Decisión nº 0260 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 12 de Enero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0225

Valencia, 12 de enero de 2005

194º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0260

El 28 de septiembre de 2004, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, interpuesto por el ciudadano J.A.S.P., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V- 7.167.762, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.174, actuando en nombre y representación de MAERSK AGENCIA, S. A., sociedad debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de agosto de 2000, bajo el N° 12, Tomo 179-A-Sdo., según acreditación suficiente que consta en autos, contra el acto administrativo de naturaleza tributaria denominado Decisión Administrativa N° APPC-AAJ-2004-D-005300 del 12 de agosto de 2004, y su correspondiente Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0237287 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por multa por bolívares quinientos cuarenta y siete millones trescientos cincuenta y dos mil sin céntimos (547.352.000,00) por no declarar sobrante en descarga de la mercancía contenida en el contenedor N° TRLU-1788065.

La recurrente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Antes de decidir sobre la solicitud de amparo cautelar, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando este es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio. El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in damni y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

El amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario tiene carácter accesorio e instrumental respecto a la pretensión principal y debe circunscribirse a determinar si existe violación a los derechos constitucionales, ya que se impugna la aplicación de una multa por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello por la no declaración de sobrante en descarga de la mercancía contenida en el contenedor N° TRLU 1788065, cuando el Primer Oficial de la motonave Nedlloyd Clarence solicitó a la empresa operadora portuaria (estibadores) que se realice a bordo una inspección al equipo refrigerado, cuyo destino final era el puerto del Salvador, en Brazil, por cuanto presentaba fallas técnicas de difícil reparación abordo corriendo el riesgo de que su contenido, mercancía de naturaleza evidentemente perecedera, sufriera daños, por lo cual juez debe determinar si existen fundados indicios que se puede causar daños inminentes al demandante y que le asiste la apariencia de buen derecho.

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En la motonave Nedlloyd Clarence, que arribó al puerto de Puerto Cabello el 06 de abril de 2004, el Primer Oficial de la motonave Nedlloyd Clarence solicitó a la empresa operadora portuaria (estibadores) que se realice abordo una inspección al equipo refrigerado, cuyo destino final era el puerto del Salvador, en Brazil, conteniendo 177 tambores de Isobutyronitrile sólido tipo “c” que por su naturaleza debe ser mantenido a –18° C (0 F), por cuanto presentaba fallas técnicas de difícil reparación abordo corriendo el riesgo de que su contenido, mercancía de naturaleza evidentemente perecedera, sufriera daños, por lo cual solicitó su descarga, siendo trasladado a los predios o patio de la empresa operadora portuaria Intermarca y al día siguiente al patio de la empresa Conacentro, con el objeto de ser reparado y proceder más tarde a su embarque en otro buque con destino final al Puerto de Salvador, Brazil.

Argumentan los recurrentes que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no hace concurrentes los requisitos de periculum in damni y fumus boni iuris por el uso de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la conjunción copulativa “y” , como si lo hace el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, radica en que “… basta que un acto administrativo surta efectos y sea ejecutable en nuestra contra o incida en nuestra esfera de derechos, para que nazca la presunción del buen derecho que se reclama, lo que va muy unido de la mano con el interés legítimo, personal y directo requeridos para pedir su nulidad… nuestra representada... es una asociación mercantil que agrupa a una serie de accionistas, que han sido afectados en cuanto a sus intereses por los actos impugnados emanados de la Aduana Principal de Puerto Cabello, ya que de los mismos se evidencia que la misma tendría que cancelar la suma de Bs. 547.352.000,00 por lo que se observa que nuestra representada está actuando en este juicio de nulidad bajo la presunción de obtener un buen derecho, esto es, el no tener que pagar esa multa al considerar que ello sería injusto…”.

Sobre el periculum in damni argumenta el representante judicial de la contribuyente que podría causarle daños de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva por el pago de una suma que pudiera “…resultar exagerada y desproporcionada…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto recurrido, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.

A pesar de lo sucinta que formula el recurrente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y la falta de un medio de prueba que constituya presunción grave del periculum in damni de conformidad con los requisitos de concurrencia y de pruebas establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Si bien el recurrente afirma que basta que una de las dos instituciones jurídicas, el periculum in damni o el fumus boni iuris opere para que proceda la suspensión de efectos del acto recurrido, por tener el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” en su contenido, al respecto, es jurisprudencia continua y reiterada de este tribunal no suspender los efectos del acto administrativo si no se da la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in damni, confirmada además por continuas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa; una de las más recientes la Nº 1455 del 14 de septiembre de 2004 expresa: “… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar…”. Por lo explanado supra este tribunal reafirma que es indispensable la concurrencia de ambos institutos jurídicos para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que tales actos tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello de imponer una sanción con base en un sobrante en descarga no reportado, que realmente fue una descarga de emergencia por riesgo de daño de una mercancía refrigerada en tránsito hacia Brazil, y que posteriormente fue reembarcada después de reparado el equipo de refrigeración, todo lo cual a decir del recurrente implicó una exagerada y desproporcionada sanción de Bs. 547.352.000,00.

De los análisis hecho supra se desprende que el razonamiento de los recurrentes esta revestido de una apariencia de buen derecho, puesto que la Aduana Principal de Puerto Cabello puede estar intentado imponer una sanción exagerada y desproporcionada tratándose de un supuesto hecho de causa mayor por el evidente riesgo que la mercancía se deteriore si no era sometido el sistema de refrigeración a reparación inmediata.

Del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se deduce también que la manifestación de voluntad de la administración, prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho ante las pretensiones de la Aduana Principal de Puerto Cabello.

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y en el 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Pasa el juez ahora a analizar si existe en el caso de autos el inminente peligro de daño (periculum in damni). Se desprende de la decisión administrativa recurrida que la Aduana Principal de Puerto Cabello impuso una multa de Bs. 547.352.000,00 por no haber declarado como carga sobrante el desembarque del contenedor cuyo sistema de refrigeración estaba dañado y según solicitud del Primer Oficial de la motonave. La Aduana impone la sanción cuando la contribuyente solicitó el trasbordo un vez reparado puesto que la mercancía tenía como destino final el puerto del Salvador en Brazil, sanción que estableció en cinco (05) unidades tributarias por cada kilo desembarcado de conformidad con el literal (c) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana, cuando podía haber aplicado el literal (f) del mismo artículo y cuya sanción no es tan exagerada y desproporcionada.

Observa el juez que una multa de estas proporciones en un procedimiento de apoyo técnico a una emergencia en mercancías en tránsito hacia otro puerto, calificada como “sobrante en descarga” y no consignadas a ninguna persona natural o jurídica residente en el país, podría ocasionar un daño inminente a la recurrente, con independencia de la supuesta omisión de una declaración que originó un error documental y operativo por su parte y que será decidido en la definitiva, por todo lo cual el cobro de dicha sanción puede originar un evidente daño patrimonial a la recurrente. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley decreta:

1) CON LUGAR la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, interpuesto por el ciudadano J.A.S.P., actuando en nombre y representación de MAERSK AGENCIA, S. A., contra el acto administrativo de naturaleza tributaria contenido en la Decisión Administrativa N° APPC-AAJ-2004-D-005300 del 12 de agosto de 2004, y su correspondiente Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0237287 impuesta por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por multa por bolívares quinientos cuarenta y siete millones trescientos cincuenta y dos mil sin céntimos (547.352.000,00) por no declarar sobrante en descarga de la mercancía contenida en el contenedor N° TRLU-1788065.

2) Se ORDENA a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)), ABSTENERSE de ejecutar el acto administrativo de sanción contenido en la Decisión Administrativa N° APPC-AAJ-2004-D-005300 del 12 de agosto de 2004, y su correspondiente Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0237287 mientras dure el presente proceso.

Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada a la Procuraduría General de la República. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los doce (12) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Temporal

Abg. Dhennys Tapia

Exp. Nº 0225

JAYG/dhtm/yg