su Artículo 19.

En virtud de las razones antes expuestas, la recurrente solicita, que sea declarada con lugar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por violar el principio de proporcionalidad y razonabilidad. Así solicita sea declarado.

En segundo lugar, la recurrente alega, la improcedencia de la metodología de cálculo utilizada para determinar la multa establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario basada en la aplicación del Parágrafo Segundo del Artículo 94 eiusdem, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que supeditan la multa al fenómeno inflacionario venezolano y en cuanto a este alegato, discute:

Que la multa consagrada en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario referente al incumplimiento por parte del agente de retención o percepción de enterar las cantidades retenidas dentro de los plazos legales establecidos, establece una sanción desproporcionada que va desde el cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

Que la Administración Tributaria ajustó la multa al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la sanción de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual señala, que las multas establecidas en dicho Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se pagarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago, lo cual, a criterio de la recurrente, es totalmente improcedente, por cuanto constituye una indexación de la sanción establecida que de por sí es desproporcionada e irracional.

Que la Administración Tributaria no puede pretender crear un accesorio a las sanciones ya establecidas, con el pretexto de un ajuste para tratar de resarcir la pérdida de valor monetario producto del sistema inflacionario, calculado desde el momento en que se cometió el ilícito y hasta que la Administración Tributaria, a juicio de la recurrente, en su lento actuar determine y sancione efectivamente dicho ilícito.

Que la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago aplicada a ilícitos materiales cometidos bajo la vigencia de una unidad tributaria de períodos anteriores, no es más que un mecanismo de indexación que persigue la reparación de un daño material que se deriva de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en una flagrante violación de los principios constitucionales de derecho tributario, tales como, el derecho de propiedad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y certeza jurídica.

Afirma, que el mecanismo utilizado en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario es idéntico a la actualización monetaria contemplada en el Parágrafo Único del Artículo 59 eiusdem, el cual fue declarado inconstitucional, pues la reexpresión de la unidad tributaria se realiza sobre la base del Índice de Precios al Consumidor (IPC).

En virtud de las razones antes expuestas, la recurrente solicita, que sea declarado improcedente el mecanismo de ajuste o indexación de las sanciones, contemplado en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario por resultar inconstitucional y violatorio de los principios fundamentales del derecho tributario.

En tercer lugar, la recurrente alega, la nulidad absoluta de la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, por cuanto la misma viola el principio de irretroactividad consagrado en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 2 del Código Penal venezolano.

Expresa, que la Administración Tributaria en un primer acto de determinación calculó a la recurrente una multa por la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTAS TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (U.T. 15.703,85), tomando en consideración el valor de la misma al momento de la comisión del ilícito de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario lo que equivale a la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 387.109,99). Que no obstante, de conformidad con el mismo Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a ajustar la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, es decir, la unidad tributaria para dicho momento era de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F. 46), lo que asciende ahora a la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10).

Que en consecuencia, la Administración Tributaria pretende que la sociedad mercantil Macosarto, C.A., acepte el pago de la multa por concepto de infracciones calculada al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, violando el contenido del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 2 del Código Penal venezolano, las cuales consagran que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, como excepción al principio general de irretroactividad de la ley. Que en el caso de los supuestos normativos de contenido punitivo, las normas pueden ser aplicadas retroactivamente, siempre y cuando su aplicación favorezca al reo, en este caso, al infractor. Que en consecuencia, el valor de la unidad tributaria al momento del pago será generalmente mayor al valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del hecho, resultando dicha interpretación inconstitucional por demás, de los elementos esenciales del delito fiscal, que lleva consigo la aplicación retroactiva de la ley penal menos favorable al reo.

Que en el presente caso, la Administración Tributaria determinó a la recurrente sanciones en base al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago en vez de calcularla de acuerdo al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se cometió la infracción tributaria, es decir, la más benigna, razón por la cual, argumenta que dicho beneficio estaría dado por la aplicación del quantum de la sanción para el momento en que se cometió la infracción y no para el momento del pago, tal y como se detalla a continuación:

PERÍODO VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA

(BsF).

ENERO 2004 19,40

FEBRERO 2004 A ENERO 2005 27,40

FEBRERO 2005 A ENERO 2006 29,40

Concluye reiterando, que el cálculo efectuado por la Administración Tributaria para la determinación de la multa viola el principio de irretroactividad de las normas, por cuanto se debió aplicar la sanción más benigna en su cuantía, es decir, calculada de conformidad con la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito y no la de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F. 46), cuyo valor corresponde a una fecha posterior al momento de producirse la infracción y sobre la cual se estableció la multa a la recurrente a través de la Resolución impugnada, razón por la cual, la recurrente solicita la nulidad de la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665. Así solicita sea declarado.

Por último, la recurrente alega, que la Administración Tributaria a través de la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por cuanto aplica la multa utilizando la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y no la que estuviera vigente en el momento del pago de la obligación principal.

Conforme al Anexo 1 de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, se puede observar en los períodos impositivos que van desde enero de 2004 hasta noviembre de 2005, que la recurrente efectuó el pago entre mayo y diciembre de 2005, es decir, que al momento de efectuar el pago de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado estaba vigente la unidad tributaria calculada a (BsF. 29,40) por una unidad tributaria (1 U.T.), procediendo la Administración Tributaria a través de dicha Resolución y de la Resolución impugnada a aplicar erróneamente el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al calcular el pago de la multa con la unidad tributaria vigente al momento de emitir el acto administrativo objeto de impugnación.

Que es evidente que ésta errada interpretación de la norma por parte de la Administración Tributaria arroja una diferencia de hasta DOSCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 260.685,95), produciendo un grave perjuicio económico a la recurrente.

A criterio de la recurrente, no cabe duda que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente la disposición consagrada en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al momento de aplicar dicha norma a los ilícitos originados por las retenciones de Impuesto al Valor Agregado pagadas extemporáneamente.

En virtud de las razones anteriormente expuestas, la recurrente solicita, que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la ciudadana R.F., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.972.576, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.916, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expone:

Que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital emitió la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTI/CERC/DR/ACOT/RET/2008/1351 de fecha 31 de julio de 2008, por haber presentando la recurrente en el portal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuado el enteramiento correspondiente a los siguientes períodos impositivos:

ENERO 2004 (1era y 2da Quincena)

FEBRERO 2004 (1 era Quincena)

MARZO 2004 (1era y 2da Quincena)

ABRIL 2004 (1era y 2da Quincena)

MAYO 2004 (1era y 2da Quincena)

JUNIO 2004 (1era y 2da Quincena)

JULIO 2004 (1era y 2da Quincena)

AGOSTO 2004 (1era y 2da Quincena)

SEPTIEMBRE 2004 (1era y 2da Quincena)

OCTUBRE 2004 (1era y 2da Quincena)

NOVIEMBRE 2004 (1era Quincena)

DICIEMBRE 2004 (1era y 2da Quincena)

ENERO 2005 (1era y 2da Quincena)

FEBRERO 2005 (1era y 2da Quincena)

MARZO 2005 (1era y 2da Quincena)

ABRIL 2005 (1era y 2da Quincena)

MAYO 2005 (1era Quincena)

SEPTIEMBRE 2005 (1era Quincena)

OCTUBRE 2005 (2da Quincena)

NOVIEMBRE 2005 (1era y 2da Quincena)

Fuera del plazo establecido en el Artículo 10 de la P.A. SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial número 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002 y el Artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005 en concordancia con el Artículo 1 de la P.A. número 2.387 y la Providencia número 0668, la cual establece el calendario de sujetos pasivos especiales para el año 2004 y 2005.

Que mediante la referida Resolución la Administración Tributaria impuso multa conforme lo dispuesto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario por un monto total de quince mil setecientos tres unidades tributarias con ochenta y cinco centésimas (15.703,85), equivalentes a la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria de cuarenta y seis bolívares fuertes por cada unidad tributaria.

Que asimismo, se determinaron los intereses moratorios de acuerdo a lo previsto en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 15.331,10).

Ahora bien, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que la recurrente aduce en primer término, que la normativa contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario atenta contra principios constitucionales tales como, el principio de proporcionalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, ya que a su criterio, la sanción consagrada en dicho Artículo no se aplica en función de la culpabilidad jurídica, puesto que no mide la gravedad del ilícito cometido aumentándola de forma desproporcionada e injusta, a saber, hasta cincuenta por ciento (50%) de lo retenido y enterado con retraso.

En este sentido, la representación de la República Bolivariana de Venezuela rechaza tal aseveración, ya que en el presente caso, la Administración Tributaria impuso sanción de multa con ocasión de la presentación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y su enteramiento fuera del plazo establecido en la normativa legal por constituir éste hecho el ilícito dispuesto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, fundamentándose tal sanción en las normas aplicables al caso concreto, la cual guarda una perfecta adecuación entre la importancia del ilícito y la finalidad preventiva y represiva de la sanción.

Que la estructura de la sanción establecida en dicho Artículo combina los porcentajes del tributo con el tiempo de mora, siendo que por consiguiente, debe deducirse que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que el caso de que el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo, así que dicha norma señala el cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, independientemente del monto del tributo dejado de enterar, lo que no admite rebaja o aumento, ya que lo que incrementa el monto de la sanción es el transcurso del tiempo.

Que en este sentido, la recurrente en su condición de agente de retención al encontrarse en el supuesto fáctico de la norma sancionadora prevista en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la cual prevé la imposición de una sanción pecuniaria para aquellos agentes de retención que no dieran cumplimiento a su obligación de enterar los impuestos retenidos dentro del lapso legal, se hizo acreedora de la pena en ella consagrada, ya que dicha norma sólo pretende garantizarle al Fisco que una vez efectuadas las retenciones las mismas lleguen a las arcas nacionales, guardando dicha norma una perfecta adecuación entre la importancia del ilícito y la finalidad preventiva y represiva de la sanción, razón por la cual, la sanción aplicada está orientada por el principio de racionalidad, el cual incide en que la pena no sea excesiva y en consecuencia, no afecte la capacidad económica de la recurrente. Así solicita sea declarado.

Igualmente, la recurrente considera que la Administración Tributaria violó el principio de legalidad e irretroactividad de la ley al ajustar las multas al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago de la sanción de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, aunado al hecho de considerar que existió por parte de la Administración Tributaria un vicio de falso supuesto en la interpretación de tal normativa.

En este orden de ideas, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que contrario a lo argumentado por la recurrente, la Administración Tributaria no violó el principio de reserva legal. Que en efecto, en el presente caso, la Administración Tributaria se fundamentó para efectuar el cálculo de las multas impuestas a la recurrente en lo establecido en el Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone que las multas establecidas en el Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán utilizando el valor de las unidad tributarias que estuviera vigente para el momento del pago.

Que en tal sentido, la Administración Tributaria se limitó a dictar un acto administrativo de efectos particulares en ejecución directa e inmediata de la legislación, como lo es el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y que de tal manera no se puede afirmar que la sanción excede el ámbito de reserva legal por el efecto de la corrección monetaria aplicable, por cuanto es un mecanismo de actualización de valor monetario previsto en el Código Orgánico Tributario para ir a la par con el valor real del dinero.

De igual manera, la representación de la República Bolivariana de Venezuela afirma que no existió violación del principio de irretroactividad de la ley por parte de la Administración Tributaria.

Que se observa, que la recurrente presentó las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas al Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos antes señalados fuera del plazo establecido en la normativa legal, lo cual a su criterio, constituye el ilícito sancionado en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario con multa del cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por cientos (500%) del monto de dichas cantidades.

Que siendo así, la Administración Tributaria realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en unidades tributarias para el momento de la comisión del ilícito tal y como se desprende del cuadro descriptivo inserto en el anexo 1 que riela en los folios 57 y 58 de la primera pieza anexa del expediente judicial, y que posteriormente, conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario estableció su valor para el momento del pago de tal multa, que en el presente caso, se traduce en (BsF. 46,00), valor éste que tenía la unidad tributaria para la fecha del acto que impuso la sanción por ordenarlo la propia ley que consagra la pena.

En consecuencia, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita, que sean declarados improcedentes los alegatos realizados por la recurrente referentes a la violación de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley y de falso supuesto de derecho que afecta la causa del acto por carecer de fundamento.

Que por último, en razón de que la recurrente en ningún momento desvirtuó el hecho observado por la Administración Tributaria que la hizo acreedora de la sanción impuesta y nada objetó en relación a los intereses moratorios determinados en la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1351 la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad que amparan los actos administrativos, se proceda a confirmarlos.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual, se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT /INTI /GRTICERC /DR /ACOT /RET /2008 /1351, de fecha 31 de julio de 2008, levantada con ocasión del procedimiento de verificación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTAS TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (U.T. 15.703,85), equivalente a la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10), por concepto de multa, la cual fue calculada tomando en consideración el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 15.331,10), por concepto de intereses moratorios, para un total de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.F. 737.708,20).

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante los siguientes argumentos: i) Violación de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, al haber determinado la Administración Tributaria a cargo de la sociedad mercantil Macosarto, C.A., una sanción pecuniaria conforme a lo previsto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario por el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas, ii) Improcedencia de la metodología de cálculo utilizada para determinar la multa establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario basada en la aplicación del Parágrafo Segundo del Artículo 94 eiusdem, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que supeditan la multa al fenómeno inflacionario venezolano, iii) Violación del principio de irretroactividad consagrado en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 2 del Código Penal, por cuanto de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a ajustar la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, es decir, de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F. 46), y iv) Falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por cuanto aplica la multa utilizando la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y no la que estuviera vigente en el momento del pago de la obligación principal.

Con respecto al alegato de la recurrente referente a la violación de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, al haber determinado la Administración Tributaria a cargo de la sociedad mercantil Macosarto, C.A., una sanción pecuniaria conforme a lo previsto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario por el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas, este Juzgador observa:

Que de acuerdo al análisis realizado al folio número ciento sesenta y nueve (169), contentivo de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1351, de fecha 31 de julio de 2008, que reposa en el expediente judicial, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló lo siguiente:

…La contribuyente antes identificada, presentó en el Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados en cuadro que más adelante se presenta, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha…

.

…Lo anteriormente descrito, constituye un ilícito material sancionado con multa del 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del COT, lo que equivale, en el presente caso a la cantidad de quince mil setecientas tres unidades tributarias con ochenta y cinco centésimas (15.703,85), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del ilícito de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 del COT…

…Procede según lo dispuesto en el artículo 113 COT, a aplicar la sanción por la cantidad de quince mil setecientas tres unidades tributarias con ochenta y cinco centésimas (15.703,85), equivalente a la cantidad de setecientos veintidós mil trescientos setenta y siete bolívares fuertes con diez céntimos (BsF. 722.377,10), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria (U.T.) en cuarenta y seis bolívares fuertes sin céntimos (BsF 46,00), según Providencia N° 0062, de fecha 16/01/2008…”.

Ahora bien, con el fin de aclarar el presente asunto este Tribunal transcribe lo establecido en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, el cual fue tomado en consideración por la Administración Tributaria a los fines imponer la sanción de multa a la recurrente por enterar extemporáneamente las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el Artículo 118 de este Código. (Subrayado de este Tribunal).

Con respecto al reparo formulado a la sociedad mercantil Macosarto, C.A., por concepto de impuestos retenidos y no enterados en el plazo reglamentario, por lo cual fue objeto de la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, exigiéndosele además el pago de intereses moratorios, este Tribunal observa de los autos que la recurrente únicamente alega en su defensa que la ley incurre en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el contribuyente y la sanción impuesta al mismo tipificada en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ya que la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco (5) veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, haciendo de la misma una sanción injusta;

Una vez visto el alegato esgrimido por la recurrente así como lo señalado al respecto en el acto administrativo objeto de impugnación, con el propósito de dilucidar la presente controversia, este Juzgador realiza un análisis del expediente judicial y aprecia en el folio número ciento setenta y tres (173) contentivo del “ANEXO Nro. 1” de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT /INTI /GRTICERC /DR /ACOT /RET / 2008/ 1351, que indudablemente la sociedad mercantil Macosarto, C.A, enteró en fechas 26 de mayo de 2005, 26 de septiembre de 2005, 09 de noviembre de 2005, 28 de noviembre de 2005 y 13 de diciembre de 2005, de forma extemporánea las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos impositivos 2004 y 2005, es decir, fuera del plazo legalmente establecido, lo cual la hace merecedora de la sanción prevista en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por haber incurrido en el retraso de su obligación de enterar las cantidades retenidas, ya que tal conducta de la recurrente constituye una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario que la hace destinataria de la multa impuesta a través la Resolución impugnada. Así se declara.

Aunado a lo anterior, es relevante destacar que la recurrente tampoco trajo al presente proceso pruebas que pudieran desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, lo cual trae como consecuencia que este Juzgador asuma por cierto el contenido de la Resolución recurrida al no existir pruebas que evaluar al respecto; en otras palabras, la recurrente no trajo a los autos algún elemento probatorio que pudiera dar por ciertas sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de dicha Resolución, además de que la recurrente en ningún momento negó haber enterado fuera del plazo legalmente establecido las retenciones practicadas, lo cual hace procedente la sanción impuesta a la misma de conformidad con lo previsto en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Se declara.

En esta perspectiva, nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que la recurrente no probó que haya cumplido con sus obligaciones en su carácter de agente de retención, por lo cual este Sentenciador no puede suplir defensas sobre este particular.

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Como resultado de lo expuesto, este Sentenciador en cuanto a este primer alegato de la recurrente, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución recurrida y por lo tanto, debe aclarar que no hubo violación de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad para el cálculo de la multa impuesta, razón por la cual, se declara procedente la multa impuesta a la recurrente al no haber enterado las cantidades retenidas dentro del plazo establecido. Se declara.

Resuelto el anterior punto, este Juzgador entra a dilucidar si es efectivamente procedente la metodología de cálculo utilizada por la Administración Tributaria para determinar la multa establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario basada en la aplicación del Parágrafo Segundo del Artículo 94 eiusdem, incurriendo en la violación del principio de irretroactividad por cuanto de conformidad con dicho Parágrafo, la Administración Tributaria procedió a ajustar la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, es decir, de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F. 46) y finalmente, si la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el referido Parágrafo, ya que aplica la multa utilizando la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y no la que estuviera vigente en el momento del pago de la obligación principal.

Con respecto a lo anterior, este Sentenciador considera preciso analizar la normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario cuando estén expresadas en unidades tributarias, para así determinar cuál es el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse al caso bajo examen.

De esta manera, el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 94:

(omissis)

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago…

.

Se observa de la lectura de la norma transcrita, que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de las multas que se encuentren expresadas en unidades tributarias, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento en que se cometió el ilícito.

En este sentido, con relación al valor de la Unidad Tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa expresada en unidades tributarias, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 1426, de fecha 12 de noviembre de 2008, señaló lo siguiente:

…Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).

(omissis)

Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

(…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

2. Multa

(…)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

(…)

.

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).” (Resaltado de la Sala y subrayado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, de conformidad con el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente trascrito, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en que se emitió el acto administrativo, ya que es ese el momento en el cual la Administración Tributaria determina la comisión de la infracción que da origen a la sanción correspondiente.

Sin embargo, es importante resaltar que la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa, antes referida, posteriormente expresa:

…No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara…

(Resaltado de este Juzgador).

Adaptando este criterio al caso de autos, encontramos que en el presente asunto la recurrente es sancionada de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en las normas respectivas. Así, lo señala la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios recurrida (folio 169 del expediente judicial):

…La contribuyente antes identificada, presentó en el Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados en cuadro que más adelante se presenta, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha…

.

De acuerdo a lo expresado en la Resolución objeto del presente recurso, la recurrente de marras ciertamente presentó las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente, pero, fuera del plazo establecido, sin que dicho pago haya sido requerido por la Administración Tributaria; en tal sentido, a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la recurrente en virtud de enterar las cantidades retenidas en forma extemporánea, debe tomarse en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación y no el valor vigente para la fecha de emisión del acto administrativo, por cuanto, no debe ser imputado al contribuyente el tiempo que haya transcurrido desde el momento en que efectuó el pago extemporáneo hasta la fecha en que se hayan emitido las planillas de liquidación respectivas, por cuanto la metodología de cálculo utilizada por la Administración Tributaria para determinar la multa establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario basada en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 eiusdem, no aplica en el presente caso, ya que de ser así, en este caso en particular se violarían principios constitucionales, tales como, el derecho de propiedad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, ya que como precedentemente se señaló la sociedad mercantil Macosarto, C.A., si enteró las cantidades retenidas pero de manera extemporánea siendo merecedora de la sanción prevista en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, este Tribunal declara procedente este alegato de la recurrente, por lo cual la Administración Tributaria deberá ajustar el cálculo de la multa impuesta al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que la recurrente efectuó el pago de la obligación principal, es decir, la unidad tributaria que se encontraba vigente para el año 2005 (BsF. 29,40), tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en sentencia número 1426, de fecha 12 de noviembre de 2008. Así se declara.

Visto lo anterior, este Tribunal observa, que igualmente la Administración Tributaria incurrió en la violación del principio de irretroactividad al haber ajustado la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, es decir, de cuarenta y seis bolívares fuertes (BsF. 46,00); así como también, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, ya que aplicó la multa utilizando la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y no la que estuviera vigente en el momento del pago de la obligación principal, sin tomar en consideración que la recurrente efectivamente enteró las cantidades retenidas pero fuera del plazo legalmente establecido, tal y como lo señala la sentencia antes señalada de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil MACOSARTO C.A., contra la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-665, de fecha 27 de marzo de 2009, notificada en fecha 29 de abril de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual, se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT /INTI /GRTICERC /DR /ACOT /RET /2008 /1351 de fecha 31 de julio de 2008, notificada en fecha 26 de agosto de 2008, levantada con ocasión del procedimiento de verificación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTAS TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (U.T. 15.703,85), equivalente a la cantidad de SETECIENTOS VEINTÍDOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 722.377,10), por concepto de multa la cual fue calculada tomando en consideración el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 15.331,10), por concepto de intereses moratorios, para un total de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BsF. 737.708,20).

Se anula parcialmente la Resolución impugnada, por lo cual la Administración Tributaria deberá ajustar el cálculo de las sanciones impuestas según los términos dispuestos en la presente decisión.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, por encontrarse la presente decisión dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2009-000325

RGMB/amlc.

En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), siendo las diez y cuarenta y tres minutos de la mañana (10:43 a.m.), bajo el número 006/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.V.P.