Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 7 de Octubre de 2010

ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado ARELLANO ANGARITA RAÚL, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-13.230.260, natural de Mérida, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Licenciado en Ciencias Navales, militar activo soltero, de profesión u oficio Licenciado en Ciencias Navales, Militar activo Teniente de Fragata, adscrito al Comando Fluvial fronterizo “TN J.M.”, residenciado en el Paraíso, calle 6, Avenida 3, el Vigía, Estado Mérida, teléfonos 0426-5162728 y 0275-4145433, hijo de O.A. y M.Á.A., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículos 406numeral 2 del Código Penal y el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de los ciudadanos MADRID RESTREPO F.A. Y F.A.N. BARON (OCISSOS).

ADMITE TOTALMENTE las pruebas presentadas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, por ser licitas, legales y pertinentes. TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE las pruebas presentadas por la defensa, por ser lícitas, legales y pertinentes. CUARTO: Se declara Sin Lugar la excepción opuesta por la defensa y en consecuencia Se Niega. QUINTO: Se declara SIN LUGAR el pedimento de la Defensa de aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad. SEXTO: Se declara CON LUGAR el cambio de Calificación jurídica de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, establecido en el artículo 274 del Código Penal Venezolano, por el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano. SÉPTIMO: Se declara SIN LUGAR el cambio de Calificación Jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal Venezolano, solicitado por la Defensa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, indicado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. OCTAVO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa, se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio de este Circuito y extensión. NOVENO: Se acuerda remitir la causa al Tribunal de Juicio en la oportunidad de Ley.

A partir de esa etapa del proceso, el imputado de autos cambio de abogado defensor, quien interpuso recurso de nulidad contra la audiencia preliminar efectuada en la presente causa, por considerar que la misma se efectuó contraviniendo los lapsos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho recurso fué declarado SIN LUGAR por el Tribunal A-quo fundamentándose el juzgador en las previsiones de los artículos 192, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, de manera razonada el sentenciador al NEGAR el recurso interpuesto por la defensa del imputado, observó que a pesar de las posibles irregularidades que pudieran existir en relación al tiempo en el cual se realizó la Audiencia Preliminar , el acto logró alcanzar su finalidad; toda vez que en ningún momento el imputado careció de su defensor, quien no ejerció en el mismo acto ni dentro de los tres (03) días siguientes al mismo, los recursos que la ley pone a su disposición para atacar aquellos actos que considere contra legem. Así mismo, el sagrado derecho a la defensa del imputado no fue vulnerado durante el desarrollo de la recurrida audiencia. Además, de lo acotado con relación a la intervención, asistencia y representación del imputado no hubo inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales amparados en el ordenamiento jurídico patrio; es decir jamás se materializó vicios alguno de nulidad absoluta.

Como corolario de lo antes expuesto, se concluye que en el presente caso hubo total convalidación del acto, tal como fue ut-supra señalado refiriéndonos al contenido del artículo 194 del Código adjetivo penal. En consecuencia considera quien suscribe que la decisión del juez de control está totalmente ajustada a derecho, puesto que a demás la defensa tuvo la oportunidad para presentar el Escrito de Descargo (sic); como en efecto así ocurrió.

Por lo tanto, el argumento esgrimido por la defensa no es cierto; ya que no puede hablarse de gravamen irreparable, toda vez que su defensor interpuso la contestación a la acusación fiscal.

PETITORIO:

En virtud de los razonamientos expuestos, es por lo que solicito con el debido respeto, a la honorable Corte de Apelaciones, que declare sin lugar la apelación interpuesta, y confirme la decisión dictada por el A–Quo, en fecha 5 de Agosto de 2010.

Pido con el debido acatamiento, sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho el presente escrito de contestación a la Apelación.

…(Omissis)…

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio noventa y dos (92) al ciento dos (102), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

“… (Omissis)…. SIN LUGAR el pedimento de Nulidad del acto que fijó para la realización de la audiencia preliminar, la fecha 26 de julio de 2010, así como la nulidad de la mencionada audiencia, y en consecuencia se fije nueva fecha con lapso ajustado a la Ley, para que se realice la audiencia preliminar en la presente causa, y en consecuencia, pueda el imputado con el tiempo adecuado, presentar el escrito de acuerdo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimento invocado por el Abg. R.J.S.M. actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ARELLANO ANGARITA RAÚL, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.230.260, contra quien se instruye causa penal signada con el N° 1C7349-10, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y Sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código penal Venezolano, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

...(Omisis)…

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta superior instancia se avoca al conocimiento del presente recurso de apelación, ejercido por el defensor privado Dr. R.J.S., en contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 05 de agosto del año 2010, por el cual declaró sin lugar el pedimento de nulidad del auto que fijó la audiencia preliminar de fecha 26 de julio del año 2010, en causa seguida en contra del ciudadano R.A.A., por el delito de homicidio calificado con alevosía y por motivos fútiles y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2 y 277 del Código penal vigente.

El recurrente centra su actuación impugnatoría en una sola denuncia, en contra del auto que declara sin lugar la nulidad del auto que fija, a su vez, la fecha de celebración de la audiencia preliminar, por considerar que le causa un gravamen irreparable a su patrocinado al establecerle un lapso muy breve para la presentación del escrito de defensa, disminuyéndole la posibilidad de presentar pruebas en mejores condiciones, ya que con la fijación del auto de fecha 13 de julio del año 2010, se estableció un lapso menor al establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de esta manera el derecho de la defensa del imputado, ya que no se le dio suficiente tiempo para presentar un escrito de pruebas, con mejor fundamento y sin que se pudiese recabar medios de pruebas, como el caso de algunos testigos que no se promovieron por faltar datos. Agregando el impugnante, que el fundamento utilizado por el a quo, para negar la nulidad del referido auto, tampoco se ajusta a derecho, ya que cuando existe violación de lapsos que afectan el derecho a la defensa, no siendo esto convalidable, por lo que padece dicho acto de nulidad absoluta, por referirse a violaciones constitucionales de derecho a la defensa del imputado. Fundamentando su escrito en los artículos 21, 25, 49, 136 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 172, 190 y 191, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión recurrida es dictada en los siguientes términos, la cual se cita para mayor exactitud, consta en el folio 730 del cuadernillo de apelaciones;

Además de estar asistido en el transcurso del proceso por un defensor público, quien garantizo sus derechos y garantías fundamentales, todo esto lo cual refleja con meridiana claridad que la omisión en la fijación del lapso previsto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue convalidado a la luz de lo establecido y preceptuado en el articulo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, si dejar de significar que se debe dar cumplimiento a las formalidades procesales previstas en nuestra normativa adjetiva procesal penal, en la manera y forma en que está prevista y así no dar cabida en lo posible, al uso de dispositivos previstos en la ley para subsanar o rectificar actos procesales. Por todas estas razones de hecho y derecho anteriormente expresados es por lo que este Tribunal de Primera Instancias en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, Extensión Guasdualito, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: Declara SIN LUGAR el pedimento de nulidad del acto que fijo para la realización de la audiencia preliminar, la fecha 26 de julio de 2010, así como la nulidad de la mencionada audiencia y en consecuencia se fija nueva fecha con lapso ajustado a ala ley, para que realice la audiencia preliminar en la presente causa, y en consecuencia pueda el imputado con el tiempo adecuado, presentar el escrito de acuerdo al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

Para resolver la presente controversia, se hace imprescindible que esta Corte realice un breve recorrido por el iter procesal que se discute, haciendo en este sentido señalamiento de los actos procesales y lapsos que se rebaten y determinar si efectivamente dicho acto adolece de nulidad saneable o relativa y por ende susceptible de convalidación, que fue el fundamento del a quo, o si por el contrario como lo alega el recurrente, es un acto que padece de nulidad absoluta, no convalidable en ningún estado y grado de la causa.

Se verifica de las actas procesales que efectivamente, que en 12 de julio el tribunal de la causa recibe escrito acusatorio del Ministerio Público, y que el a quo en fecha 13 de julio del 2010, fija la celebración de la audiencia preliminar para el día 26 de julio del presente año, cumpliendo con el artículo 327 el cual consagra que presentada la acusación, el juez convocará a las partes a una audiencia oral se deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de veinte (20) días. El plazo mínimo de quince días contados desde el 13 de julio, es decir, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, de julio y 2 y 3 de agosto se vencía el plazo de mínimo de quince, no obstante fue fijado para el día 26 de julio, por lo que es evidente para esta alzada, que efectivamente el a quo no cumplió con la previsión legal estipulada en el artículo 327 de la ley adjetiva, ya que fijo la audiencia preliminar en el día nueve (09) de los quince que establece el legislador como mínimo. Con la agravante, que el defensor del imputado por imperio del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debía presentar su escrito de descargo y pruebas, cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, que los ocho (08) días que le concedió el a quo para la defensa del imputado, son reducidos a tres (03) días realmente, por lo cual tuvo el imputado fueron tres (03) días para preparar su defensa, el escrito de descargo y promover pruebas, ya que el día 19 de julio por imperio del articulo 328 del Código ejusdem, debía el defensor público presentar los descargos y pruebas que haría valer el imputado en el juicio oral y público.

Del análisis anterior se concluye, que además que no se cumplió con la previsión legal de obligatorio cumplimiento, ya que los términos del artículo 327 de la ley adjetiva es obligante al utilizar el término el juez “deberá” fijar el lapso mínimo de quince días, así como la facultad limitada de las partes de presentar escrito de descargo “hasta” cinco días antes de celebrar la audiencia. Debiéndose resaltar que la actividad que fue disminuida, perjudicada y afectada del imputado, fue producida precisamente en la etapa procesal preclusiva de descargar las imputaciones fiscales, y en la oportunidad precisa de ofrecer medios probatorios a su favor, por lo que la etapa en la cual se actuó es la que afecta precisa y directamente el derecho a la defensa y al debido proceso del imputado, ejercicio este que debe respetarse y garantizarse en cualquiera etapa del proceso. Por lo que el daño causado al imputado es real, inminente y de imposible reparación en etapas subsiguientes del proceso, por lo que se precisa que con el establecimiento y restricción del término para la defensa, no se logro el objeto del mismo que era que el imputado tuviese el tiempo necesario para su defensa, lo que agravia el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 ordinal 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al debido proceso y derecho a la defensa el máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha establecido en forma reiterada y pacifica en sentencia Nº 05, Expediente N° 00-1323, de fecha 24-10-2001, la cual es consultada de la obra “RESPUESTAS DEL SUPREMO TSJ SOBRE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA 1999”, de Govea y Bernardoni, pagina 140 y 141, Caso Supermercado Fátima la cual ha sido reiterada, que establece:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Asimismo, en sentencia N° 80 de fecha 01-02-2001, Expediente N° 00-1435 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, define el debido proceso de dicha garantía de la manera siguiente:

Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en pleno de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

Una vez determinado jurídicamente lo sucedido y su trascendencia, es menester para esta alzada determinar la relevancia de lo ocurrido, destinado a precisar si estamos en presencia de nulidad relativa subsanable, como lo catalogó el a quo, o si por el contrario es una nulidad no convalidable o absoluta, como lo arguye el recurrente, en este sentido se examina lo que ha establecido el máximo Tribunal de la República sobre el sistema de nulidades implícitas consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido se cita sentencia de la Sala de Casación Penal en ponencia del magistrado Dr. J.E.M.G., de fecha 10 de enero del año 2002, extraída de la pagina Web del TSJ:

…Comienza este capítulo estableciendo como principio en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado:……Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez…

En sentencias más recientes ha señalado, la Sala de Casación Penal en ponencia del magistrado Dr. H.C.F., de fecha 02 de julio del año 2009, expediente Nº C08-443, sentencia Nº 311, sobre las nulidades, lo siguiente:

…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada pueda ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no la alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito. (Sentencia 1044 de la Sala de Casación Penal de este alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T.)… De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, no hace de modo implícito al diferenciar entre de las nulidades no convalidables y las saneables. (Sentencia Nº 201 del 19-02-2004, ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando).

En el caso analizado, el recurrente alega que denunció en el recurso de apelación que el Juez de Control, en la audiencia preliminar, no informó al acusado de las medidas alterativas a la prosecución del proceso ni el procedimiento por admisión de los hechos; vicio éste que por vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa constituye un supuesto de nulidad absoluta y por lo tanto, no puede ser saneable o convalidable, como erróneamente considera la Corte de apelaciones…

Por su parte, la Sala Constitucional en fallo de fecha 14 de julio del año 2009, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero, expediente Nº 09-0505, Sentencia Nº 946, establecio lo siguiente:

…la Sala hoy reitera, que el proceso penal esta sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modelo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones, ni entorpecimientos injustificado, en obsequio de la justicia; así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…

Por lo que en franco apego con los hechos antes descritos, con fundamento en la violación de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso del imputado y de igualdad de las partes previstos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estima que efectivamente el a quo disminuyó el derecho a la defensa del imputado al dictar un acto que contraría las norma prevista en el artículo 327 de la Ley adjetiva, lo cual arrogó como consecuencia indefensión del imputado y desigualdad entre las partes, declarándose CON LUGAR la apelación ejercida, ya que con el referido auto no podía ser saneado su derecho, ya que se trata de lapsos preclusivos en los cuales el imputado no tiene nuevamente la oportunidad de promover o oponer excepciones, lo que indudablemente llena las expectativas y requisitos, de que estamos ante la presencia de un vicio que contraría el ordenamiento jurídico constitucional, previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace al auto de fijación de la audiencia preliminar de fecha 13 de julio del año 2010, afectado de nulidad absoluta, por haber subvertido el orden procesal vigente en contra de los derechos del imputado y de igualdad entre las partes. En consecuencia queda anulado todo lo actuado desde la fecha en que se dictó el auto de fijación de la audiencia preliminar, es decir, desde el 13 de julio del año 2010, hasta la acción recursiva, debiendo retrotraerse el proceso al estado de que un juez distinto al que se pronunció conozca de la presente causa, fije nuevamente oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, con los efectos establecidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y con prescindencia de los vicios aquí señalados. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

CON LUGAR la apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho R.J.S.M., en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.A., contra la sentencia dictada en fecha 05 de Agosto de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto fijado para la realización de la audiencia preliminar.

SE ANULA el auto que fijó la audiencia preliminar, dictado en fecha 13 de julio de 2010, debiendo retrotraerse el proceso al estado de que un juez distinto al que se pronunció conozca de la presente causa, fije nuevamente oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, con los efectos establecidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y con prescindencia de los vicios aquí señalados.

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase en su oportunidad al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los fines de que designe un juez distinto al que se pronunció y conozca de la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en San F. deA. a los siete (07) días del mes de Octubre de 2010.

DR. E.J. VÉLIZ F.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. A.S.S. DR. ALBERTO TORREALBA

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

ABG. J.G.

SECRETARIA

Causa N° 1Aa-1927-10

EJVF/JG/mc-