Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 31 de Mayo de 2011

Se inicia el presente procedimiento, mediante escrito libelar presentado en fecha 27 de abril de 2010. Le correspondió por distribución al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial conocer en fase de mediación, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la representación judicial de ambas partes.

Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Juzgado, se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 15 de diciembre de 2010, dicha audiencia fue reprogramada por cuanto no constaban las resultas de las pruebas de informes para el día 09 de febrero de 2011, llegada la oportunidad correspondiente, dicha audiencia fue suspendida nuevamente por solicitud de las partes, se fijo nueva oportunidad para el día 10 de mayo de 2011, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, audiencia que fue prolongada para el día 20 de mayo y diferido el dispositivo del fallo para el 27 de mayo del mismo año, siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

II

Alegatos de las Partes

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que la accionante en fecha 18 de diciembre de 2007, comenzó a prestar servicios personales, bajo subordinación y dependencia para la demandada, desempeñando el cargo de Subgerente, en un horario de trabajo de viernes a miércoles desde las 10:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. o de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., con un día de descanso, que siempre fue el día jueves, que los días de inventario laboraban de 06:00 a.m. hasta la 01:00 a.m. sin horario definido trabajando día y noche.

Alega que por la prestación de los servicios el patrono se comprometió a pagar además de un salario básico (fijo), unas comisiones (variables), que dependía del volumen de ventas de la tienda. Señala que el salario básico siempre fue inferior al salario mínimo legal establecido por el ejecutivo nacional. El valor de las comisiones era correspondiente al 1,10% del volumen de ventas de la tienda

Alega que la relación de trabajo se mantuvo hasta el 14 de abril de 2009, fecha en la que renunció al cargo de subgerente, el día 01 de julio de 2009 el patrono le pagó la cantidad de Bs. 82,64, monto al cual se le resto la indemnización correspondiente por el preaviso omitido y el 19 de agosto de 2009 le fue cancelado la cantidad de Bs. 2.766,23 por concepto de fideicomiso.

En virtud de lo expuesto demanda los siguientes conceptos: diferencia de salario mínimo obligatorio, intereses sobre diferencia de salario mínimo, salario comisiones inventario retenido y sus intereses, salario comisiones bono meta retenidos y sus intereses, salario comisiones enero 2009 y febrero 2009 y sus intereses, salario bono estimulo enero 2009 y febrero 2009 y sus comisiones, deducciones ilegales del salario y sus intereses, salario de los días de descanso y feriados, diferencia de prestación de antigüedad y sus intereses, diferencia vacaciones 2007-2008, diferencia bono vacacional 2007-2008, diferencia vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia bono vacacional fraccionado 2008-2009 sus intereses, diferencia utilidades 2008 y utilidades fraccionadas 2009 y sus intereses, además de la indexación o corrección monetaria. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 64.774,11.

Por su parte, la representante judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda alega la prescripción de la acción, reconoce que el actor prestó servicios para su representada desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 14 de abril de 2009, con interrupción por renuncia de la parte actora.

Reconoce que la actora desempeño el cargo de sub gerente, y que se le rebajo el preaviso en aplicación de lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda pago por diferencia de salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que se haya acordado o convenido el salario variable (comisión o comisión bono estimulo) por el 1,10% del volumen de ventas de la tienda, que le adeude pago alguno correspondientes a los meses de enero y febrero del año 2009.

Niega, rechaza y contradice que la demandada hubiere hecho deducciones ilegales, que no se le hubiera pagado los días de descanso y feriado desde 2007 al 2009 con base a las comisiones y las comisiones del bono estimulo devengados durante la prestación del servicio, que se le adeude prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades.

III

Límites de la Controversia

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en consonancia con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al establecimiento de la carga de la prueba, sentencia Nº 592, de fecha 22 de marzo de 2007, en juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano H.R. contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A.:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En el presente caso, la actividad juzgadora de este sentenciador se limitará a la observancia de la verificación de si la presente causa se encuentra prescrita o no, y de resultar improcedente dicha prescripción pasar a determinar si resultan procedentes los conceptos reclamados por la accionante.

IV

Del análisis probatorio

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Que rielan a los folios 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58 del expediente, documentales siguientes: finiquito por culminación de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 82, 64, cheque a favor de la accionante por la mencionada cantidad, constancia de trabajo, cheques por concepto de fideicomiso, constancia de trabajo y partición de retiro del trabajado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, copia simple de comunicación levantada con ocasión a faltante en caja de la empresa y del cheque devuelto y finiquito de entrega de inventario, sistema integrado de nomina de empleados aguinaldos del año 2007. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden el monto total recibido por concepto de prestaciones sociales en fecha 01 de julio de 2009 y el salario tomado en cuenta para el calculo de las mismas, que la parte actora asumió la responsabilidad de la mitad del dinero, en virtud de cheque devuelto y que con el inventario la parte actora asumió la responsabilidad por cualquier diferencia que se presentase; por último el salario promedio diario devengado que arrojo el sistema integrado de nomina. Así se establece.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios 59 al 66, este Juzgado no le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas nada aportan para la resolución de la presente controversia. Así se establece.

En cuanto a las documentales que corren insertas del folio 68 al 86, estados de cuenta ahorros del Banco Mercantil, por cuanto las mismas no fueron desconocidas por la parte demandada, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se observan los pagos de nomina realizados a favor de la accionante desde diciembre 2007 hasta abril 2009. Así se establece.

En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 87 al 88, por cuanto las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, por cuanto las no se encuentran suscritas ni firmadas ni por la parte actora ni por representante alguno de la parte demandada, en consecuencia este Juzgado no les otorga valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a las documentales que corren insertas al folio 89 al 113, recibos de pagos, este Juzgado les otorga valor probatorio, por lo qué se les otorga valor y eficacia probatoria a los fines de establecer los montos percibidos por el actor por concepto de sueldo básico, horas extras, domingo o feriado, comisiones, bono estimulo, bono nocturno, en los montos y fechas allí reflejados.

Prueba de Exhibición:

De la exhibición de la planilla original finiquito por culminación de relación de trabajo, originales de los folios identificados con las letras D, E, F y G, de los recibos de pagos consignados con la letra R, del formato forma 14-03 y 14-02, en la oportunidad correspondiente la parte demandada señalo que la misma fue consignada como documental, en consecuencia este Juzgado emitirá el respectivo pronunciamiento, en la oportunidad de valorar las pruebas de la demandada.

De la exhibición de acta de la Inspectoría del Trabajo en el Este, este Juzgado por cuanto no les otorgo valor probatorio a la misma, en la prueba documental, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

En cuanto a la exhibición del Cartel de Horario de Trabajo, la parte demandada consigno como prueba documental dicho documento, este Juzgado le otorga valor probatorio, de la misma se desprende el horario de trabajo de los vendedores de la demandada.

De la exhibición de los originales de las liquidaciones de las vacaciones del año 2007-2008 y las utilidades 2007-2008, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes:

Dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas constan al folio 254 al 271, de la cual se desprende constancia de afiliación al programa de ahorro habitacional y los pagos de nomina realizados desde el 28-12-2007 hasta el 15-04-2009, este juzgado le otorga pleno valor probatorio.

Dirigida a Corp Banca, cuyas resultas constan al folio 204 mediante la cual informan que la solicitud debe efectuarse a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual este Juzgado no tienen materia sobre la cual pronunciarse.

Testigos:

Promovió las testimoniales D.B., B.J.R., B.S. y M.P., los mencionados ciudadanos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Juzgado no tienen materia sobre la cual pronunciarse.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana M.C.A., la misma fue tachada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio. Ahora bien, pasa a decidir como punto previo, la tacha de testigo interpuesta por la demandada en la audiencia de juicio, en la oportunidad de su deposición la ciudadana M.A., manifestó que fue vendedora de la empresa demanda y de la prueba documental en virtud de la incidencia de tacha, se observa que demandó a la empresa y se su dichos se evidencia un interés indirecto, por lo que este Juzgado declara con lugar la tacha de testigo interpuesta por la parte demandada.

Por último en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la parte actora consigna como prueba sobrevenida folleto en copia simple, a lo cual la representación judicial de la parte demandada impugno, este Juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto la misma no fue consignada a los autos en la etapa procesal correspondiente además de no estar suscrita por la empresa demandada.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Que riela al folio 120 del expediente, documentales siguientes: original de finiquito por culminación de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 82,64. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden el monto total recibido por concepto de prestaciones sociales en fecha 01 de julio de 2009 y el salario tomado en cuenta para el calculo de las mismas. Así se establece.

Del folio 121 al 136, este Juzgado no les otorga valor probatorio, a juicio de quien sentencia conforme al principio de la sana critica previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe desecharles el valor probatorio por cuanto no se evidencia la autoría de las partes en dichos documentos.-

Que riela a los folios 137, 138, 140, 141 al 151 del expediente, documentales siguientes: liquidación de vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, reposo post natal desde el 28-09-2009 al 31-01-2009, reposo desde el 17-03-2008 al 23-03-2008, contrato de fideicomiso con el Banco Provincial y comunicación recibida por la accionante mediante la cual se señala el salario integral que percibiría al comenzar la relación de trabajo. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de informes:

Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan a los autos, sin embargo la parte actora en la audiencia de juicio reconoció que estuvo de reposo durante los periodos señalados en el escrito de promoción de pruebas.

Dirigida al Banco Provincial BBVA, cuyas resultas constan a los folios 213 y 214, quienes informan que la accionante mantuvo fideicomiso de prestaciones sociales suscrito entre el banco y la demandada y estado de cuenta que demuestra los aportes realizados por la demandada, este Juzgado le otorga valor probatorio.

Dirigida al Banco Mercantil, información que fue remitida al igual que el de la parte actora y que consta a los folios 255 al 271, por cuanto ya se le dio valor probatorio, se ratifica el mismo.

V

Motivaciones para decidir

PUNTO PREVIO:

La Prescripción de la Acción

Como resultado de las alegaciones de las partes, este Juzgador concluye lo siguiente:

Pasa este Tribunal de seguida a resolver el fondo de la controversia, tomando en consideración que la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda procedió a oponer la defensa de la prescripción de la acción para lo cual debe este sentenciador pronunciarse de forma previa.

Opuso la accionada la defensa de prescripción de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada indicó que la presente causa se encuentra prescrita en virtud de que la relación laboral culminó el día 14 de abril de 2009, cuando ésta voluntariamente renunció y el lapso de prescripción finalizaba en fecha 14 de abril de 2010. Y que en fecha 27 de abril de 2010, es decir, un (1) año y trece (13) días después de terminada la relación es que la ex trabajadora accionó su supuesto derecho como acreedor de una obligación de parte de la empresa accionada, lo cual hizo por ante la Jurisdicción Laboral.

Corresponde a este Juzgador, en consecuencia, hacer referencia a la Prescripción de la Acción, conforme a los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, en los cuales se establece:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y por las otras causas señaladas en el Código Civil.

En el caso sub examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada en fecha 01 de julio de 2009, hizo entrega de un cheque por la cantidad de Bs. 82,64 por concepto de prestaciones sociales y otro por concepto de fideicomiso, y es desde esa fecha, que comienza a computarse el lapso de prescripción, el cual vencía el 01 de julio de 2010, siendo que la accionante interpuso demanda el 27 de abril de 2010, es decir que no ocurrió la expiración del lapso de prescripción, por lo antes expuesto en el dispositivo del presente fallo se declarará sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada. ASI SE DECIDE.

Con vista a los alegatos expuestos en el libelo de la demanda y en la contestación de la demanda, en concordancia con las exposiciones formuladas por las partes en la audiencia de juicio y la evacuación de los elementos probatorios, este Tribunal para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

El punto radica en determinar si la porción salarial que no complementa al salario mínimo como parte inalterable debe ser pagado directamente por el patrono o si con la porción variable “comisiones” que devienen del porcentaje ventas y cobranzas si completan y superan el salario mínimo se considera satisfecho este.

Existen dos posiciones al respecto; una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso, pues bien la tesis de la demandada obviamente es la de la garantía pura y simple es decir se cancela una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones salariales accidentales es garantizado por la empresa, la otra posición se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por esta y por parte de un tercero mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto.

Este sentenciador es del criterio que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la porción fija del salario no sólo debe ser garantizado sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo, es por ello que el salario mínimo vital debe ser pagado siempre y debe ser a juicio de quien suscribe tutelado celosamente por los jueces, por lo que considera aplicable esta instancia de Juicio la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en 01-10-2009, N° 1438, que estableció lo siguiente:

no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conforme a lo anterior podemos llegar a la siguiente máxima; el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este sentenciador declara que en caso bajo estudio proceden los siguientes conceptos: la diferencia en el salario mínimo durante la duración de la relación laboral, y por ende la diferencia en cuanto a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional del periodo 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionados del periodo 2008-2009, utilidades 2008 y utilidades fraccionadas 2009, todo lo cual debe cancelar la demandada a la parte actora un vez qué se cuantifiquen según las siguientes previsiones.- ASI SE ESTABLECE.

A los efectos de cuantificar la condena de los derechos declarados procedentes se debe realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de único experto que se ordena conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

Establecido lo anterior y el tiempo de servicio reconocido por ambas partes, por lo qué corresponde a la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de 01 año, 03 meses y 27 días, la cantidad de 60 días de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a tales fines el experto cuantificará abono en forma definitiva (5 días por mes), a razón del salario mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional, mas las comisiones devengadas en cada mes respectivo, detalladas en el cuadro A del libelo de demanda (vuelto del folio 2), de igual forma cuantificará la incidencia de los sábados y días feriados en la semana respectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, (únicamente en lo qué respecta a la prestación de antigüedad), adicionando la alícuota de 15 días de utilidades y bono vacacional en forma progresiva según la escala prevista en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo obteniendo el salario integral, (base de calculo para cuantificar el concepto), asimismo cuantificará los intereses generados de la prestación de antigüedad cuantificados con base a las previsiones del literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del cuarto mes de servicio hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

En lo qué respecta a la diferencia salario mínimo no cancelado se ordena el pago de Bs. 8.325, 70 ASI SE DECIDE.-

Respecto de los días de descanso y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso 18-12-2007 al 14-04-2009, aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio, según sentencia N° 597 de fecha seis (06) de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso J.C.C. contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., la cual señaló lo siguiente:

Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado.

(…)

Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De modo que atendiendo a la sentencia parcialmente trascrita y a las decisiones que ha venido dictando este Tribunal al respecto, es la razón por la cual en base al principio de confianza legítima y expectativa plausible, el salario base de cálculo para el referido concepto será el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. ASÍ SE DECIDE.

Como quiera que el experto cuantificará el ultimo salario normal, constituido por el salario mínimo más las comisiones devengada a abril de 2009 sobre este factor, establecerá el monto a pagar por vacaciones 2008 y vacaciones fraccionadas 2009, que considerando el tiempo de servicios corresponden un total de 30 días y en lo que respecta al bono vacacional 2008 y bono vacacional fraccionado 2009, le tocan 16 días, días los cuales deberá multiplicar por el ultimo salario normal para tener la expresión económica del concepto condenado, deduciéndole el monto de Bs. 652, 84 y Bs. 478,84, monto que fue recibido por la actora tal y como alegado en el libelo.- ASI SE DECIDE.

En cuanto al pago por utilidades del año 2008 y utilidades fraccionadas del año 2009, le corresponden a la actora la cantidad de 60 días de salario diario básico por este concepto, monto que deberá ser cuantificado a través de experticia contable ordenada a realizar anteriormente y deberá descontarse el monto recibido de Bs. 1.733, y Bs. 330,72.

En relación al salario no pagado correspondiente a los meses de enero y febrero de 2009, la parte actora alega que en el mes de enero de 2009 no le pagaron el salario básico, ni el correspondiente a las comisiones, bono estímulo, en consecuencia, este Juzgador ordena a la demandada a cancelar los salarios no pagados correspondientes a dichos meses, monto que deberá ser calculado por el experto de acuerdo a los parámetro anteriormente señalados, así mismo, se ordena descontar del monto total arrojado la cantidad de Bs. 1104, 37, monto que fue cancelado como pago nomina, tal y como se desprende de la prueba de informes al Banco Mercantil (folio 269).

En cuanto a las deducciones ilegales en el pago, sin que exista ningún fundamento legal para la referida deducción, este Juzgado ordena su reintegro por la cantidad de Bs. 12.477,45.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible,

vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad y la diferencia de salario mínimo, desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando

el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes

fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de los anteriores razonamientos, se consideran procedentes los conceptos reclamados en el libelo de demanda, por ello procede este Juzgado a analizar los conceptos correspondientes:

VI

Dispositivo

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Segundo: CON LUGAR la tacha de testigo interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. Tercero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales incoada por la ciudadana M.C.C.G. contra REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A. Cuarto: Se ordena a la demandada a pagar los conceptos detallados en la motiva del fallo. Quinto: No hay condena en

costas dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 201º y 152º.

EL JUEZ

ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES

LA SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

Nota: En el día de hoy, siendo las once y cincuenta y tres de la mañana (08:30 a.m), se dictó el presente fallo.

LA SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT