Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, tres (03) de mayo del año dos mil trece (2013).

201° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2012-002040

PARTE ACTORA: X.A.M., mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad No. 7.284.226.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JULLIS MAILETH MANCERA CAMELO y K.Q.R., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado PSA bajo los Nos. 95.871 y 95.699, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y PROMOCIÓN DEL PODER COMUNAL, (FUNDACOMUNAL), ente descentralizado funcionalmente, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, creado originalmente mediante Decreto Presidencial No. 688 de fecha 30 de enero de 1962, publicado en Gaceta Oficial No. 26.766 de fecha 31 de enero de 1962, derogado mediante Decreto dictado por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.342 de fecha 19 de agosto de 2008, publicado en Gaceta Oficial No. 38.997 de la misma fecha.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.P.D.L., Y.Y.B.G., C.A.O.T., N.V.D.C., I.F.B., V.D.O., J.M. HURTADO, YENIZET J.A.A., Y.Y.M.G.R. y F.S.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.787, 106.891, 72.359, 88.979, 110.378, 43.538, 55.761, 92.294, 119.064 y 64.472, respectivamente.

MOTIVO: Cumplimiento de Convención Colectiva.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2012 por la abogada JULLIS MANCERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de agosto de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de diciembre de 2012.

El presente asunto fue distribuido en fecha 20 de diciembre de 2012 correspondiendo su conocimiento a este Juzgado Superior; por auto de fecha 21 de diciembre de 2012 se dio por recibido el expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableciéndose que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; tal como consta al folio 02 de la segunda pieza del expediente, se fijó para el día miércoles 06 de marzo del año en curso a las 10:00 a.m. la celebración del acto; por razones justificadas fue reprogramada la audiencia para el día jueves 25 de abril de 2013 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Expuso la parte actora en su escrito libelar que en fecha 09 de febrero del año 2001, celebró contrato de trabajo con FUNDACOMUNAL con una duración del contrato de 4 meses y 21 días desempeñando el cargo de Consultora para la Evaluación de Proyectos e Inspección de obras del proyecto de mejoramiento, devengando un salario de Bs. 800,00, cumpliendo una jornada diurna de 8 horas, esto es de 8:00 a.m. a 4:30 p.m., que en fecha 01 de enero del año 2002 celebró contrato de trabajo con FUNDACOMUNAL, con vigencia de 12 meses, desempeñando el mismo cargo de Consultora, que en fecha 1° de enero de 2003, celebró otro contrato de trabajo por una duración de 12 meses, devengando un salario de Bs. 975 con el mismo horario, que al momento de la celebración de los contratos de trabajo, el patrono sólo se limitó a establecer la duración del contrato, que fue objeto de más de 2 prórrogas, que el patrono basándose en la celebración de estos contratos de trabajo, le aplicaba las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo referidas a los contratos por tiempo determinado y no le otorgaba los beneficios establecidos en la Convención Colectiva 2004-2007 y 2007-2009, ya que los trabajadores contratados por tiempo determinado estaban exceptuados del disfrute de los beneficios establecidos en ellas; que en fecha 1° de marzo de 2004 fue aprobado mediante punto de cuenta la solicitud de incorporación de la empleada a la fundación como personal fijo, con un salario de Bs. 500 inferior al salario que para ese momento devengaba la empleada, ya que su salario real era de Bs. 975 y la diferencia de salario que era de Bs, 475,00, se le iba a cancelar por el proyecto piso, esto a los fines de que los conceptos de: Prestación de antigüedad, vacaciones y bonificación de fin de año fueran calculados con el salario de Bs. 500; que en fecha 17 de marzo del año 2004, fue aprobado por punto de cuenta la solicitud de pago de diferencia de salario, justificado en que era necesario incrementar el personal, que la Dirección de Recursos Humanos estableció que la diferencia salarial a ser cancelada era de Bs. 478,00, que en fecha 1° de abril de 2005 fue aprobado el pago de un bono de eficiencia sin incidencia salarial por un monto de Bs. 1.900,00, cuando en realidad este concepto era salario; que en fecha 19 de agosto de 2005, fue aprobada la solicitud de pago de un bono de eficiencia sin incidencia salarial por un monto de Bs. 2.000,00, cuando en realidad era salario, que en fecha 27 de junio de 2006 fue aprobada la solicitud de pago de un bono de eficiencia sin incidencia salarial por un monto de Bs. 3.800,00, cuando en realidad era salario, que en fecha 13 de noviembre de 2006 fue aprobada la solicitud de pago de un bono de eficiencia sin incidencia salarial por un monto de Bs. 7.000,00, cuando en realidad era salario, que en fecha 12 de diciembre de 2007, fue aprobada la solicitud de pago de un bono de eficiencia sin incidencia salarial por un monto de Bs. 4.242,23, cuando en realidad era salario, que en fecha 1° de marzo de 2010, procedió a retirarse de manera voluntaria poniendo fin a la relación laboral, que en fecha 11 de mayo de 2010, recibió el pago de sus prestaciones sociales por un monto de Bs. 9.975,59, que en fecha 11 de diciembre del año 2007, se celebró la convención colectiva y para el momento de la terminación de la relación de trabajo no se le habían cancelado los conceptos derivados de la convención colectiva ni la incidencia de éstos en la liquidación de prestaciones sociales, a saber: Cláusula N° 3, aumento salarial, un aumento equivalente al 20% del salario a partir del 01 de octubre de 2007, para el segundo año 2008, un aumento equivalente al 30% del salario básico, a partir del 01/01/2008 Parágrafo Primero: Por el retraso de la firma de la nueva convención colectiva correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, FUNDACOMUNAL conviene en pagar un Bono Único para el año 2007, sin incidencia salarial en las siguientes condiciones: a) Bs. 6.000 a partir del 01/01/2004, (…), el cual no se le canceló al momento del pago de sus prestaciones sociales; aumento salarial 2007, 20% es de Bs. 232,80 + salario básico de Bs. 1.164,00= Bs. 1.396,80; aumento salarial 2008, 30% es de Bs. 419,04 + salario básico de Bs. 1.396,80 = 1.815,84; CLAUSULA 4 AUMENTOS POR DECRETOS PRESIDENCIALES: Aumento salarial presidencial mayo 2008 30% es de Bs. 370,15 + salario básico de Bs. 1.815,84 = Bs. 2.185,99; Cláusula 5: Prima por antigüedad, otorgará una prima calculada sobre el salario básico, más compensaciones y primas, exceptuando la prima de antigüedad que para el momento disfruta el trabajador o trabajadora; Cláusula 6 Caja de Ahorros Conviene en contribuir con los ahorros de sus trabajadores con un equivalente al 12% de las asignaciones mensuales, (…); Cláusula 7 Bonificación de fin de año equivalente a 120 días de salario, (…);Cláusula 20, P.d.P., conviene en otorgar a los profesionales universitarios (…), una prima mensual de profesionalización calculada en base al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, Post Grado60%, Profesional Univr. 50% y Técnicos 45%, (en el caso de la trabajadora obtuvo un titulo universitario en la carrera de Ingeniería y le correspondía el 50%; diferencia de Bono vacacional: como el patrono cancelaba el bono vacacional sin los respectivos aumentos salariales le correspondía, en consecuencia procedió a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: 1) Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 46.821,62; 2) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 23.188,38; 3) Vacaciones vencidas 2009/2010 42 días: Bs. 4.717,21; 3) Bono Fin año Fraccionado. 2010 Bs. 5.362,29; 4) Diferencia P.P. 2001/2010: Bs. 17.114,30; 5) Bono por firma de Convención Colectiva, (Bono Único Firma Convención Colectiva: Bs. 6.000; 6) Diferencia Prima Antigüedad Convención Colectiva 2001/2010: Bs. 23.926,56; 7) Diferencia sueldo 2007/2010: Bs. 25.789,61; 8) Diferencia sueldo 2007/2010: Bs. 25.789,61; 9) Aporte de Caja de Ahorros: Bs. 12.855,27; 10) Diferencia Bono Vacacional 2001 al 2010: Bs. 12.365,18; 11) Diferencia Bono Fin de año 2001/2010: Bs. 35.680,48; 12) Deuda P.d.E.B.. 40.296,80, estimando en definitiva su demanda en la cantidad de Bs. 254.117,70.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (FUNDACOMUNAL) manifestó que la accionante ingresó como personal contratado como Consultora en fecha 09 de febrero de 2001, posteriormente le fue prorrogado el contrato por 2 periodos más, siendo el último a partir del 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, dichos contratos se celebraron dentro de los supuestos del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, egresó del proyecto en fecha 31 de diciembre de 2003, con sus respectivas liquidación de prestaciones sociales por un monto total de Bs. 6.245,71; que a partir del 1° de enero de 2004 ingresó como personal fijo a la Fundación , en el cargo de Coordinadora con un salario de Bs. 590,00; negó y rechazó lo alegado en relación a que el bono de eficiencia sin incidencia salarial formaba parte del salario, toda vez que eran percepciones de carácter accidental, canceladas con cheques de gerencia, negó que le adeudara la suma de Bs. 25.789,61 por concepto de retención indebida de salario, toda vez que se cancelaron a cabalidad los salarios; rechazó que se le adeudaran los beneficios derivados de la Convención Colectiva, toda vez que se había dado cumplimiento a los mismos, rechazó que se le adeudara el aumento presidencial en el año 2008, toda vez que dicho aumento iba dirigido al salario mínimo; que la cláusula 4, establece que habrá un aumento general de sueldos y salarios a los trabajadores cuando así se dictamine mediante Decreto Presidencial; negó que se le deba la cantidad de Bs. 23.928,00, por concepto de prima de antigüedad, por calculo erróneo, y que quedó demostrado que su representada cumplió con la cláusula 3 de la Convención Colectiva; negó adeudar la cantidad de Bs. 48.821,62 por concepto de antigüedad indicando que fue cancelado de acuerdo a la antigüedad al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales; negó que se deba la cantidad de Bs. 12.855,27 por concepto de aporte a la caja de ahorro, toda vez que se dio cumplimiento al referido porcentaje, sin embargo destacó la falta de cualidad de la actora con respecto a éste reclamo ya que el legitimado activo para tal reclamo es la caja de ahorro; negó que se le adeudara la cantidad de Bs. 35.680,00, por concepto de Bonificación de fin de año, sin que exista fundamentación alguna sobre ella; rechazó adeudar el concepto de P.P., toda vez que a partir del año 2004, fecha en la que ingresó como personal fijo le fue honrado el mismo, que la demandante alegó haber obtenido un titulo universitario y en consecuencia le correspondería un porcentaje del 50%, sin embargo no constaba en autos la consignación del mismo ni la fecha en que obtuvo el respectivo grado; que a la actora se le canceló desde enero de 2004 hasta marzo de 2010, la suma mensual de Bs. 90,00 por concepto de P.p. y la actora solicitaba la repetición de la referida prima ya cancelada; que se evidenciaba el pago íntegro de todos los conceptos reclamados por la accionante de acuerdo a los que realmente le correspondía.

En la celebración de la audiencia ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio, las apoderadas judiciales de la partes ratificaron de viva voz sus alegatos y defensas explanadas por escrito y efectuaron el control y contradicción de las pruebas admitidas.

En la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia oral y pública por ante esta alzada, la apoderada judicial de la parte demandante recurrente manifestó de viva voz que su apelación se fundamentaba en la falta de pronunciamiento de la recurrida en relación a una diferencia salarial que fue demandada en el escrito libelar, diferencia que impacta en el resto de los conceptos demandados y condenados como son la prima de antigüedad, la prestación de antigüedad, las vacaciones, bonos vacacionales, en virtud que la trabajadora devengaba un salario superior diferente del que alegó la Fundación pues se le hacían unos pagos fuera de lo que reflejaban en los recibos de pago, primero de manera mensual y luego para evadir las consecuencias emanadas de la prestación del servicio se lo pagaron de forma trimestral y así fue cambiando la figura a los fines de evadir las obligaciones; que el Juez de primera instancia le otorgó valor probatorio a un memorandum que dirigió la trabajadora al Departamento de Recursos Humanos y la Consultoría Jurídica donde solicitaba se le aclarara y reconociera que esos pagos tenían incidencia salarial y obtuvo una respuesta en la que la Consultoría Jurídica le reconoció que era parte de su salario y en virtud de ello reclamó que el cálculo se lo hicieran en base a su salario realmente devengado, por lo que ratificó su pedimento de que se declarara con lugar la apelación pues el Juez no lo condenó a pesar de haber valorado las documentales marcadas “S” y “X” (folios 284, 285 y 290), omitiendo pronunciarse sobre las diferencias mencionadas y su impacto en el resto de los conceptos declarados procedentes para el cálculo de las prestaciones sociales de la demandante.

Al momento de exponer ante esta Superioridad, la apoderada judicial de la Fundación accionada señaló que en contraposición a lo señalado por su contraparte debía aclarar que el bono que percibía era un bono de eficiencia sin incidencia salarial y que el a quo estableció que no formaba parte del salario porque no era percibido de manera regular y permanente sino que eran de carácter accidental, que lo percibía mediante un punto de cuenta donde ambas partes fijaban que no formaba parte del salario, que no se demostró la periodicidad del mismo, que se hacían mediante cheques de gerencia, que la actora nunca tuvo retenciones indebidas, al contrario siempre fue en ascenso devengando al momento de su egreso un salario de Bs. 1.513, solicitando en consecuencia se ratificara la sentencia respecto del punto apelado; sin embargo quiso aclarar que la cláusula 3 de la convención colectiva prevé unos aumentos que la Fundación en relación al 30% sí lo canceló a partir del 1° de mayo del año 2008, tal como se evidencia del salario de la accionante que incrementó, solicitando respetuosamente que ello fuera revisado.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 13 de agosto de 2012 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por motivo de cumplimiento de convención colectiva y cobro de diferencias de prestaciones sociales condenando a la Fundación para el Desarrollo y Promoción del Poder Comunal (FUNDACOMUNAL) al pago de las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva referidas al aumento salarial (cláusula 3), p.d.p. (cláusula 20), bonificación de fin de año, vacaciones y bonos vacacionales (cláusulas 7 y 8), intereses moratorios y corrección monetaria, declarando la improcedencia de la cláusula 4 referida a los aumentos por decretos presidenciales, la cláusula 6 atinente a los aportes de la caja de ahorros así como el reclamo de la p.d.e.; habiendo apelado la parte demandante de la referida decisión, se observa que la recurrente se circunscribió a objetar la sentencia dictada por la falta de pronunciamiento del a quo en la inclusión como parte del salario de las percepciones recibidas por la trabajadora fuera de los recibos de pago, que le eran canceladas de manera mensual, trimestral y cuatrimestral y su correspondiente incidencia e impacto en el resto de los conceptos condenados, pedimento rebatido por la demandada quien rechazó que tuvieran incidencia salarial, por haberlo así pactado las partes, por no tener carácter regular y permanente sino de naturaleza accidental.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar se consignó escrito de promoción que riela de los folios 32 al 35, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios:

Marcada con la letra “A”, cursante de los folios 36 al 236, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, copia certificada por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, de un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre FUNDACOMUNAL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y PROMOCIÓN DEL PODER COMUNAL (SINTRACOMÚN),) correspondiente al periodo 2007-2008, siendo que la referida instrumental no es susceptible de valoración por ser cuerpo normativo que debe ser conocido y aplicado en el caso que corresponda, en virtud del principio iura novit curia, en consecuencia nada debe analizarse al respecto.

Marcadas con las letras “D”, “E” y “F”, insertas de los folios 237 al 254, ambos inclusive, copias simples de contratos de trabajo suscritos entre las partes, las cuales no fueron objeto de ataque al momento de su evacuación, motivos por los que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose las condiciones de modo tiempo y lugar en las que se prestó el servicio.

De los folios 255 al 264, ambos inclusive, marcadas desde la “G” hasta la “Ñ”, copias simples de constancias de trabajo y comunicaciones mediante las cuales se le comunicaba a la trabajadora aumentos de salarios, ajuste de cargo como Coordinadora y aprobación de asignación y compensación de sueldo por evaluación de desempeño, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se evidencian lo salarios percibidos por la accionante y las percepciones recibidas con ocasión a la prestación del servicio como prima de antigüedad, que para el momento de su egreso ostentaba el cargo de Coordinadora y devengaba un salario de Bs. 2.206 mensuales y que tuvo un incremento en su remuneración a partir del día 1° de septiembre de 2006 producto de una asignación por desempeño.

Marcados con las letras “O”, “P”, “Q” y “R” de los folios 265 al 283, ambos inclusive, copias de recibos de pago y recibos de nómina del personal empleado fijo correspondientes a la accionante de autos, que se valoran conforme la sana crítica y lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las asignaciones salariales percibidas como salario quincenal, sueldo retroactivo, bonificación de fin de año, prima por profesionalización, compensación por aumento, prima por antigüedad, bono trimestral contrato colectivo, útiles escolares, becas por hijos, bono médico odontológico, bono vacacional y bonificación de fin de año 2009, así como las deducciones legales y convencionales efectuadas.

A los folios 284, 285, 290, 291 y 292 marcadas “S”, “X” y “W”, copia simple de comunicación dirigida en fecha 18 de julio de 2007 por la actora y otros trabajadores, memorandum No. 723 de fecha 27 de agosto de 2007 y No. 402-07 de fecha 19 de julio de 2007, el primero dirigido por la consultoría jurídica de la Fundación al Director Gerente del Proyecto Piso, y el segundo por la referida Dirección a la Consultoría Jurídica mediante los cuales se eleva a pronunciamiento de la Consultoría el caso de la accionante y otros trabajadores y luego el departamento jurídico concluye que una vez analizada la documentación presentada por la accionante así como por otros trabajadores, su reclamación es procedente y la Fundación debía corregir la situación referida al bono de eficiencia, se les otorga pleno valor probatorio.

Marcadas “T” y “U”, de los folios 286 al 289, ambos inclusive, puntos de cuenta mediante los cuales se aprobó la cancelación de las diferencias en el monto de los pagos efectuados a la accionante y otros trabajadores durante los meses de enero y febrero de 2004 y el pago de la diferencia generada por el cargo ostentado por estar asignada al Proyecto de Infraestructura Social (PISO), que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las cantidades percibidas y el reconocimiento de la demandada en adeudar tales diferencias.

De los folios 293 al 299, ambos inclusive, marcadas desde la “Y” hasta la “Z2”, puntos de Cuenta de fechas 01/03/2004, 17/03/2004 y 12/12/2007, en las cuales se desprende la solicitud a los fines de aprobar el pago de diferencia de salarios, asignación de funcionarios y Bono de Eficiencia, relación de diferencial de salarios, planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 11 de mayo de 2010, en la cual se desprende el pago los conceptos recibidos por la demandante por un monto de Bs. 9.975,59.

Con relación a la solicitud de exhibición de todas las documentales aportadas por la parte actora, se verificó del video que contiene la audiencia de juicio celebrada que se instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir lo requerido, no cumpliendo con su carga la accionada, motivo por el cual se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como ciertas las presentadas en copia por la parte promovente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 355 al 359, ambos inclusive, y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios:

Marcadas desde la “A”, hasta la “L”, de los folios 364 al 395, ambos inclusive, copias simples de puntos de cuentas y Contratos de Trabajo, documento de fecha 08 de marzo de 2006, planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, y demás documentales que se corresponden en su mayoría con las presentadas por la parte actora, las cuales se analizan en su conjunto y se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida proferida por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada; estableció que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la demandada en principio como personal a tiempo determinado y luego a tiempo indeterminado, que reconocieron que la finalización de la relación laboral fue por renuncia, en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscribían a la fecha de ingreso y verdadero salario aducido por la parte actora así como la procedencia o no de los conceptos demandados por la accionante en su escrito libelar con la aplicación o no de los beneficios de la Convención Colectiva de los Trabajadores; que en cuanto a la fecha de ingreso de las pruebas traídas al proceso, concretamente a los contratos de trabajo y puntos de cuentas, adminiculado a la planilla de pago de prestaciones sociales de fecha 06 de abril de 2010, quedó demostrado que la fecha de ingreso fue el día 09 de febrero de 2001.

En su motivación, el Juez de primera instancia estableció que en cuanto a la aplicación o no de los beneficios de la Convención Colectiva, declaró improcedentes las reclamaciones conforme lo establecido en su Cláusula 4 y 6 referidas al aumento por Decretos Presidenciales y aporte de caja de ahorros, respectivamente, condenó el pago del beneficio contenido en la cláusula 3 relacionado con el aumento salarial equivalente al 20% y 30% de aumento desde octubre hasta diciembre de 2007 y a partir de mayo del año 2008; que en cuanto a los demás conceptos en el sentido que no se aplicaron los salarios establecidos en las cláusulas contractuales correspondientes, en virtud que se declaró procedente el reclamo referido a la cláusula 3 de la Convención Colectiva en cuanto al aumento del 20% y 30% sobre el salario básico, más no el presidencial, consideró que en cuanto al bono de fin de año y el bono vacacional y vacaciones dichos conceptos debían ser ajustados considerando el salario normal en virtud de los aumentos condenados de la cláusula 3 y en el año que fue aprobado, y con respecto a la prima de antigüedad igualmente se debía ajustar anualmente a partir de la referida fecha y no mensualmente como se evidencia fue calculada, considerando los aumentos allí expuestos para su cálculo anual, motivo por el cual ordena por experticia complementaria del fallo revisar las primas de antigüedad de la trabajadora en virtud de lo expresado en la cláusula 5 de la Convención Colectiva, tomando en cuenta los parámetros allí establecidos para su cálculo que expresa como base el salario básico, incluyendo los aumentos aquí condenados, y las primas y compensaciones que la norma indica de manera anual considerando aplicar el porcentaje que corresponda a la demandante por los años de servicios prestados a la institución y así ajustar su prima a la realidad; declaró procedente el reclamo de la cláusula 20 de la convención colectiva referida a la p.d.p. que le eran reconocidas como parte de sus ingresos mensuales, ordenando que el experto verificara según los parámetros antes expuestos, cuánto era el monto que le correspondía por las diferencias reclamadas de la p.d.p. prevista en la mencionada cláusula 20, pero en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en cada periodo como lo expresa la cláusula, y considerando los grados y porcentajes allí expresados por el nivel que corresponda, para determinar cualquier inconsistencia en el cálculo según el grado que establece la misma cláusula; con relación a los conceptos reclamados en el libelo referido a la cláusula Nº 7 y 8 correspondiente a la Bonificación de fin de año y al bono vacacional y vacaciones las declaró ha lugar en virtud de los alegatos y detalles explanados en el libelo, pero ajustando el salario normal que corresponde sólo en virtud de los aumentos condenados de la cláusula 3 de la Convención Colectiva, debiendo ajustarse los salarios aplicados en virtud de la improcedencia del aumento reclamado referido a la cláusula 4 de la Convención, considerando incluir en el salario normal aplicado para el calculo de los antes referidos conceptos además del salario básico alegado en el libelo de demanda o en su defecto de los que se verifiquen de las nominas de la institución demandada, los aumentos de la cláusula 3 referida y cualquier otra percepción fija que se refleje del detalle de los cálculos expresados en el libelo o los que se verifiquen de las nominas de la institución demandada, como serian la p.d.p. y prima de antigüedad pero sometidas a los cálculos que antes se expresaron para ajustarlas a la realidad; ordenó también el pago de Bs. 6.000 por concepto de Bono Único por la firma de la Convención Colectiva, aprobado y no pagado por la demandada, en su debida oportunidad; declaró improcedente lo reclamado por la P.d.e.; ordenó que de la totalidad a cancelar, se descontaran todas aquellas cantidades recibidas por el actor por adelantos de prestaciones sociales, préstamos u otros conceptos otorgado por la demandada que sean susceptibles a deducir.

Tal como se delimitara precedentemente, se observa entonces que la apelación sometida a consideración versa sobre la inconformidad de la parte demandante en la falta de pronunciamiento de la recurrida en relación a una diferencia salarial que fue demandada en el escrito libelar, diferencia que impacta en el resto de los conceptos demandados y condenados como son la prima de antigüedad, la prestación de antigüedad, las vacaciones, bonos vacacionales, en virtud que la trabajadora devengaba un salario superior diferente del que alegó la Fundación pues se le hacían unos pagos fuera de lo que reflejaban en los recibos de pago, primero de manera mensual y luego para evadir las consecuencias emanadas de la prestación del servicio se lo pagaron de forma trimestral y así fue cambiando la figura a los fines de evadir las obligaciones; que el Juez de primera instancia le otorgó valor probatorio a un memorandum que dirigió la trabajadora al Departamento de Recursos Humanos y la Consultoría Jurídica donde solicitaba se le aclarara y reconociera que esos pagos tenían incidencia salarial y obtuvo una respuesta en la que la Consultoría Jurídica le reconoció que era parte de su salario y en virtud de ello reclamó que el cálculo se lo hicieran en base a su salario realmente devengado, por lo que ratificó su pedimento de que se declarara con lugar la apelación pues el Juez no lo condenó a pesar de haber valorado las documentales marcadas “S” y “X” (folios 284, 285 y 290), omitiendo pronunciarse sobre las diferencias mencionadas y su impacto en el resto de los conceptos declarados procedentes para el cálculo de las prestaciones sociales de la demandante.

Para decidir en torno a los puntos planteados, esta Superioridad observa que se evidencia de autos que efectivamente el a quo hizo un pronunciamiento con respecto a la prima por eficiencia considerando que no tenía incidencia salarial, que la trabajadora no probó que lo devengara periódicamente; no obstante ello una vez a.e.c.d. escrito libelar, verifica quien suscribe el presente fallo que el pedimento estaba dirigido al impacto de la p.d.e. que sí era pagada de forma regular y permanente sobre los conceptos que sí eran reconocidos como parte integrante del salario donde incluso en el libelo se detalló en un cuadro (inserto a los folios 3 y 4) las primas que sí se pagaban pero que no las hacían incidir como parte del salario, pagos que se le efectuaban mediante cheques de gerencia y que la parte actora al momento de detallar el monto adeudado por concepto de prestación de antigüedad fue incluida la incidencia de este concepto, por lo que una vez desentrañado a qué se refería el pedimento de la parte actora pues realmente estaba algo confuso, esta Superioridad evidencia que efectivamente el Juez erró en la apreciación del hecho pues no se solicitaba el pago de la prima como tal sino su impacto en los conceptos derivados de la prestación del servicio, como parte integrante del salario y que debía forzosamente calcularse para la determinación del salario realmente devengado; además tal como lo sostuvo ante esta alzada la parte accionante, del acervo probatorio se desprende que había percepciones salariales que se pagaban fuera de los recibos de pago y de nómina y que fueron debidamente soportadas mediante documentales que no obstante fueron apreciadas en la sentencia recurrida, no fueron debidamente valoradas, a saber las instrumentales marcadas “S”, “X” y “W” insertas a los folios 284, 285, 290, 291 y 292, contentivas de comunicación dirigida en fecha 18 de julio de 2007 por la actora y otros trabajadores, memorandum No. 723 de fecha 27 de agosto de 2007 y No. 402-07 de fecha 19 de julio de 2007, el primero dirigido por la consultoría jurídica de la Fundación al Director Gerente del Proyecto Piso, y el segundo por la referida Dirección a la Consultoría Jurídica mediante los cuales se eleva a pronunciamiento de la Consultoría el caso de la accionante y otros trabajadores y luego el departamento jurídico emite dictamen donde concluye que la reclamación es procedente y la Fundación debía corregir la situación referida al bono de eficiencia; asimismo se evidencian puntos de cuenta emitidos por la Fundación accionada mediante los cuales se aprobó la cancelación de las diferencias reclamadas (instrumentales marcadas “T” y “U”).

Así las cosas, al analizar los recaudos probatorios antes mencionados, que no fueron desconocidos en forma alguna por la parte demandada, esta Superioridad verifica que efectivamente la Consultoría Jurídica en su dictamen concluyó que esos pagos que se le hacían a los trabajadores y que luego dejaron de cancelárseles y por eso se hicieron los reclamos, constituían derechos irrenunciables que incidían en el salario e inclusive hizo alusión a lo previsto en el numeral 3° del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido precisamente al concepto de salario e igualmente señala que se vulneraría lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 91 en cuanto a la protección del salario.

Ahora bien, independientemente que la interpretación que pudiera hacer alguna de las partes en el proceso y sobre un hecho controvertido no resulta vinculante para este Juzgado Superior, sin embargo en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y de los recaudos que se anexan a los autos, llega a la misma conclusión que emitiera la Consultoría Jurídica de la Fundación demandada de que la p.d.e. o ese pago que se hacía mediante cheque de gerencia o fuera de lo reflejado en los recibos de pago y de nómina, sí son parte integrante del salario porque la regularidad y la permanencia no debe entenderse limitadamente a que se cancelara todos los meses o en todas las quincenas sino durante todo el periodo en que la accionante laboró fueron pagados luego que se consideró al cambiar de cargo cuando hubo ese Proyecto denominado “PISO”, que devengaría un salario inferior y para compensar ese salario simplemente se adicionó esa p.d.e., ese pago adicional y cuando se comenzó a pagar mensualmente, luego se le varió pagándosele trimestral y cuatrimestral y ello en modo alguno no quiere decir que no sea regular y permanente, sí lo es además que es con ocasión a la prestación del servicio, en consideración a eso por supuesto que debe ser impactada para el cálculo de los conceptos condenados por la sentencia recurrida y en virtud del principio de no reformatio in peius al ser el único punto apelado, se adicionará a lo ya establecido por el sentenciador de instancia. Así se decide.

Finalmente, con respecto a lo alegado ante esta segunda instancia por la representación judicial de la parte demandada, al solicitar se revisara la sentencia del a quo en cuanto al pago del 30% del aumento, ello resulta nugatorio por cuanto no se evidencia de autos que la parte demandada haya interpuesto en tiempo hábil y oportuno los recursos que la ley prevé tales como la solicitud de aclaratoria o ampliación del fallo o el recurso de apelación ni siquiera que se haya adherido a la apelación ejercida por su contraparte, por lo que de aceptar cualquier alegato o defensa contrario a lo establecido en la sentencia que pretenda modificar o revocar lo en ella establecido, esta Superioridad vulneraría el proceso y contravendría principios procesales y constitucionales. Así se decide.

Por las consideraciones previamente expuestas, este Juzgado Superior declarará con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y modificará el fallo recurrido, por lo que de seguidas pasa a establecerse la condena efectuada por el a quo, con las variaciones ordenadas en la presente decisión:

En cuanto a lo peticionado con relación a la cláusula 3 de la Convención Colectiva que regula la relación entre las partes, como quiera que no se evidencia de las pruebas cursantes a los autos que se hubiere cumplido con el pago del aumento del 20% desde octubre hasta diciembre de 2007, así como el aumento del 30% a partir de enero de 2008, montos que deberán ser calculados por el experto contable nombrado por el tribunal ejecutor en base al salario básico devengado a la fecha por la accionante como lo expresa la cláusula in comento. Así se decide.

En cuanto a los demás conceptos en el sentido que no se aplicaron los salarios establecidos en las cláusulas contractuales correspondientes, en virtud que se declaró procedente el reclamo referido a la cláusula 3 de la Convención Colectiva en cuanto al aumento del 20% y 30% sobre el salario básico, en cuanto al bono de fin de año y el bono vacacional y vacaciones dichos conceptos deben ser ajustados considerando el salario normal en virtud de los aumentos condenados de la cláusula 3 y en el año que fue aprobado, y con respecto a la prima de antigüedad igualmente se debe ajustar anualmente a partir de la referida fecha y no mensualmente como se evidencia fue calculada, considerando los aumentos aquí expuestos para su cálculo anual, motivo por el cual se ordena por experticia complementaria del fallo revisar las primas de antigüedad de la trabajadora en virtud de lo expresado en la cláusula 5 de la Convención Colectiva, tomando en cuenta los parámetros allí establecidos para su cálculo que expresa como base el salario básico, incluyendo los aumentos aquí condenados, y las primas y compensaciones que la norma indica de manera anual considerando aplicar el porcentaje que corresponda a la demandante por los años de servicios prestados a la institución y así ajustar su prima a la realidad. Así se decide.

En cuanto a lo referido a la cláusula 20 de la convención colectiva referida a la p.d.p. que le eran reconocidas como parte de sus ingresos mensuales, el experto contable deberá verificar según los parámetros antes expuestos, cuánto es el monto que le corresponde por las diferencias reclamadas de la p.d.p. prevista en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, pero en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en cada periodo como lo expresa la cláusula, y considerando los grados y porcentajes allí expresado por el nivel que corresponda, para determinar cualquier inconsistencia en el cálculo según el grado que establece la misma cláusula.

En cuanto a los conceptos reclamados en el libelo referidos a las cláusulas Nº 7 y 8 correspondiente a la Bonificación de fin de año y al bono vacacional y vacaciones proceden en derecho en virtud de los alegatos y detalles explanados en el libelo, pero ajustando el salario normal que corresponde sólo en virtud de los aumentos condenados de la cláusula 3 de la Convención Colectiva, por lo cual se ordena su cálculo por experticia complementaria del fallo para ajustar los salarios aplicados en virtud de la improcedencia del aumento reclamado referido a la cláusula 4 de la Convención, considerando incluir en el salario normal aplicado para el cálculo de los antes referidos conceptos además del salario básico alegado en el libelo de demanda, los aumentos de la cláusula 3 referida, las primas de profesionalización y las de eficiencia y cualquier otra percepción fija que se refleje del detalle de los cálculos expresados en el libelo o los que se verifiquen de las nominas de la institución demandada, como serian la p.d.p. y prima de antigüedad pero sometidas a los cálculos que antes se expresaron para ajustarlas a la realidad. Así se decide.

Igualmente se ordena el pago de Bs. 6.000,00 por concepto de Bono Único por la firma de la Convención Colectiva, aprobado y no pagado por la demandada, en su debida oportunidad.

En cuanto a lo reclamado por concepto de incidencia de la P.d.E., efectivamente percibida y que esta Superioridad declara procedente como incidencia salarial se ordena considerarla en el calculo de todos los conceptos reclamados en los que se deba aplicar salario normal, por ser esta percepción parte integrante del salario normal de la trabajadora. Así se establece.

Igualmente se deja establecido que de la totalidad a cancelar, se deberán descontar la cantidad de Bs. 9.975,59 recibida por concepto de liquidación de prestaciones sociales, tal como se desprende de la documental inserta al folio 390 de la primera pieza.

Con respecto a la corrección monetaria, en aplicación de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., en cuanto al pago de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, de la siguiente manera: sobre el recálculo de la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (1° de marzo de 2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demandada hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la totalidad de las prestaciones sociales prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Por último, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa.

En consecuencia se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá realizar los cálculos de cada uno de los conceptos y diferencias condenadas y de los montos que corresponden, en virtud de los parámetros supra señalados y/ o conforme a los parámetros que refieran las cláusulas de la Convención Colectiva que regulen los conceptos y diferencias aquí condenadas. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2012 por la abogada JULLIS MANCERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de agosto de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de diciembre de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cumplimiento de convención colectiva interpusiera la ciudadana X.A.M. en contra de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y PROMOCIÓN DEL PODER COMUNAL, (FUNDACOMUNAL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar los conceptos y cantidades que se expresaron en la parte motiva de la presente decisiòn. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, otorgándose el lapso de suspensión de 30 días que refiere la norma.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de mayo de 2013. AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 03 de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-002040

JG/OR/ksr.