Decisión nº 2008-054 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Abril de 2008

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), interpuesto por la ciudadana M.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.422.673, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 108.253, actuando ab initio en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; recibido en este Tribunal el uno (1) de agosto de dos mil siete (2007), previa distribución de causas realizada el treinta y uno (31) de julio de ese mismo año, quedando signado bajo el Nº 2007 - 185.

En fecha siete (7) de agosto de dos mil siete (2007), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el veintitrés (23) de noviembre de ese año, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007), acordándose en la misma, la apertura del lapso probatorio a solicitud de las partes; vencido el lapso probatorio, el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual tuvo lugar el veintiuno (21) de febrero del año en curso. Finalmente, el tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008), se dictó la dispositiva del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y el veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008) siendo la oportunidad para publicar el texto íntegro del fallo, se dictó auto de diferimiento por un lapso de cinco (5) días de despacho a partir de esa fecha, ello debido al elevado volumen de causas y por ocupaciones preferentes del Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

OBITER DICTUM

I

PUNTO PREVIO

DEL LLAMADO DE ATENCIÓN

Revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, resulta forzoso para quien aquí suscribe, hacer primae facie llamado de atención a la querellante, ciudadana M.A.M.R., ut supra identificada, por cuanto de la lectura del libelo de demanda así como de algunos escritos presentados por la misma a lo largo del proceso, y de otros que rielan en el expediente administrativo, se observa que en forma subjetiva realizó aseveraciones irrespetuosas y carentes de seriedad que podrían atentar contra los valores y principios inherentes a la profesión de Abogado, tales como discreción, lealtad y objetividad, en especial con lo previsto en el numeral 5 del artículo 4 del Código de Ética del Abogado, relativo al fortalecimiento de la confraternidad con sus colegas, mediante el respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia, toda vez que en los mismos utiliza un estilo gramatical satírico e impropio, que involucran la ética y honor de la ciudadana Neguyen Oma Torres López, Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y que a juicio de esta Jurisdicente son totalmente impertinentes. En ese sentido, es menester señalar que el acápite 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en forma supletoria por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que debe declararse inadmisible el recurso contencioso administrativo -entre otras causales- cuando el libelo de la demanda contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos. Sin embargo, en el caso de autos, aprecia esta Jurisdicente, que a pesar del uso de términos peyorativos por parte de la recurrente, que podrían atentar contra la dignidad de una distinguida autoridad del Poder Judicial -Neguyen Oma Torres López-, y siendo por tanto, una causal de inadmisibilidad del recurso cuyas consecuencias negativas incidirían en los intereses de la querellante -pues de inadmitirse el mismo no podría volver a interponerlo tempestivamente-, es por lo que esta Sentenciadora en aras de resguardar la tutela judicial efectiva y eficaz de la recurrente consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a conocer el fondo de la controversia, dejando constancia previamente del llamado de atención que se le hace a la ciudadana M.A.M.R., en su condición de abogada de la República Bolivariana de Venezuela, conminándole a mantener el debido respeto para con los demás colegas, superiores, iguales y subalternos, de ser el caso, máxime si se trata de su Superior, dado que en el ejercicio de la profesión que ostenta debe tener por norte y circunscribirse i) a las reglas de la ética, ii) a los deberes como profesional y iii) a los deberes institucionales; pues toda actuación en honor a la profesión de la abogacía debería caracterizarse por esos preceptos, caso contrario, podría lesionar el patrimonio moral de todo el ente gremial. Y así se declara.

II

PUNTO PREVIO

DE LA IMPUGNACION DE DOCUMENTO

Es menester antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, resolver lo relativo a la tacha incidental que surgiera con motivo de la diligencia estampada por la querellante el siete (7) de enero del año que discurre, mediante la cual anunciara la “tacha de documento” específicamente de la comunicación Nº 579 fechada diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), suscrita por el ciudadano L.G.G., otrora Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, dirigida a la ciudadana Neguyen Oma Torres López, en su condición de Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que riela al folio ciento diecinueve (119) del expediente administrativo.

Al respecto es sine qua non para quien aquí suscribe señalar que, en forma errónea la accionante tachó de falsedad una comunicación cursante al expediente administrativo, la cual como bien se lee en el reverso de la misma, es copia fiel y exacta de la copia fotostática simple que reposa en los archivos del Órgano querellado, siendo procedente para su impugnación el procedimiento previsto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil y no la vía de la tacha incidental que prevé igualmente el referido Código, al ser ello así, debe entenderse que el lapso establecido para la impugnación supra indicada, es de cinco (5) días de despacho los cuales deben ser computados a partir de la consignación en autos del expediente administrativo. En el caso de marras, la representación judicial de la parte querellada consignó el aludido expediente en la oportunidad de dar contestación a la querella funcionarial, a saber, el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), agregándose a los autos el veintitrés (23) del mismo mes y año; siendo ello así, al computarse los cinco (5) días de despacho siguientes para impugnar cualesquiera de las actas procesales del referido expediente, se puede evidenciar según Calendario Judicial 2007 llevado por este Órgano Jurisdiccional, que la recurrente disponía para ello desde el veintiséis (26) de noviembre hasta el seis (6) de diciembre del año dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, y siendo que anunció la impugnación del documento en fecha siete (7) de enero del año en curso, es por lo que resulta extemporánea la misma (fuera de lapso) tal como se declarará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Ahora bien, cabe destacar que se evidencia en autos al vuelto del folio diecinueve (19) del Cuaderno Principal (Pieza Nº II), nota de Secretaría de este Despacho fechada veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008), realizada a las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), mediante la cual se dejó constancia que siendo el quinto (5to) día de despacho para dar contestación al escrito de formalización de la tacha no constaba en autos la misma; sin embargo, visto que lo procedente para tramitar la impugnación del documento era el procedimiento previsto en el artículo 429 del Texto Adjetivo Civil, resultando forzoso para quien aquí suscribe anular como en efecto anula la nota de secretaría indicada, ello con base a los razonamientos precedentemente expuestos. Y así se decide.

III

PUNTO PREVIO

DE LA OPOSICION DE LA QUERELLANTE A LA APRECIACION DEL DOCUMENTO CONSIGNADO POR EL QUERELLADO

En fecha uno (1) de febrero del año que discurre, tuvo lugar el acto de exhibición de documentos, -prueba que fuere promovida por la parte querellante-, en el cual el abogado G.V., en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debía exhibir los documentos siguientes: i) Libro de Correspondencia llevado por la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la DEM y ii) Original de la Comunicación Nº 579, fechada diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007) dirigida a la Dra. Neguyen Oma Torres.

En el referido acto el abogado G.V., exhibió el Libro que le fuere requerido, manifestando en lo que respecta al original de la comunicación in commento, que la misma no reposaba en los archivos del Órgano querellado, sin embargo, presentó ad effectum videndi, original de documento denominado “Hoja de Ruta de Correspondencia” elaborada por la Dirección de Mantenimiento y Servicios –Área de Correspondencia llevada por el Despacho a su cargo, a los fines de demostrar la fecha precisa en que ese Departamento practicó la notificación de la Juez Neguyen Oma Torres; seguidamente el Tribunal agregó a los autos copia del referido documento. Posteriormente, la querellante se opuso que fuere agregada y valorada como medio probatorio aduciendo que no fue requerida para su exhibición ni promovida en su debida oportunidad, con lo que se subvertía el proceso. El Tribunal se reservó la oportunidad para decidir dicha oposición como punto previo de la definitiva.

En ese sentido, cabe destacar que si bien es cierto, dicho documento (Hoja de Ruta) no fue requerido para su exhibición, ni promovido como medio probatorio por el querellado en la etapa de promoción de pruebas, -tal como lo alegara la querellante en el acto de exhibición de documentos-, no es menos cierto, que dicha prueba fue traída a los autos por el querellado en la etapa de evacuación de pruebas y es precisamente ese medio probatorio el que permite determinar con certeza, la fecha en que fue practicada la notificación in commento. Así pues es menester expresar que las actas que conforman la presente causa pueden ser o no, objeto de valoración, por cuanto las mismas a su vez, pueden llevar al Juez a la convicción, -en la oportunidad de emitir decisión-, para tener certeza sobre los hechos controvertidos. No obstante, el Juez debe obtener el conocimiento real sobre la concordancia entre lo acaecido dentro del proceso y las afirmaciones fácticas realizadas por las partes que integran el u.d.p., siendo ello así, debe haber coincidencia entre la verdad extraída de los autos y su representación, lo cual puede verificarse mediante el resultado de la valoración y apreciación de las probanzas que cursen en autos. Así las cosas, el Juez para obtener su propio convencimiento y aproximarse a la verdad más objetiva posible dentro del proceso, debe analizar cuidadosamente cada uno de los elementos que conforman el expediente judicial y administrativo -en caso de haber sido consignado a los autos-, y de allí convertir esos simples alegatos, documentos y demás actas en una certeza jurídica que justifique y demuestre suficientemente su convicción, y que tal como lo ha referido el Magistrado Oilher, de la Corte de Justicia Argentina “(…) hacer justicia no es otra cosa que la recta determinación de lo justo en lo concreto, lo que exige conjugar los elementos fácticos del caso cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (…)”. En el caso sub examine, observa quien suscribe que la hoja de ruta constituye un elemento de convicción suficiente y válido, para precisar y tener como cierta la fecha en que fue practicada la notificación de la Juez Neguyen Torres, vale decir, veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), resultando por tanto, procedente apreciar y valorar como medio probatorio la hoja de ruta in commento, declarando sin lugar la oposición efectuada por la querellante en el acto de exhibición de documentos. Y así se decide.

III

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acto Nº 001- 2007, fechado dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), suscrito por los ciudadanos J.T.S.R. y Neguyen Oma Torres López, actuando en función administrativa con el carácter de Jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; publicado en el Diario “Últimas Noticias” el veintisiete (27) de abril de ese año, mediante el cual se resolvió remover y retirar del cargo de Abogado Asociado II, adscrito nominalmente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo - Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia - República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana M.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.422.673, por considerar que la naturaleza de cargo que ostentaba la misma, era de los denominados “cargos de confianza” y por ende de libre nombramiento y remoción.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, apreciadas y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a realizar el esclarecimiento de los vicios imputados al acto administrativo supra mencionado, los cuales serán resueltos en el orden correlativo en que fueron denunciados.

Como primer punto a resolver, observa esta Juzgadora que la recurrente imputa al acto administrativo objeto de controversia, transgresión al principio de publicidad, fundamentándolo en el hecho que, el referido acto invoca como base normativa las atribuciones contempladas en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución Nº 90, de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil cuatro (2004), dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; siendo el caso que dicha Resolución no ha sido publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual -a su decir- no cumple con uno de los requisitos de fondo para su validez, por lo que mal podría constituir el basamento de otro acto administrativo tal como lo fuere el que resolvió su remoción y retiro.

Al respecto debe indicarse que ciertamente la publicación de éste tipo de actos -Resoluciones- es un requisito formal conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, su no publicación no ha impedido su aplicación y conocimiento, pues resulta un hecho notorio de notoriedad judicial y comunicacional (Internet), que la Resolución Nº 90, de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil cuatro (2004), dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, “existe”, la cual modificó sólo el contenido de los artículos 9 y 30 de la Resolución Nº 68, fechada veintisiete (27) de agosto de ese año, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011, el 30 del mismo mes y año, por lo que se tiene como implícito que el numeral 4 del artículo 2 de ambas Resoluciones son exactamente análogos. Aunado a ello, debe señalarse que de la revisión efectuada al contenido del acto administrativo impugnado, se evidencia que la administración no sólo lo fundamentó en la norma antes aludida, sino que además lo hizo en forma armónica con lo previsto en el artículo 146 de la Carta Fundamental, en concordancia con el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial, concatenado con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser ello así, resulta forzoso para quien aquí suscribe, desestimar del proceso el alegato esgrimido por la querellante en el punto in commento por carecer de sustentos fácticos. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora al esclarecimiento de la presunta incompetencia de quienes suscribieran el acto administrativo cuestionado, pues a juicio de la querellante, no existe validamente una norma que faculte a los Jueces de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para remover el personal de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido y en consonancia con el primer punto resuelto debe indicarse, que la competencia de los Jueces de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se encuentra circunscrita en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución Nº 90 supra mencionada, siendo los competentes para ello -específicamente- los Presidentes de cada una de las Cortes supra indicadas. En el caso subiudice se evidencia que el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, se encuentra suscrito por el ciudadano J.T.S.R., en su condición de Juez-Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, apareciendo asimismo, estampada la rúbrica de la ciudadana Juez Neguyen Oma Torres López en su carácter de Juez de la referida Corte. Así pues, estima esta Jurisdicente que el vicio de incompetencia alegado por la recurrente no se encuentra presente en el acto administrativo que resolvió su remoción, razón por la cual se desecha del proceso. Y así se decide.

En otros orden de ideas, se observa que la accionante, alegó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, está conformada por tres (3) Jueces, y sólo dos (2) de ellos suscribieron el acto impugnado, debiendo por vía de consecuencia reputarse como inexistente la referida actuación.

A los fines de resolver éste punto, debe esta Juzgadora señalar en forma armónica con lo supra expuesto, que el competente para dictar el acto de remoción es el Presidente de la Corte al cual esté adscrito el funcionario a remover, y que en el caso de marras, se pudo constatar que efectivamente, el acto impugnado fue suscrito por el referido Presidente como se mencionara en el punto anterior, siendo por tanto inoficioso que los otros dos Jueces integrantes de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, suscribieran el acto in commento. No obstante, se evidenció que el acto administrativo cuestionado no sólo fue suscrito por el Juez - Presidente de la Corte Primera supra, sino además por la ciudadana Juez Neguyen Oma Torres López, no requiriéndose su rúbrica para dar validez al acto. Sin embargo, se justifica su actuación dado que la referida Juez era la Superior Jerárquico de la hoy querellante, quien se encontraba bajo su dirección. En razón de ello, estima quien aquí decide que la imputación realizada por la querellante en el punto bajo examen, se encuentra carente de fundamentos lógicos, por lo que se desecha del proceso. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Jurisdicente a esclarecer lo referente a la presunta infracción del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a decir de la recurrente, se configuró en la oportunidad en que los Jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo supra mencionados, dictaron el acto administrativo impugnado con posterioridad al acto suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura -M.A.d.P.J., a juicio de la querellante-, mediante el cual concedió permiso no remunerado a la accionante hasta el término del ejercicio fiscal, siendo que para la fecha de la remoción se encontraba bajo el amparo de dicho permiso.

Contra esta aseveración la representación judicial de la República, señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) es un Órgano delegado del Tribunal Supremo de Justicia, siendo éste último la M.A.d.P.J., por lo que mal puede la querellante señalar que el Director de la DEM es una autoridad jerárquica respecto de los jueces que dictaron el acto impugnado.

En ese sentido, considera esta Jurisdicente forzoso hacer remisión a las actas procesales que componen la presente causa, a los fines de resolver el punto en cuestión. Así pues, se evidencia que cursa al folio ciento dieciséis (116) del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, Memorandum Nº 204.0407, fechado nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), suscrito por el Economista C.P.C., para esa fecha Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, dirigido al Director General de Recursos Humanos, en el que ordena sea procesado “permiso no remunerado a partir del nueve (9) de abril de dos mil siete (2007)” a la ciudadana M.A.M. -hoy querellante- con motivo de la solicitud de “comisión de servicio” realizada por el Presidente de la Fundación “Gran Mariscal de Ayacucho”. Igualmente, riela al folio ciento diecisiete (117) del precitado expediente, Punto de Cuenta Nº 2007- DGRH- 0289, de fecha nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), suscrito por el Jefe de la Oficina de Asesoría Laboral, por el Director General de Recursos Humanos y por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se evidencia que los mismos recomendaron otorgar “permiso no remunerado” a la recurrente supra identificada, ello a partir del nueve (9) de abril de dos mil siete (2007). Asimismo, se observa al folio ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, comunicación Nº 0562 fechada once (11) de abril de dos mil siete (2007), suscrita por el Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, dirigida a la recurrente, informándole acerca del permiso no remunerado que le fuere otorgado, notificación que se materializó el doce (12) de abril del mismo año, tal como se corrobora con la rúbrica estampada al pié de la referida comunicación. Del mismo modo, se evidencia a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento treinta (130) “ambos inclusive” del expediente administrativo, el Acto Administrativo impugnado Nº 01- 2007, fechado dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007) y la respectiva notificación, publicada esta última en el Diario “Últimas Noticias” el veintisiete (27) del mismo mes y año, en el que se remueve y retira a la hoy accionante. Finalmente, se observa al folio ciento diecinueve (119) del expediente ut supra, comunicación signada con la nomenclatura DGRH/ OAL 0579, de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), suscrita por el Director General de Recursos Humanos del Órgano querellado, dirigida a la Dra. Neguyen Oma Torres López, informándole igualmente de la decisión emitida por el Director Ejecutivo de la Magistratura, otorgándole “permiso no remunerado” a la ciudadana M.A.M.R., notificación que fuere practicada en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), tal como consta en la Hoja de Ruta cuyo original fue presentado ad effectum videndi por el Abog. G.V., en su carácter de Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, en fecha uno (1) de febrero del año en curso, en el acto de exhibición de documentos, y agregada a los autos copia simple del mismo en esa oportunidad, apreciada y valorada por este Tribunal como medio probatorio para determinar la fecha precisa de notificación a la Juez Neguyen Torres, tal como se explanara en el punto previo III la presente decisión.

Ahora bien, a los fines de esclarecer lo atinente a la relación de jerarquía que existe entre el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, es menester señalar que el último aparte del artículo 267 de la Carta Magna, establece que para el ejercicio de las atribuciones contempladas en el precitado artículo se crearía por intermedio del Tribunal Supremo en Pleno, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con sus respectivas Oficinas Regionales. Así pues y en estricto acatamiento a lo previsto en el último aparte de la norma supra invocada, se procedió a la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, creándose la denominada Dirección Ejecutiva de la Magistratura; que debe aclararse, es la M.A.G. y Directiva en lo que concierne a la administración del personal adscrito a esa Dependencia y sus Oficinas Regionales, es decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción -de ser el caso- de los funcionarios adscritos a la misma, entre los cuales como bien es sabido, no pueden incluirse a los Jueces de la República, por cuanto es competencia del Tribunal Supremo de Justicia, al ser ello así, resulta evidente que no existe relación jerárquica alguna entre el Director y los Jueces ut supra mencionados, por cuanto se trata de funcionarios distintos con competencias disímiles. Y así se declara.

Delimitado lo anterior y en el caso que nos ocupa, debe indicarse que si bien es cierto no existe una relación de jerarquía entre el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, no menos cierto es que, estamos en presencia de dos actos administrativos de efectos particulares dictados por dos Autoridades distintas, en uso de las atribuciones y potestades discrecionales que le fueren conferidas por ley, siendo que ambos actos inciden en la esfera jurídica subjetiva de la querellante, por lo que es menester precisar el orden correlativo en que fueron dictados éstos y sus efectos.

Así pues, tenemos que en fecha nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante Memorandum Nº 204.0407, otorgó permiso no remunerado a la recurrente, computado a partir de esa fecha hasta el término del ejercicio fiscal, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 65 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual fue notificado a la accionante el doce (12) del mismo mes y año. Ulteriormente, en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), los Jueces supra identificados, a través del Acto Administrativo Nº 01- 2007, resolvieron remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Abogado Asociado II adscrito a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución Nº 90 de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil cuatro (2004), siendo practicada la notificación de ley, por Cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” el veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007).

Ahora bien, en corolario a lo anteriormente reseñado puede concretarse que el permiso no remunerado otorgado a la querellante fue dictado previo al acto de remoción y retiro. Ante tal circunstancia resulta imperioso señalar que los actos administrativos una vez notificados al interesado adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad, es decir, son ejecutivos y ejecutorios, se presumen validos y legítimos, de allí que puedan ser ejecutados en forma inmediata, mientras no sean extinguidos formalmente por la administración o por un Tribunal de la República. En ese sentido, debe indicarse que la presunción de legalidad y legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer dicha presunción tiene que probarlo y por tanto se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción juris tantum, el interesado debe intentar un recurso para impugnar el acto administrativo por las vías de control de legalidad pertinentes. En el caso de marras, no fue impugnado ni revocado el permiso no remunerado que le fuere otorgado a la querellante, siendo éste dictado por una autoridad competente para ello, debiéndose considerar totalmente válido, por tanto al ser ello así, es menester inferirse cuáles son los efectos consecuenciales del mismo y de tal forma determinar la legalidad o no del segundo acto administrativo, en razón que fue dictado previamente al que hoy se impugna.

En tal sentido, se deduce que el permiso no remunerado otorgado, produjo una separación ipso facto del cargo que ostentaba la querellante en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y una suspensión de la relación funcionarial existente entre ésta y el Órgano querellado, la cual tendría una duración hasta el término del ejercicio fiscal, esto es, treinta (31) de diciembre de dos mil siete (2007), conforme lo indicara el contenido del acto administrativo sub examine. Al ser ello así, la querellante en dicho período no podía ser objeto de sanción alguna por parte de la Corte ut supra aludida, pues, para ello era necesario que la misma estuviere reincorporada al cargo desempeñado en el referido Órgano, lo cual no consta en autos que se haya configurado. No obstante, cabe destacar que para la fecha en que los Jueces de la Corte ibídem dictaron el acto administrativo impugnado, no tenían conocimiento de la situación administrativa de la querellante, pues, la Dirección General de Recursos Humanos del Órgano querellado practicó la notificación de ley, con posterioridad a la emisión del acto administrativo cuestionado, lo cual demuestra la poca diligencia de notificar tempestivamente a los referidos Jueces, pese a ser el Órgano competente para ello. Al respecto, debe precisar quien aquí suscribe que, de la confesión realizada por la querellante en su escrito libelar, se demuestra que en fecha quince (15) de abril de dos mil siete (2007), la misma recibió una llamada proveniente de la Secretaria de la ciudadana Juez Neguyen Oma Torres López, de la cual se desprende no haber notificado -vía telefónica- sobre su situación administrativa dentro del Órgano querellado, por considerarse a tal efecto incompetente, lo cual a juicio de esta Sentenciadora demuestra la falta de lealtad hacía su Superior, pues ha debido indistintamente comunicárselo.

Al ser ello así, concluye esta Juzgadora, i) que existen dos actos administrativos de efectos particulares, dictados por dos Autoridades distintas, con competencia para ello, los cuales en principio se presumen válidos y legítimos; ii) que el acto administrativo dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, no fue impugnado, revocado o anulado, por lo que surte toda su eficacia en el mundo jurídico y en especial en la esfera subjetiva de la querellante, aunado al hecho que fue dictado previo al acto impugnado, por lo que prevalecen en primer lugar los efectos de éste en relación al segundo; iii) que como consecuencia de los efectos producidos por el primer acto resulta improcedente en derecho, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aplicara alguna sanción contra la recurrente dentro del término aludido en el primer acto y; iv) que los Jueces de la Corte ibidem en la oportunidad de dictar el acto supra impugnado no tenían conocimiento de la situación administrativa de la querellante, por cuanto no se les había practicado la notificación de ley.

De lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que no existe transgresión alguna a lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no existe una relación jerárquica entre el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y los Jueces de la Corte eiusdem. No obstante, ambas autoridades dictaron actos administrativos que involucran la esfera jurídica de la querellante, y visto que en principio existe competencia de ambas autoridades para dictar los actos referidos, esta Sentenciadora cree propicio considerar que el primero de los actos debe prevalecer en sus efectos, con relación al segundo. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Jurisdicente a analizar lo relativo a la imposible ejecución del acto administrativo impugnado, por cuanto a decir de la querellante, en la oportunidad en que fue dictado, no se encontraba bajo la dirección de la Corte Primera ut supra, como tampoco del Poder Judicial.

Contra esta imputación, cabe destacar que la representación judicial del Órgano querellado, señaló que el acto administrativo impugnado no adolece del referido vicio, por cuanto no se encuentra inmerso en los supuestos que prevé el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que era materialmente posible la remoción de la actora, en virtud que los Jueces para esa oportunidad no tenían conocimiento del permiso no remunerado que le fuere concedido, y que además su objeto era lícito ya que había sido dictado con fundamento en la potestad atribuida a los mismos.

Por otra parte cabe destacar que en la audiencia definitiva, las representaciones judiciales del Órgano querellado, respecto a este punto, agregaron que los actos administrativos surten sus efectos una vez sea materializada la notificación de ley, y que en el caso de marras, la querellante había sido notificada por Cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007), siendo que conforme lo prevé el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tiene como fecha de notificación, transcurrido como hubieren sido quince (15) días continuos computados a partir de la fecha de la publicación, en el caso de la querellante se materializó -en su criterio- el trece (13) de mayo de dos mil siete (2007), y que tomándose en consideración el hecho que la referida recurrente había renunciado el siete (7) de mayo del mismo año al cargo de Consultor Jurídico Adjunto adscrito a la Fundación “Gran Mariscal de Ayacucho”, el acto de remoción era plenamente válido.

Ahora bien, a los fines de resolver el punto in commento, debe indicarse que efectivamente el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alude a dos supuestos distintos, el primero, referido a la imposibilidad física de ejecutar el acto y, el segundo, al acto cuyo objeto es ilícito. En el caso de marras, si bien es cierto que los Jueces de la Corte ibidem, no tenían conocimiento de la situación administrativa de la hoy querellante, es decir, del permiso no remunerado que le fuere otorgado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, no menos cierto es que, no existe jerarquía de actos entre el dictado por el mencionado Director y el emitido por los Jueces de la Corte supra, pues, como se ha venido destacando en la motiva del presente fallo, ambas autoridades tienen atribuida competencias y potestades discrecionales para suscribir actos administrativos como los de autos, en consecuencia deben prevalecer los efectos del acto que haya sido dictado primero, y siendo que éste fue el contentivo del permiso no remunerado, el cual implicaba la separación del cargo detentado por la recurrente en la Corte Primera eiusdem, así como la suspensión temporal de la relación funcionarial existente entre la referida ciudadana y el Órgano querellado, resulta de imposible ejecución el acto administrativo de remoción - retiro, toda vez que fue dictado dentro del período de suspensión del cual era objeto la parte accionante. Ante tal circunstancia mal puede pretenderse que el segundo de los actos, enerve los efectos jurídicos del primero, pues, causaría una situación de inseguridad a la querellante, que para esa fecha se encontraba bajo la dirección de otra Institución y amparada con un acto administrativo totalmente válido, el cual en ningún momento se impugnó, revocó o anuló.

Por otra parte y en relación a lo alegado en la audiencia definitiva por las Sustitutas de la Procuradora General de la República, debe señalarse que efectivamente la notificación de la querellante se realizó a través de la publicación efectuada en un Diario de circulación Nacional, el veintisiete (27) de abril del año dos mil siete (2007), y que en principio conforme lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entiende que el interesado está formalmente notificado transcurrido el lapso de quince (15) días continuos computados a partir de la fecha de publicación del Cartel, en el caso de marras correspondía en principio el trece (13) del mismo mes y año. No obstante, se observa a los folios ciento veintiocho (128) al ciento veintidós (122) del expediente administrativo, escrito consignado por la recurrente en fecha dos (2) de mayo de ese año, dirigido a la División de Asuntos Laborales de la Dirección de Recursos Humanos – Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual reseña toda su situación administrativa, manifestando su conocimiento sobre el acto administrativo de remoción – retiro del cual era objeto, al ser ello así, debe considerarse que ésta es la verdadera fecha de notificación, por cuanto se logró el fin perseguido por el Cartel. Y así se concluye.

En otro orden de ideas, es menester señalar que efectivamente un acto administrativo es eficaz cuando es debidamente notificado, y mientras no se practique dicha notificación el acto no surte efectos, sin embargo, no puede confundirse la validez de los actos con su eficacia, pues, en el caso bajo examen independientemente que la querellante hubiese sido notificada con posterioridad a la renuncia que presentare por ante la Fundación “Gran Mariscal de Ayacucho”, es lo cierto que, en la oportunidad de dictarse el acto impugnado, la misma se encontraba bajo la Dirección de otra Dependencia, y por consiguiente separada del cargo de Abogado Asociado II, lo cual vicia ab initio el acto cuestionado y por ende su eficacia también se encuentra viciada.

Por tales razonamientos, considera quien aquí suscribe que el acto objeto de controversia, sí se encuentra incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 3 del artículo 19 supra citado. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora a esclarecer el alegato relativo al vicio de falso supuesto de derecho, que a juicio de la accionante se configuró en la oportunidad que la administración subsumió su caso en un supuesto normativo en el cual no encuadraba, toda vez que a su decir, el cargo por ella ostentado en la Corte supra, no es de libre nombramiento y remoción, pues, no existe Manual Descriptivo de Cargos que lo califique como tal, aunado al hecho que todos los funcionarios tienen acceso a los mismos datos y puntos de coincidencias que tiene el cargo de Abogado Asociado II.

Contra ésta aseveración la representación judicial de la República, esgrimió que sí existía un perfil del cargo Abogado Asociado II, adscrito a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y que el mismo permite catalogar al referido cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo, indicó que conforme a las funciones asignadas al cargo supra, se puede evidenciar que las mismas involucran actividades que guardan estrecha relación con el más íntimo parecer del Juez a cargo del Despacho, aunado al hecho que conoce igualmente el parecer del Juez Ponente del caso, mientras el fallo aún no ha sido publicado, lo que implica ese grado de confidencialidad exigido para el cargo.

Al respecto, estima oportuno quien aquí suscribe, remitirse una vez más al contenido del acto administrativo impugnado, que cursa a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento treinta (130), “ambos inclusive” del expediente administrativo del cual puede evidenciarse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, actuando en función administrativa, fundamentó su decisión de remover y retirar a la hoy recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial, concatenado igualmente con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y numeral 4 del artículo 2 de la Resolución Nº 90 de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza en la oportunidad que la Administración, al dictar un acto administrativo lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide contundentemente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. Así pues, y en lo que respecta al vicio denunciado por la querellante, debe esta Juzgadora realizar una serie de precisiones que se describirán a continuación:

Lo que califica a un cargo como de confianza, son las funciones específicas realizadas por el funcionario que desempeña el mismo. No obstante, debe señalarse que en la clasificación de los cargos como de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; los cargos de confianza, son aquellos en los que se requiere un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones o cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, por ello se catalogan como de confianza; mientras que los cargos de alto nivel, son aquellos que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dentro de la estructura organizativa de la Administración, están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones que comprometen a la Administración.

A los fines de profundizar más al respecto, debe indicarse que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un Superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado Servicio Público, a ésta categoría se les conoce como cargos administrativos, que en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera.

Asimismo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requieren las mismas exigencias que los anteriores y éstos interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial, con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera, lo constituye su muy limitada estabilidad y a estos se les denominan cargos de libre nombramiento y remoción.

Respecto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define al señalar que serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente. En tanto, que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

Así pues, se destaca que en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y, además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera de libre nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza).

Cabe señalar que no basta el sólo hecho de determinar que un cargo es de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola denominación como tal, ni que sea considerado como de “Grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de tal naturaleza.

En el mismo orden de ideas, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esa regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública, siendo por tanto que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva per se, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa. En ese sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En corolario a lo anterior, debe destacarse que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -norma ésta invocada en el acto administrativo impugnado- señala que serán considerados cargos de confianza, aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, Directores Generales y Directores o sus equivalentes; igualmente indica que, se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Como se observa, el artículo 21 de la referida ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar a su vez, que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada, a los fines de demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario para la procedencia de la aplicación de la norma en referencia.

En el caso de marras, se observa del contenido del acto administrativo lo que se transcribe parcialmente a continuación:

“… (Omissis)… Que los Abogados que trabajan internamente en los Despachos de los Jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, les corresponde elaborar los proyectos de sentencia y otras actividades relacionadas con el funcionamiento del Tribunal que les asigne el Juez o el Abogado Mayor del Despacho, por lo que manejan información importante y confidencial (…) que en atención a la dinámica del trabajo en cada Despacho de Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, todos los funcionarios que ocupan un cargo y prestan sus servicios internamente en los referidos Despachos, son considerados de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, los Abogados que trabajan en el Despacho a cargo la Juez Neguyen Torres López son funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. (…) Que a la funcionaria M.A.M., como Abogado Asociado II del Despacho de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al cual está adscrita, le corresponde revisar, analizar y estudiar de manera constante expedientes contentivos de casos de mediana y alta complejidad, a los fines de elaborar proyectos de sentencia. (…) también le corresponde elaborar proyectos de Votos Salvados o Concurrentes, lo que está estrechamente vinculado con el más íntimo parecer y criterio de la Juez a cargo del Despacho. (…) Apoyar al Abogado Mayor y al Abogado Asociado III en la elaboración de los proyectos de sentencia elaborados por el p.d.A.. Estudiar y Redactar proyectos de sentencia de mediana complejidad para la revisión del Abogado Mayor. Realizar investigaciones jurisprudenciales y doctrinales necesarias para efectuar los proyectos de sentencia generados en los despachos que le correspondan. Asistir a las audiencias constitucionales cuando sea requerido. Resguardar los expedientes que se encuentren a su cargo para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Todas aquellas que sean encomendadas por su supervisor inmediato, en correspondencia con la naturaleza del cargo, su propósito principal y sus competencias funcionariales (…) Que el … Manual Descriptivo de Clases de Cargos prevé como Requerimientos Especiales para el cargo de Abogado Asociado II lo siguiente: “Madurez de Criterio, amplio sentido de responsabilidad y confidencialidad (Omissis)…” Destacado, cursiva y subrayado de este Tribunal.

De la anterior trascripción puede colegirse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, considera que todos los funcionarios adscritos a esa Dependencia Jurisdiccional y que presten servicios internamente en los Despachos de los Jueces son de confianza, a tal efecto reseña las labores específicas que desempeña el Abogado Asociado II adscrito a esos Órganos Jurisdiccionales y concluye determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan están estrechamente vinculados con el más íntimo parecer de los Jueces integrantes de esas Cortes ut supra.

Ante tal circunstancia, resulta forzoso para quien aquí suscribe, remitirse al Perfil del Cargo de Abogado Asociado II, adscrito a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que cursa a los folios veintidós (22) al veinticuatro (24) del expediente judicial (Pieza Nº I). De la revisión efectuada al mismo, se evidencia, i) que dicho cargo reporta directamente al Abogado Mayor; ii) que el Abogado Mayor es el supervisor inmediato del Abogado Asociado II; iii) que el propósito del cargo de Abogado Asociado II es garantizar el apoyo asistencial que en materia jurídica requiera el Abogado Mayor con la naturaleza y misión de su cargo, tales como redacción de toda clase de documentos jurídicos (Jurisprudenciales, Doctrinas, Autos, Proyectos de Sentencias, etc.); iv) apoyar al Abogado Mayor y al Abogado Asociado III en la revisión de los proyectos de sentencias elaborados por el p.d.A.; v) estudiar y redactar proyectos de sentencias de mediana complejidad para la posterior revisión del Abogado Mayor; vi) realizar investigaciones jurisprudenciales y doctrinales necesarias para elaborar los proyectos de sentencias; vii) asistir a las audiencias constitucionales cuando sea requerido; viii) resguardar los expedientes que se encuentren a su cargo para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia; ix) todas aquellas que sean encomendadas por su supervisor inmediato, es decir, el Abogado Mayor, en correspondencia con la naturaleza del cargo, su propósito principal y sus competencias funcionariales.

Del contenido de las labores desempeñadas por el Abogado Asociado II, no evidencia esta Juzgadora que exista una relación directa entre el Juez del Despacho y el funcionario que ostente el referido cargo, ya que éste pareciera que sólo -en principio- reportara directamente al Abogado Mayor.

Por otra parte, cabe destacar que a los folios ciento cincuenta y ocho (158) y ciento cincuenta y siete (157) del expediente administrativo, cursa planilla de pago del bono vacacional y vacaciones al personal egresado, en la que se lee que el cargo de Abogado Asociado II es fijo.

Ahora bien, ante tal circunstancia resulta forzoso precisar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Titulo IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles al respecto.

En ese sentido, debe señalarse que el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño, pretendiendo como puede colegirse alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos.

En el caso de autos, se denuncia que el cargo de Abogado Asociado II adscrito a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, no es de libre nombramiento y remoción, sino un cargo de carrera, es decir, imputa la querellante al acto la transgresión al derecho de estabilidad, prevista en el artículo 146 Constitucional.

Al respecto y en lo atinente al caso subiudice, no concibe esta Juzgadora que todos los Abogados adscritos a las referidas Cortes, sean de libre nombramiento y remoción, pues, en cierta forma ello implica una posible infracción a la regla Constitucional conforme a la cual los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier aseveración que pretenda invertir tal situación, más aún cuando éstos Tribunales de lo Contencioso Administrativo, han sido celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

Sin embargo, la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. En el caso de marras, si bien es cierto que existe un Perfil de Cargos que describe la denominación del Abogado Asociado II, específicamente, el grado, características, propósito, labores específicas, requisitos mínimos para desempeñarlo, requisitos especiales, conocimientos, habilidades y destrezas, no menos cierto es, que en el mismo no se indica expresamente que sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ante tal situación, estima quien aquí suscribe, que debe aplicarse el supuesto de hecho y de derecho que más favorezca al trabajador.

Ciertamente el cargo de Abogado Asociado II, requiere entre otras características, confidencialidad, pero es el caso, que ello no es suficiente para que se catalogue como de confianza, sino que deba en su caso particular desempeñar funciones que guarden estrecha relación con el más íntimo parecer del Juez, lo cual a juicio de quien aquí decide, no se configura, pues, se demuestra del contenido del propio Perfil, que el Abogado Asociado II, está bajo la supervisión inmediata del Abogado Mayor a quien en principio reporta sobre su trabajo, así como coadyuva en las labores de éste, quien sí debe rendir en forma directa cuentas al Juez del Despacho a quien presta servicio.

Así pues, debe esta Sentenciadora acogerse al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil siete (2007), con la Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán (caso: E.P.W.), en la cual entre otras consideraciones señaló que la Administración Pública Venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, en franco atentado contra el e.C., pues, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad en que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, aduciendo por lo general, la especialidad de las tareas, y sobretodo un supuesto carácter confidencial de información, llegando a una conclusión carente de fundamento “que todos o muchos de los funcionarios adscritos a sus Dependencias son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción”, lo cual resulta una afirmación inconstitucional y desproporcionada. Dicha afirmación, en criterio de la referida Sala, no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

De tal forma que la potestad de calificar los cargos de la administración pública, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo, no basta entonces señalar el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo. Aunado a esto, debe determinarse a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse o no como de confianza en sentido estricto (no amplio).

En el caso que nos ocupa, cabe destacarse que entre las funciones principales del Abogado Asociado II, está la de elaborar proyectos de sentencias de mediana complejidad y coadyuvar en las labores del Abogado Mayor, siendo éste último el encargado de revisar y corregir primae facie los precitados proyectos, es decir, no existe una relación inmediata entre el Abogado Asociado II y el Juez del Despacho y así quedó demostrado.

En relación a que los Abogados Asociados II guardan estrecha relación con el más íntimo parecer del Juez, y que además conocen el parecer del Juez Ponente previamente a la publicación del fallo; debe indicarse que dicho argumento, a juicio de esta Jurisdicente, carece de fundamentos fácticos, pues tal como se ha venido señalando, el cargo de Abogado Asociado II, elabora proyectos de sentencia de mediana complejidad bajo la Supervisión directa del Abogado Mayor, quien verticalmente reporta al Juez del Despacho donde labora, siendo en el mejor de los casos que dichos proyectos de sentencias se encuentran condicionados a su aprobación por parte del Abogado Mayor y por los Jueces integrantes de ese Órgano colegiado, razón por la cual no existe un íntimo conocimiento del parecer en sentido estricto entre el Abogado Asociado II y el Juez del Despacho, pues, para ello existen “filtros” que lo obstaculizan. Y así se declara.

En cuanto a que el Abogado Asociado II, debe guardar confidencialidad en los casos que conoce, es menester para esta Sentenciadora invocar lo previsto en los literales “c” y “d” del artículo 20 del Estatuto del Personal Judicial, en concordancia con los numerales 6 y 7 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen el deber de los funcionarios de observar reserva y discreción en relación a los asuntos que se tramiten en el Despacho al cual estén adscritos, o de los asuntos de los cuales, en el ejercicio de su cargo tengan conocimiento; así como vigilar, conservar y salvaguardar los expedientes y otros documentos, bienes e intereses confiados a su guarda, uso o administración y colaborar con el resto del personal judicial en el cumplimiento de ese deber.

De las normas supra citadas puede inferirse que es un deber de todos los funcionarios públicos guardar discreción para con los asuntos que en función del cargo que ostenten conozcan y deban reservar, tal como es el caso de la recurrente quien debía y debe guardar confidencialidad en los expedientes bajo su custodia, específicamente aquellos que estén en estado de sentencia y por sus labores específicas corresponda elaborar el proyecto, al ser ello así, resulta evidente que el sólo hecho de afirmar confidencialidad, no basta para determinarlo como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

En consonancia con los razonamientos que se han venido explanando en la motiva del presente fallo y en el caso que nos ocupa, evidencia quien aquí suscribe que en el Perfil del Cargo “Abogado Asociado II”, aportado por la querellante y hecho valer por la parte adversaria en el lapso probatorio, señala entre los requisitos especiales, que la persona a ostentarlo debe tener amplio sentido de responsabilidad y confidencialidad, más no especifica qué grado de confidencialidad debe guardar, tampoco señala cuál es la clase de información confidencial que maneja dicho cargo, lo cual es de particular relevancia, porque de las indicaciones del propósito general del cargo y las labores principales, no se infiere tal confidencialidad, por el contrario las funciones que se atribuyen al mismo, a juicio de esta Jurisdicente, son las que corresponden a los cargos de carrera, siendo por tanto que su egreso del Órgano querellado no está sujeto a la discrecionalidad del jerarca, razón por la cual debe forzosamente afirmarse que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de falso supuesto de derecho al estar sustentado en una fundamentación jurídica, que en el caso de la querellante le era completamente inaplicable. Y así se decide.

Ahora bien, es necesario realizar una consideración respecto al estatus de la recurrente en el desempeño del cargo de Abogado Asociado II, pues no se evidencia que la misma haya cumplido con una de las formalidades que prevé el artículo 146 Constitucional, para su formal ingreso a la carrera administrativa (concurso público), toda vez que el hecho de ostentar un cargo de carrera no implica que quien lo desempeñe sea necesariamente un funcionario de carrera. No obstante, cabe destacar que el funcionario público aún cuando no sea de carrera, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente. En el caso de marras, como quedó demostrado la querellante ostentaba un cargo de carrera, sin embargo, no tiene la condición de funcionario de carrera, siendo por tanto necesario precisar la forma de ingreso al Órgano querellado. Así pues, se evidencia que la recurrente ingresó ab initio bajo la figura del contrato a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, posteriormente ascendió a un cargo de carrera, el cual conforme a la norma constitucional invocada, está sometido a los métodos científicos basados en el sistema de méritos de acuerdo al ejercicio del cargo, por lo que esta Jurisdicente en armonía con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a la querellante a ejercer las acciones pertinentes, a los fines de solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo y así regularizar la relación de empleo público de una forma eficaz e idónea, en aras de proteger y salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora a esclarecer el vicio de desviación de poder denunciado por la querellante, pues a su decir, la manifestación de voluntad exteriorizada en el acto, fue resultado de una venganza premeditada, investida de alevosía y abuso de poder por parte de la Juez Neguyen Oma Torres López.

Al respecto es menester indicar que el vicio de desviación de poder, conforme lo sustenta la jurisprudencia patria, es aquél que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los limites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto en la norma, por lo que queda en manos de quien lo alegue, demostrar tal circunstancia. En el caso de marras y tal como quedó demostrado, quien dictó el acto en uso de las competencias y atribuciones que le fueren conferidas por ley, fue el Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a saber, J.T.S.R., pues era el único facultado para ello, por lo que es a ese funcionario a quien se le podía imputar desviación de poder -de ser el caso-, lo cual no ocurrió; al ser ello así, y visto que la denuncia recae directamente sobre la Juez Neguyen Oma Torres López, quien en no tenía, ni tiene a la fecha competencia ni atribuciones para suscribir actos de remoción, es por lo que se desecha del proceso la imputación realizada por la querellante, por carecer de logicidad. Y así se declara.

Con vista a los razonamientos explanados en la motiva del presente fallo, y en razón que la decisión de la administración de remover y retirar a la querellante del cargo que ostentaba como Abogado Asociado II, adscrito nominalmente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue resuelta bajo el imperio de un permiso no remunerado; visto igualmente que el cargo ut supra señalado no es un cargo de naturaleza de libre nombramiento y remoción, esta Juzgadora considera que el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acto Nº 001- 2007 eiusdem, no se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual debe forzosamente declarar su nulidad absoluta, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Resulta oportuno precisar que si bien la consecuencia material de la nulidad del acto administrativo es la reincorporación del funcionario, la indemnización que a éste corresponda por la ilegal actuación Administrativa, como restablecimiento de la situación jurídica infringida, es el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que permaneció retirado de la Administración, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, excluyendo los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por la hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria.

En corolario a lo anterior y en lo atinente al caso de marras, se observa que la recurrente, en el petitorio del escrito libelar solicita que el pago de lo adeudado, sea computado a partir del ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007) hasta su efectiva reincorporación al cargo; en tal sentido, esta Sentenciadora debe reiterar que a la referida querellante le fue otorgado un permiso no remunerado desde el nueve (9) de abril de dos mil siete (2007) hasta el término del ejercicio fiscal, esto es, treinta (31) de diciembre de ese mismo año, el cual no fue impugnado, revocado o anulado, razón por la cual sólo proceden los pagos de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que de ellos se hayan generado con sus respectivas variaciones en el tiempo, a partir del uno (1) de enero del año en curso, hasta la efectiva reincorporación al cargo, salvo aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Y así se declara.

Así pues, debe condenarse a la Administración a los pagos de sueldos dejados de percibir por la recurrente conjuntamente con los beneficios socioeconómicos que del mismo se hayan generado, tales como primas de profesionalización, antigüedad y sus respectivas variaciones en el tiempo, toda vez que a juicio de esta Sentenciadora y en contraposición a lo alegado por la representación judicial de la República, las primas antes referidas no implican la prestación activa del funcionario.

Respecto a la bonificación de fin de año y aguinaldos, debe esta Juzgadora acordarla, haciendo la salvedad que la misma debe ser cancelada en forma fraccionada, comprendiendo el período efectivamente laborado por la querellante dentro del Órgano querellado, a saber, uno (1) de enero de dos mil siete (2007), hasta el ocho (8) de abril de ese año, “ambas fechas inclusive”, así como aquellos que se generen por el transcurso del tiempo que dure el presente juicio.

En cuanto al bono vacacional, observa esta Jurisdicente que cursa a los folios ciento cincuenta y siete (157) y ciento cincuenta y ocho (158) del expediente administrativo, planilla de “BONO VACACIONAL Y VACACIONES PERSONAL EGRESADO”, correspondiente al pago de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional fraccionado, de los períodos 2005 - 2006 y 2006 – 2007; al ser ello así, esta Juzgadora niega el pago de las vacaciones del período 2006 – 2007 por cuanto quedó probado en autos que el Órgano querellado canceló a la querellante dicho bono; no obstante, se acuerdan los pagos que se generen por tal concepto en el transcurso del tiempo que dure el presente juicio. Y así se declara.

En lo que concierne al pago del bono por evaluación de desempeño, no se evidencia en el expediente judicial ni en el expediente administrativo, que a la querellante para la fecha de su remoción, ni antes de ello, se le hubiere realizado evaluación alguna, razón por la cual se niega el aludido pago; declarándose asimismo, improcedente el pago de los que pudiesen generarse en el tiempo, toda vez que a juicio de quien aquí suscribe, implica la prestación efectiva del funcionario en el cargo desempeñado. Así se decide.

En relación al pago de los ticket´s de alimentación, esta Sentenciadora de conformidad con la reiterada Jurisprudencia Patria, niega el referido pago y lo declara improcedente, por cuanto éste no es de carácter salarial e implica la prestación activa del funcionario en el cargo. Y así se concluye.

Respecto a la indexación, esta Jurisdicente debe indicar, conforme al criterio jurisprudencial sostenido, que en materia funcionarial tal concepto no es procedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza netamente estatutaria, por tanto, no constituye una obligación de valor, ya que implica el cumplimiento de una función pública, al ser ello así, resulta improcedente en derecho la condenatoria a la Administración respecto al pago por concepto de indexación, razón por la cual debe desestimarse del proceso el reclamo efectuado por la querellante en el punto in commento. Y así se declara.

En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Juzgadora declara “parcialmente con lugar” la querella interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia, condena al Órgano querellado a la reincorporación inmediata de la ciudadana M.A.M.R. ut supra identificada, al cargo de Abogado Asociado II o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración dentro del Órgano querellado, quien deberá igualmente cancelarle los sueldos dejados de percibir generados a partir del uno (1) de enero de dos mil ocho (2008) hasta su efectiva reincorporación, con los beneficios socioeconómicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser cancelados en forma integral, con sus respectivas variaciones en el tiempo, salvo aquellos conceptos que impliquen la prestación activa del servicio. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: