Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 27 de Septiembre de 2010

Corresponde a esta Superioridad dictar decisión en la presente causa en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada A.S., actuando en representación de la parte demandada apelante, sociedad mercantil O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., quien apeló de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo de fecha dos (02) de junio de 2010, en el expediente signado con el Nº 2009-000298 (de la nomenclatura interna del Tribunal de Primera Instancia Marítimo) correspondiente al juicio que por LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE, siguen los ciudadanos A.M., A.P., D.R. y OTROS, en contra del grupo económico A.P. MOLLER MAERSK GROUP, O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., y la empresa THE BRITANNIA STEAM SHIP INSURANCE ASOCIATION LIMITED (BRITANNIA Club de P&I), mediante la cual dicho Tribunal resolvió la oposición a la medida de embargo preventivo, en el cual declaró:

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A.

Antes de desarrollar el aspecto relativo a las motivaciones para decidir, este Tribunal Superior Marítimo considera prudente destacar que al establecer el Legislador como requisito de la sentencia, que la misma contenga una síntesis de los términos planteados en el debate, sin transcribir los actos del proceso que constan de autos, lo que ha querido es que se exprese, antes de resolver, cuál es el tema a decidir, para una mayor claridad y precisión del fallo y para dar cumplimiento al principio de que la sentencia debe bastarse a si misma. También puede afirmarse que en beneficio de la celeridad y brevedad el legislador, estipuló que esa formalidad se cumple a través de una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en los cuales quedó planteada la litis, sin transcribir las actuaciones que constan de autos.

La omisión de la determinación del thema decidendum de la sentencia en infracción del ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, da lugar a la nulidad del fallo, conforme lo dispone expresamente el artículo 244 ejusdem.

En sintonía con las apreciaciones anteriores este Órgano Jurisdiccional señala como thema decidendum en el presente caso, decidir si procede o no la oposición efectuada por la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo en fecha 02 de junio de 2010, mediante la cual el a quo declaró improcedente la oposición efectuada. Comprende igualmente el thema decidendum, lo relativo a la adhesión a la apelación, formulada por la parte actora únicamente por lo que respecta a la negativa del a quo de atribuir valor probatorio alguno a las documentales marcadas “L”.

Considera necesario este Jurisdicente, referirse a los recaudos remitidos por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo a esta Alzada con ocasión de la presente apelación, destacando que entre los cuales sólo se recibió a través de oficio Nº 155-10, las copias certificadas del 1) Libelo de demanda; 2) Del auto que decretó medida de embargo preventivo; 3) Del escrito de fecha trece (13) de abril de 2010, atinente a la oposición a la medida de embargo; 4) de la decisión de fecha dos (02) de junio de 2010 proferida por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo; 5) Del escrito de Apelación de fecha cinco (05) de junio y del auto que oye la referida apelación de fecha diez (10) de junio de 2010, asimismo remitieron mediante oficio Nº 171-10 de fecha seis (06) de julio de 2010, copias certificadas correspondientes al Cuaderno de Medidas. De igual forma en fecha trece (13) de julio de 2010, por oficio Nº 186-10, remitieron los Cuadernos de Medidas Nros. 1, 2, 3, y por oficio Nº 187-10 del trece (13) de julio remitieron el Cuaderno de Anexos Nº 06.

Efectuada la narrativa correspondiente, este Tribunal Superior Marítimo procede a emitir su pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración, y en ese sentido tiene en cuenta que el artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo preceptúa textualmente lo siguiente:

En los procesos que conozcan, sustancien y decidan los Tribunales Marítimos se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil

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En sintonía con la norma transcrita, todo lo concerniente los supuestos legales para dictar las medidas de embargo preventivo son los contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente estipula:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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De la norma transcrita se observa que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las evidencias que la sustenten quedando el órgano jurisdiccional impedido de suplir la carga de la parte y exponer y acreditar los argumentos.

La preservación en todo momento de la justicia es un principio del cual se ocupan los artículos 26 y 257 de la Ley Fundamental de la República.

Así, el artículo 26 dispone textualmente lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente

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Por su parte, el artículo 257 estipula textualmente lo siguiente:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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El aludido artículo 26 de la Constitución desarrolla el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna manera intervengan en el mismo en la condición de partes, a tener igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia ésta sea motivada y que su ejecución sea posible, a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia No. 72 del 26 de enero de 2001).

Ahora bien, la tutela cautelar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. Su objetivo es garantizar la eficacia práctica o utilidad social de las decisiones jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos.

Es por ello que el fundamento o razón de ser de la existencia de una tutela cautelar radique en la necesidad de garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, pues de no adoptarse tales medidas cautelares que aseguren o anticipen los efectos de esa hipotética sentencia se generaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al poder cautelar del Juez, en sentencia de 14 de diciembre de 2004, caso E.P.W., has sostenido lo siguiente:

…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…

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Importa advertir que la primera condición requerida por el artículo 585 de la Ley Civil Adjetiva, alude a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), es decir, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustentan.

Esta primera condición busca justificar la probabilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del accionado, por causa de la obligación contraída por este en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

En lo atinente al periculum in mora, esta condición hace referencia a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían real y ostensiblemente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Efectuadas las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Marítimo, debe referirse a las apelaciones interpuestas en el presente caso, a saber.

1. Apelación interpuesta por la abogada A.S., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A, contra la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Marítimo, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional declaró improcedente la oposición al embargo efectuada por la codemandada aludida ut supra, siendo la referida decisión del tenor siguiente:

…Este Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A…”

2. Adhesión a la apelación interpuesta por O.P.S.A OPERADORA PORTUARIA contra el fallo de fecha 02 de junio de 2010, proferido por parte del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, formulada por la apoderada judicial de los ciudadanos A.M., A.P., D.R. y OTROS, únicamente por lo que respecta a la negativa del a quo atribuir valor probatorio alguno a las documentales marcadas “L”, siendo la referida adhesión a la apelación del tenor siguiente:

…”Conforme a lo dispuesto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, en nombre de mis representados me adhiero a la apelación interpuesta por O.PS.A. OPERADORA PORTUARIA S.A., contra el fallo de fecha 02 de junio de 2010, emanado del Juzgado de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en Caracas, únicamente por lo que respecta a la negativa del a quo de atribuir valor probatorio alguno a las documentales marcadas “L” promovidas por esta parte actora en la articulación probatoria aperturada con ocasión de la incidencia de oposición a la medida preventiva de embargo decretada en el expediente del juicio intentado por mis mandantes en contra de O.P.S.A OPERADORA PORTUARIA y de su casa matriz A. P. MOLLER MAERSK GROUP, signado con el Nº 2009-000298 de la nomenclatura del Tribunal de Primera Instancia Marítimo…”

La decisión del Tribunal de Primera Instancia Marítimo de fecha 02 de junio de 2010, es del tenor siguiente:

Para resolver la incidencia planteada conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa que la parte demandada hizo oposición a la medida de embargo, afirmando que los actores no tenían condición de pescadores, descartando el valor probatorio de la inspección extra judicial que cursa en las actas del expediente. De igual manera, argumentó que los supuestos daños reclamados por la parte actora eran daños indirectos, lo que podría dar lugar a reclamaciones infinitas de terceros. Asimismo, afirmó que los daños sufridos por lucro cesante no han sido probados, mientras que los reclamados por daños emergente ya fueron indemnizados. También cuestionó la cuantificación de los daños. Finalmente, alegó la caducidad.

Por otra parte, en lo relacionado con el requisito del fumus bonis iuris, la parte demandada alegó que la compañía O.P.S.A Operador Portuaria, S.A., era solvente, ya que había pagado una gruesa indemnización y a su vez desembolsó cantidades para constituir el fondo de limitación de responsabilidad y también argumentó en su favor la existencia de una p.d.s.

Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la oposición realizada por la parte demandada, este Tribunal observa que la figura de la oposición a la medida de embargo resulta procedente únicamente en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos (…)

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El artículo transcrito permite que la parte contra quien recae la medida cautelar acordada, se oponga dentro de los tres días siguientes a la ejecución de la misma, o a su citación; asimismo, prevé que haya habido o no oposición se abrirá una articulación probatoria para que los interesados ejerzan su derecho a la defensa.

(Omissis)

Ahora bien, a los fines de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa este Tribunal que cursan en autos inspección extra litem, que inclusive fue presentada por la representada de la parte demandada, mediante la cual se deja constancia de daños a artes y utensilios de pesca, así como también se adjunta lista de pescadores, que de un examen preliminar y a los fines cautelares, a tenor de los dispuesto en el artículo 585, concatenado con el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, reúne el requisito fumus bonis iuris, con el propósito del decreto de la medida, salvo la apreciación que de tal instrumento pudiera resultar del debate procesal y las pruebas que en la etapa respectiva pudieran arrojar para su evaluación en el fallo definitivo de la presente controversia.

Por otra parte, no corresponde en esta etapa del proceso, a este Juzgador, pronunciarse en lo atinente a defensas que deben ser opuestas como cuestiones previas, ni como defensas previas al fondo del asunto principal debatido, que no pueden ser objeto de la incidencia contemplada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. De manera que en esta etapa del proceso no puede este tribunal determinar, mediante un examen preliminar y a los fines cautelares, con probanzas que en este momento existen en las actas del expediente, la existencia de la caducidad de la acción, la falta de cualidad de los actores o la res judicata, puesto que dentro del requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se tiene que establecer la existencia del buen derecho, mediante el aporte probatorio que inicialmente realiza el actor con el libelo de demanda, lo que fue establecido por este Tribunal del análisis de la protesta de mar y de la inspección extra litem, lo que en esta etapa preliminar del proceso permite considerar que hay una prueba fehaciente para estimar que inicialmente existe la presunción de un buen derecho para el decreto de la medida cautelar.

De manera que visto que de la inspección extra litem consignada por la parte accionante se infiere la posible existencia de los daños reclamados por ésta, así como se presume mediante prueba fehaciente a los fines cautelares la condición de pescadores de los reclamantes, este Tribunal estima satisfecho el fumus b.i. necesario, para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así de declara.

Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), este Tribunal observa que la parte actora debe acompañar para su acreditación un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En el presente caso, una vez realizado el estudio de las actas procesales y con base en los hechos destacados en las líneas que anteceden, concluye este Tribunal que de no acordarse la medida cautelar solicitada podría la parte demandada retirar las cantidades que se encuentran depositadas en la entidad bancaria con motivo a la constitución del fondo de limitación de responsabilidad en relación con el expediente No. 2005-000091, situación que conllevaría a que pudiera generarse un daño irreparable por la imposibilidad de ejecutar la sentencia definitiva respecto del derecho que alegan tener los demandantes. De igual manera, no se evidencia de las actas del expediente que la parte demandada tuviese otros bienes que constituyan su capital que suficientemente pudieran responder de las resultas del fallo, mientras que la cobertura de seguros a la que hace referencia la parte demandada no ha sido constituida por una empresa de seguro nacional, por lo que resulta difícil y gravosa para la parte actora su ejecución, en ese sentido, el alcance de lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a empresas de seguros o entidades bancarias que reúnan los requisitos previstos en la legislación nacional y que estén debidamente autorizadas por la ente correspondiente. De forma que en el presente caso se cumple con el requisito de la existencia del periculum in mora. Así se declara.

En cuanto a las pruebas documentales acompañadas por la parte demandada con su escrito de oposición, marcadas “A”, “B” y “C”, referidas a una transacción, un contrato de fideicomiso y una comunicación ordenando el pago, que cursan en el expediente 2005-000091, luego de un examen preliminar y a los fines cautelares que se desprende de la presente incidencia, este Tribunal no puede determinar que los reclamantes en la presente causa pudieran tener alguna vinculación con los accionantes en el juicio ventilado en el referido expediente, salvo su apreciación en la definitiva, lo que pudiera corresponderse a defensas que deben resolverse en el juicio principal.

En cuanto a las pruebas promovidas por las partes en la articulación probatoria, este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, observa lo siguiente:

Con respecto a la prueba de informes, dirigida a las sociedades mercantiles TRANSPORTADORA Y PESCADERÍA AUDIMAR, C.A e INDUSTRIA PROCESADORA DEL MAR, C.A (INPROMAR), promovida por la parte actora y consignada mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, en la cual indicaron lo siguiente:

En respuesta al oficio No. 117-10, de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

En tal sentido, esta empresa tiene a bien informarle que efectivamente todos los ciudadanos señalados por ese Tribunal fueron proveedores de esta empresa de las especies Lisa, Bagre, Corvina y Róbalo en el año 2005; sólo proveyendo, con respecto al último trimestre del año 2005, hasta la primera semana del mes de noviembre.

En consecuencia, de acuerdo a nuestros archivos y libros contables, informamos que cada uno de estos ciudadanos proveyó a mi empresa entre 200 a 250 kilos diarios entre las especies Lisa, Bagre, Robalo y Corvina.

De estos cantidades de kilos diariamente entregados, podemos afirmar, de acuerdo a lo que se encuentra en libros, que el 25,1% de estas especies correspondía a la especie Corvina; el 16% correspondía a la especie Lisa; el 10,3% correspondía a la especie Róbalo; y el 48,6% correspondía a la especie Bagre

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En cuanto a los precios pagados para el año 2005 al proveedor por cada kilogramo de especies marinas que suministraba a nuestra empresa, estos también mantenían variación, dependiendo del tipo de especie (en el caso del bagre existen muchos tipos); de igual manera se tomaba en cuenta el tamaño de la especie, si era grande, pequeña o mediana, etc..,, pero en promedio pagábamos a cada proveedor por cada kilogramo de Corvina entregado el equivalente hoy día de 16,50 Bolívares Fuertes; b) por cada kilogramo de Lisa entregado el equivalente hoy día de 6,00 Bolívares Fuertes; c) por cada kilogramo de Róbalo entregado el equivalente hoy día de 16,50 Bolívares Fuertes; y, por cada kilogramo de Bagre entregado el equivalente hoy día de 5,00 Bolívares Fuertes.

Reiteramos que con posterioridad al día 06 de noviembre de 2005, estos proveedores identificados por el Tribunal, no continuaron suministrando ningún tipo de especies marina a Transportadora y Pescadería “AUDIMAR, C.A”.

En respuesta al oficio No. 118-10, de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

En tal sentido, esta empresa tiene a bien informarle que efectivamente los ciudadanos señalados por ese Tribunal GERALDO URDANETA, DAIVI RINCON, E.D., E.P., I.V., J.S., AMRIELA PIRELA, RUTH PADRON, ADAFEL SEGUNDO MANZANO, V.N., D.P., A.P. y HOHALBI PIRELA, fueron proveedores atarrayeros de esta empresa de la especie CAMARON para el último trimestre del año 2005, solo respecto al mes de octubre y durante la primera semana del mes de noviembre. Respecto al ciudadano A.M., entiendo que debe haber un error de tipo, refiriéndose ese Tribunal al ciudadano A.M., con cédula de identidad No. 16.607.975, dicho proveedor también se encuentra registrado en mi empresa como proveedor atarrayeros y suministró camarón a la misma durante el período antes indicado; no encontrándose en nuestros libros ninguna otra entrega de especies marinas por parte de este proveedor, ni de ninguno de los nombrados al inicio de esta comunicación en fecha posterior al 06 de noviembre de 2005.

Por otra parte, cada uno de estos proveedores según lo reflejado en nuestros libros contables, proveyó a mi representada un estimado de 300 kilos mensuales de camarón grande del algo,, lo que al dividirlo entre cuatros semanas, nos da un estimado de 75 kilos, constando contablemente como último pago registrado para el mes de octubre de 2005 para este producto, Bs. 5000,00 por kilo de camarón, lo que es el equivalente hoy día a Bs. F. 5.00

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En respuesta al oficio 119-10 de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

(…) en cuanto al primer particular: Informamos a ese Tribunal que los proveedores anteriormente identificados, suministraban a mi representada las especies de Lisa, Corvina, Bagre y Róbalo, con una frecuencia diría, recibiendo el proveedor el pago de las especies semanalmente. Sin embargo, mi representada sólo puede informar sobre estimados de pesca mensualmente por embarcación, debido a que era como en ese tiempo se llevaba dicha relación. Por tal motivo, a los efectos de cumplir con solicitud de este Tribunal, se procedió a dividir cada estimado mensual de producto recibido, entre veinticuatro días, en razón que en su gran mayoría nuestros proveedores nos despachan producto sólo de lunes a sábado, a los fines de poder obtener un promedio diario de recepción de productos por embarcación, información esta que es respaldada por las relaciones de compra de materia prima que se anexan a la presente, correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.

En consecuencia, del promedio de captura reflejado en las relaciones de compra de materia prima mi representada puede establecer como promedio de kilogramos recibidos por embarcación diario lo siguiente: a) de la especie Corvina; 31,18 kg. pagando mi representada, por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 15.000,00, ahora Bs, F. 15,00; b) de la especie Lisa: 28,44 Kg. Pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 5000,00 ahora Bs. 5,00; c) de la especie Róbalo: 13,41 kg. pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 15.000,00 ahora Bs. F. 15,00; y, d) de la especie Bagre: 86,87 kg. pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 4000,00 ahora Bs. 4,00.

De la misma manera informo a ese Tribunal que el estimado de kilos recibidos por Industria Procesadora del Mar, C.A., se hace por embarcación y no por proveedor, por cuanto, para el año 2005, la relación que llevaba mi representada de especies recibidas era por playa o centro de acopio, y no por proveedor, y en ese caso específico se colocaba por cada playa el número de embarcaciones que suministraban.

También se informa que Industria Procesadora del Mar, C.A., recibía de los proveedores M.O., A.N. y H.N., un promedio de 160 kilos diarios entre las especies Lisa, Corvina Bagre y Róbalo, las cuales eran proveídas por dichos ciudadanos con valor agregado, esto es que el producto era previamente seleccionado, suministrando estos pescadores a mi representada especies de Corvina, Róbalo, Bagre y Lisa, grandes, limpias, escamadas y fileteadas, recibiendo un precio por cada kilogramo de: Corvina, Bs. 23.000,00 ahora Bs. F. 23,00; y, Bagre, Bs. 11.000,00 ahora Bs. F. 11,00. Estos productos con valor agregado, eran suministrados únicamente por estos tres proveedores.

En cuanto al segundo particular: me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores que siguieron proveyendo a mi representada de especies marinas como Lisa, Bagre, Corvina y Róbalo, para el año 2006, fueron los que a continuación se detallan; C.A., J.B., J.B., J.D., O.D., R.G., Yelder García, J.G., J.G., C.L., R.M., José median, R.M., Á.M., E.M., F.N., H.N., H.n., A.P., Nervio Paz, Yennis Paz, M.P., E.P., E.S., J.U., L.V., M.V., J.V. y Norvis Villasmil.

En cuanto al tercer particular: me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores artesanales R.A., O.G., J.G.. B.P., E.G., R.M., V.Q., Á.G., F.P., H.G., H.N. y H.N. efectivamente se encuentran registrados en los archivos de Industria Procesadora del Mar, C.A., como proveedores de camarón desde antes del año 2004; no encontrándose entre nuestros proveedores para ese período ninguno de nombres Edenes Quintero y Freddis Morán, pero si se encontró unos de nombres unos de nombres Edenes Quintero, titular de la cédula de identidad No. 18.064.993 y Freddis Moran, titular de la cédula de identidad No. 9.792.222, por lo que me permito hacer la aclaratoria, por si se trata de un error de ese Tribunal al momento de transcribir el oficio; dichos proveedores, al igual que los nombrados al inicio de este párrafo, también nos suministraron camarones durante los tres primeros trimestres del año 2005, proveyendo en el último trimestre del 2005, sólo el mes de octubre y los primeros días del mes de noviembre. A tales efectos adjuntamos a este informe, resumen de kilos y total facturado por proveedores generales y listado de proveedores de camarón por playas para los meses de julio a diciembre de 2005 en los cuales se puede evidenciar nuestros proveedores para la época.

Los prenombrados proveedores R.A., O.G., J.G., B.P., E.G., R.M., V.Q., Á.G., F.P., H.G., H.N., H.N., Edenes Quintero y Freddis Miran, suministraban a nuestra empresa un estimado diario de cincuenta (50) kilogramos de camarón desde su ingreso como proveedores hasta el mes de octubre del año 2005, variando el precio que por kilogramo de camarón suministraban, dependiendo del tipo de la especie, ya fuese este rayadito, blanco, grande, mediano, etc., teniendo un precio promedio por kg. de Bs. 4.500,00 a Bs. 5.500,00 ahora Bs. F. 4,5 a Bs. Fr. 5,5.

Ahora bien, las pruebas antes mencionadas evidencian igualmente la existencia del buen derecho reclamado por la parte actora, puesto que de un análisis preliminar, se advierte la actividad pesquera de los reclamantes, salvo la apreciación que pudiera hacerse en la definitiva. Así se declara.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.S., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada O.P.S.A OPERADORA PORTUARIA, S.A, contra el fallo de fecha 02 de junio de 2010, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas y mediante el cual declaró improcedente la oposición al embargo preventivo que hiciera la recurrente, con motivo del juicio que por daños y perjuicios intentaran los ciudadanos A.M., A.P. Y D.R., contra la sociedad mercantil O.P.S.A OPERADORA PORTAURIA, C.A, quien suscribe para decidir observa:

Con motivo del referido juicio por daños y perjuicios, en fecha 22 de julio de 2009 el Tribunal de Primera Instancia Marítimo decretó medida de embargo preventivo contra cantidades de dinero de la sociedad mercantil O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA S.A., por las siguientes razones:

Así las cosas, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar preventiva de embargo solicitada en el líbelo de demanda, al respecto observa, que su decreto está condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus b.i.”), como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), estableciendo la norma adjetiva (585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción…

(omissis)

En el presente caso, se advierte que la accionante acompañó con su escrito libelar pruebas documentales que cursan en el expediente No. 2005-000091, que son del conocimiento de este Tribunal con el principio de notoriedad judicial, referida a las instrumentales acompañadas en copias simples marcadas “F”, “G”, “J” y “K”, que riela en original en el referido expediente, que de un análisis preliminar y a los fines cautelares, constituye presunción grave de la ocurrencia del siniestro que produjo un derrame de hidrocarburos, puesto que se trata de protesta de mar, comunicación dirigida a la Capitanía de Puerto, minuta de reunión de fecha 10 de noviembre de 2005 y minuta de reunión de fecha 12 de noviembre de 2005, por lo que existe antecedentes probatorios del daño ocasionado, a los fines del requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

De igual manera, la parte actora consignó la instrumental marcada “L” en copia certificada, referida a una inspección practicada por la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, que constituye presunción grave del derecho que se reclama, ya que de un estudio preliminar y a los fines únicamente cautelares, se evidencia que los reclamantes están identificados como pescadores, lo que se aprecia en esta oportunidad procesal, salvo su valoración en la definitiva, por lo que cumplió con una de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “fumus b.i.”.

Asimismo, este Tribunal observa que para justificar el peligro de que quede ilusoria las resultas del fallo, señaló que “que el peligro en la demora deriva de que como quiera que el buque que ocasionó los daños ya no se encuentra en el país”, por lo que está demostrado en autos que al tratarse de una embarcación que zarpó de puertos venezolanos no puede la actora garantizar las resultas de la decisión que pudiera ser dictada a su favor, teniendo la parte demandada como únicos bienes evidenciados en el expediente, las cantidades de dinero depositadas en la cuenta de este Juzgado, con respecto a la causa que cursa bajo la nomenclatura Nº 2005-000091.

En consecuencia, por las razones antes mencionadas, este Tribunal DECRETA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE EMBARGO sobre la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 9.590.581.677,22) que constituía el fondo de limitación de responsabilidad, que cursa en el expediente Nº 2005-000091, en virtud de lo cual se ordena librar oficio al Tribunal Accidental, a los fines legales consiguientes

Ahora bien, contra la mencionada medida cautelar, hizo oposición la recurrente alegando lo siguiente:

En consecuencia, pedimos a este honorable Tribunal que al resolver la oposición a esta medida, reexamine el requisito del fumus b.i. a la luz de los alegatos que de seguida plantearemos en contra del embargo que ahora combatimos.

Dicho lo anterior, sostenemos que en el presente caso no existe apariencia del buen derecho, por las siguientes razones:

1.1 Los demandantes no han acreditado en autos su supuesta –y desde ya negada- condición de pescadores y/o tripulantes de las embarcaciones por lo que el carácter de victimas del hecho ilícito que se atribuyen, no está demostrado.

En su líbelo de demanda, los codemandantes aducen ser pescadores y tripulantes marinos de diversas embarcaciones de propiedad de terceros, y sostienen que, como consecuencia del alegado abordaje sufrido entre los buques MAERSK HOLYHEAD y PEQUOT en fecha 06 de noviembre de 2005 y el consecuente derrame de hidrocarburos en las aguas del Lago de Maracaibo, ellos habrían sufrido daños y perjuicios por la grosera e irresponsable suma de BsF. 433.793.682,00, a razón de BsF. 4.500,00 por concepto de daño emergente derivados de la supuesta pérdida de los instrumentos de pesca (atarrayas) de algunos de ellos, y BsF. 431.325.000,00 por concepto de lucro cesante derivados de los 1350 días que, en su opinión, cada uno de ellos se ha visto privado de ejercer su oficio y obtener sus ganancias acostumbradas…

(omissis)

Pues bien, ocurre que ninguna de esas personas que figuran como supuestos “Tripulantes” de las embarcaciones presuntamente afectadas por el derrame fue presencialmente identificada por el Notario, ni antes, ni durante la evacuación de la inspección y, lo que es mas grave, DICHO FUNCIONARIO NO CONSTATÓ SU ALEGADO CARÁCTER DE PESCADORES Y/O TRPULANTES, por lo que mal puede concluirse, a partir de esa amañada inspección ocular –única prueba que sobre ese trascendental hecho cursa en el expediente-, que los actores ostenten tal condición…

(omissis)

Pedimos por consecuencia, que se revoque el embargo decretado, en vista que no existe prueba de la condición de pescadores y/o tripulantes marinos de los actores….

(omissis)

En conclusión, como los demandantes pretenden en su líbelo que se les indemnice por una serie astronómica de daños que, amén de no estar probados manifiestamente no son consecuencia directa e inmediata del alegado hecho ilícito, es muy claro que no existe presunción de buen derecho para mantener vigente la medida de embargo decretada, pues queda claro desde ya que la demanda incoada está destinada a sucumbir, por haberse reclamado en ella el pago de daños y perjuicios indirectos que, como vimos, no son indemnizables según nuestro Derecho.

Por las razones anotadas, pedimos se revoque el embargo preventivo…

(omissis)

En resumen: respecto del lucro cesante demandado, no hay una solo prueba seria en el expediente que acredite la existencia o verosimilitud de tales daños; y, por lo que atañe al daño emergente reclamado, éste ya fue pagado; siendo que, en todo caso, su exiguo importe jamás justificaría medida cautelar alguna, por lo que pedimos al Tribunal que revoque el embrago decretado.

1.4 La cuantificación de los daños y perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante, carece de toda seriedad y es fruto de un desmedido ánimo de enriquecimiento de los demandantes.

Efectuadas las acotaciones anteriores, este Tribunal Superior Marítimo para decidir observa:

1. La sociedad mercantil O.P.S.A OPERADORA PORTUARIA S.A., hizo oposición a la medida de embargo alegando lo siguientes:

a) Que los demandantes no tenían la condición de pescadores.

b) Que los supuestos daños reclamados por los accionantes eran daños indirectos, lo que podría dar lugar a reclamaciones infinitas de terceros.

c) Que los daños sufridos por lucro cesante no han sido probados.

d) Cuestionó la cuantificación de los daños, y

e) Alegó la caducidad.

Es imprescindible enfatizar que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal Superior Marítimo se traduce en el peligro en la demora (periculum in mora), siempre que a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no sólo la “.. apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida. (Sentencia No. RC.00844 del 11 de agosto de 2004, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia) (Resaltado y subrayado del Tribunal).

En lo atinente al cumplimiento del requisito de que quede ilusoria las resultas del fallo (Periculum in mora), este Tribunal advierte que la defensa de la parte demandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., se fundamenta en la constitución de un fondo de limitación de responsabilidad y el pago de una transacción, que a juicio de este Órgano Jurisdiccional sólo evidencia la merma en el patrimonio y no la hipotética solvencia económica para afrontar las resultas del juicio. En este sentido la parte demandada debió demostrar y no lo hizo el cúmulo de bienes que conforman su patrimonio.

Estima este Tribunal Superior Marítimo que en el presente caso, a los efectos de demostrar la solvencia económica de O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., parte demandada, dicha empresa ha debido probar la posesión de bienes muebles e inmuebles aportando certificados emitidos por el Registro Público de la Propiedad vigente; estados de cuentas bancarias y en relación a ellas aportar los saldos promedios y las certificaciones que contengan el saldo actual y la historia de la cuenta (débito y crédito). Así se decide.-

Para este Tribunal Superior Marítimo es indiscutible que la prueba idónea para acreditar la solvencia económica de O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., viene dada también por el balance general o financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionistas previo informe del comisario y debidamente autorizado por el Contador Público en ejercicio legal de la profesión.

Este Jurisdicente también aprecia que no está evidenciado en autos cual es el capital social de la sociedad mercantil O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA S.A., parte demandada en la presente causa.

Señala la parte demandada en su escrito de oposición al embargo. Lo siguiente:

2.3.- En el presente caso, uno de los codemandados es un pool de compañías de seguros, cuya solvencia siempre se presume, por lo que no existe peligro de ilusoriedad del fallo.

Sin perjuicio de todo lo anterior, expresamente sostenemos que en el presente caso, uno de los codemandados, concretamente, the Britannia Steam Ship Insurance Association Limited es como señala la parte actora, un pool o club de compañías de seguros, y como tales su solvencia se presume

.

A juicio de este Tribunal Superior Marítimo, la compañía THE BRITANNIA STEAM SHIP INSURANCE ASSOCIATION LIMITED, como empresa de seguro extranjera no está sujeta al Decreto proteccionista de la actividad aseguradora en la República Bolivariana de Venezuela, la cual tutela la justicia social de los tomadores, aseguradores y beneficiarios de los contratos de seguros con la entrada en vigencia de la Ley de Actividad Aseguradora publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.990, extraordinario de fecha 29 de julio de 2010.

Concuerda este Tribunal Superior Marítimo con el criterio sostenido por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en el sentido que de no acordarse la medida cautelar solicitada podría la accionada retirar los montos que se encuentran depositados en la Entidad Bancaria con motivo de la constitución del fondo de limitación de responsabilidad en relación con el Expediente Nº 2005-000091, situación que conllevaría a que pudiera generarse un daño irreparable por la imposibilidad de ejecutar la sentencia definitiva respecto del derecho que alegan tener los demandantes.

En lo atinente al presupuesto “fumus b.i.”, si bien es cierto que debe entenderse como la posibilidad de que ésta exista y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de merito, no lo es menos que quien solicita tales medidas debe acreditar – aun mínimamente – la prueba de lo verosímil presunción del derecho por medio de la “sumario cognitio”.

En efecto, en lo concerniente al requisito de la existencia del buen derecho que se reclama (Fumus B.I.), este Juzgador tiene en cuenta que el análisis que debe realizar el Juez de las probanzas acompañadas por la parte actora para el decreto de la medida cautelar, es únicamente una valoración preliminar, que en el caso bajo examen se evidencia de una inspección judicial preconstituida, lo que constituye un medio de prueba contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, y puede ser apreciado para demostrar la presunción grave de los hechos narrados en el líbelo de demanda.

En cuanto a la valoración de las pruebas instrumentales acompañadas con el líbelo de demanda este Tribunal Superior Marítimo advierte que la valoración realizada por el Juzgador para el decreto de la medida es efectuada preliminarmente con propósito cautelares a los fines de establecer el cumplimiento del FUMUS B.I., esto es la presunción del buen derecho que se reclama; sin embargo, la oportunidad para su impugnación o desconocimiento debe ser realizado en la etapa procesal correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 429 de la Ley Civil Adjetiva, lo que posteriormente debe ser valorado en la sentencia de fondo de la controversia. En este sentido, no puede esta Alzada conociendo de la incidencia de oposición a la medida, otorgarle o no valor probatorio a los documentos consignados al incoarse la demanda, sino únicamente determinar si se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código Adjetivo.

Es preciso señalar que, el legislador ha querido por vía de excepción, permitir que se lleven a cabo inspecciones judiciales fuera del juicio, esto es, extra litem, como la solicitud en referencia, en tal sentido la legislación especial marítima dispone:

Artículo 17. Cualquier interesado puede solicitar ante un tribunal de la Jurisdicción Especial Acuática una inspección judicial antes de intentada la demanda, para hacer constar los daños causados o sufridos por buques, bienes o personas. El tribunal procederá a designar inspectores navales o peritos especializados en otras disciplinas quienes asistirán a la evacuación de esta prueba, con citación de aquellos a quienes se pretenda oponer. Si existiere temor fundado de la desaparición de alguna prueba y en virtud de la urgencia del caso, no se pudiere practicar la citación de los interesados, se procederá a designar de inmediato un defensor judicial. El juez dictará las medidas conducentes a los fines de evacuar esta prueba.

Por su parte, el artículo 1.429 del Código Civil nos dice que “en los casos que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo”.

Es evidente que las normas citadas se refieren, no a la inspección judicial como prueba en general, admitida por la ley en juicio, sino a la modalidad de la prueba evacuada fuera de juicio, antes de que éste ocurra.

Es de hacerse notar que la inspección judicial autorizada por el legislador siempre estará llamada a que la misma se vaya a hacer valer en un futuro juicio. Esta prueba tiene como finalidad, que el interesado pueda promover inmediatamente después del perjuicio que le ha sido ocasionado, el reconocimiento ocular, ya que acontecería que cuando lo solicitare después de intentada la demanda, habría desaparecido la mayor parte de los vestigios del daño causado y éste vendría a ser dudoso para el Juez mismo.

Del contenido de la inspección judicial aportada por la parte actora se evidencia incuestionablemente el carácter de pescadores de los demandantes. El contenido de la referida inspección es el siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA

NOTARIA PÚBLICA DECIMA PRIMERA DE MARACAIBO

ACTA NOTARIAL

En el día de hoy, Lunes, catorce (14) de Noviembre del Dos Mil Cinco, siendo las 11:30 a.m., el Notario Público que suscribe, a solicitud del ciudadano WINTOR J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.743.303, domiciliado en el Municipio Miranda, Edo. Zulia, actuando en este acto en su carácter de Secretario General del SINDICATO DE PESCADORES DEL MUNICIPIO MIRANDA, debidamente inscrito por ante la Inspectoría Nacional del Trabajo, en fecha 09 de Enero de 1.960, cuya última reforma estatutaria reposa por ante el Ministerio del Trabajo del Estado Zulia, Sala de sindicatos, en el Expediente No. 214, asistido en este acto por el Abogado, ciudadano C.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.V-12.873.097, se traslado y constituyó la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, en el Lago de Maracaibo, en la localidad ubicada entre Punta de palma y la Petroquímica El Tablazo, de las costas del Municipio Miranda, Edo. Zulia, a fin de dejar constancia de la Inspección ocular extrajudicial de conformidad con el artículo 74, Numeral 13 de la Ley de Registro Público y del Notariado de los siguientes particulares: AL PRIMER PARTICULAR: Se deja constancia que las adyacencias del Lago en la zona denominada El Taparito, ubicado en Punta de palma donde se constituye la Notaría se puede apreciar la existencia de elementos residuales de supuestos Hidrocarburos, recolectados en bolsas plásticas negras en cantidades abundantes; igualmente se observan en las orillas manchas viscosas y negruzcas en el agua de Dos a Tres Kilómetros aproximadamente, donde se aprecia el proceso de saneamiento.- Asimismo se deja constancia que para la estimación de dicha extensión ha sido asistida esta Notaría, por los prácticos: L.M. titular de la cédula de identidad No. V-5.501.855, designado por MAERSK GROUP y L.A.M., titular de la cédula de identidad No. V-8.508.605, en representación del SINDICATO DE PESCADORES DEL MUNICIPIO MIRANDA.- AL SEGUNDO PARTICULAR: Se deja constancia que existe un número de buques o embarcaciones pesqueras de tipo artesanal y que se identifican según inventario anexos que acuerdan suscribir las partes vale decir, MAERSK GROUP y el SINDICATO DE PESCADORES, sus prácticos asistentes, pudiendo apreciarse tanto en los cascos como dentro de las embarcaciones impregnación de sustancias negruzca y viscosa, presumiblemente hidrocarburo, asimismo en los motores, instrumentos de pesca, redes y atarrayas, se observa la misma impregnación. Quedando retenidas las redes afectadas por parte de la Empresa MAERSK GROUP, cuya cantidad constan en el inventario anexo.- En este estado la Notaría autoriza suficientemente a los ciudadanos: L.M., titular de la cédula de identidad No.- V-5.501.855, designado por MAERSK GROUP y L.A.M., Titular de la cédula de identidad No. V-8.508.605, en representación del SINDICATO DE PESCADORES DEL MUNICIPIO MIRANDA, para realizar las impresiones fotográficas, a través de la cámara fotográfica, Marca: CANON, No.4.874.551.-Cumplida la presente actuación, dejando en conocimiento de la presente inspección a los ciudadanos: F.P., titular de la cédula de identidad No.- V-8.704.887, en representación de MAERSK GROUP y M.M.C.C., titular de la cédula de identidad No. V-5.307.254, Abogada de OPERADORA PORTUARIA, S.A. (OPSA), quienes acuerdan suscribir la presente acta.- El notario acuerda regresar a su sede, siendo las 1:40pm y deja constancia del acto en el libro diario que lleva la Notaría y archivar copia fotostática del mismo en el respectivo cuaderno de comprobantes, devuelve el escrito de solicitud en original de la presente acta. Termino, se leyó y conformes firman

.- (Resaltado y subrayado del Tribunal).

También se demuestra el carácter de pescadores de los demandantes de la prueba de informes, dirigida a las sociedades mercantiles TRANSPORTADORA Y PESCADERIA AUDIMAR, C.A., e INDUSTRIA PROCESADORA DEL MAR, C.A. (INPROMAR), así en el informe de ésta última empresa puede leerse lo siguiente:

También se informa que Industria Procesadora del Mar, C.A., recibía de los proveedores M.O., A.N. y H.N., un promedio de 160 Kilos diarios entre las especies Lisa, Corvina, Bagre y Róbalo, las cuales proveídas por dichos ciudadanos con valor agregado, esto es que el producto era previamente seleccionado, suministrando estos pescadores a mi representada especies de corvina, Róbalo, Bagre y Lisa, Grandes, limpias, escamadas y fileteadas, recibiendo un precio por cada Kilogramo de: Corvina, Bs. 23.000,00 ahora Bs.F. 23,00; y Bagre, Bs. 11.000,00 ahora Bs.F. 11,00 estos productos con valor agregado, eran suministrados únicamente por estos tres proveedores.

En cuanto al segundo particular: me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores que siguieron proveyendo a mi representada de especies marinas como Lisa, Bagre, Corvina y Róbalo, para el año 2006, fueron los que a continuación se detallan: C.A., J.B., J.B., J.d., O.D., R.G., Yeider García, J.G., J.G., C.L., R.M., J.M., R.M., A.M., E.M., F.N., H.N., H.N., A.P., Nervio Paz, Yennis Paz, M.P., E.P., E.S., J.U., L.V., M.V., J.V. y Norvis Villasmil.

En cuanto al tercer particular: Me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores artesanales R.A., O.G., J.G., B.p., E.G., R.M., V.Q., A.G., F.P., H.G., H.N. y H.N. efectivamente se encuentran registrados en los archivos de Industria Procesadora del Mar, C.A., …

Vale acotar que la jurisprudencia nacional ha sido conteste en expresar que las inspecciones judiciales que se practican fuera de juicio –como en el caso de autos- se denominan extra litem y están dirigidas a hacer constar el estado o circunstancia de las cosas que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Así la inspección judicial extra litem es un medio de prueba preconstituida que se funda en “la urgencia o prejuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata para dejar constancia de los hechos, estados o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (vid. Sentencia Nº 399 dictada el 30 de noviembre de 2000, por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia).

Observa curiosamente este Juzgador que la inspección judicial in comento fue suscrita por los ciudadanos F.P., titulares de las Cédula de Identidad Nº V.- 8.704.887, en representación de MAERSK GROUP y M.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.307.254, en representación de O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., partes demandadas en la presente causa, las cuales tenían la posibilidad de ejercer el control sobre la referida prueba. Así se decide.-

Tiene en cuenta este Sentenciador el alegato de la abogado M.G.N., apoderada judicial de la sociedad mercantil O.P.S.A., OPERADORA PORTUARIA, S.A., cuando en sus conclusiones escritas de fecha 26 de julio de 2010 expresa:

…”El fundamento de la sentencia apelada en cuento al olor de buen derecho lo deriva él a quo de la ubicua y omnicomprensiva inspección practicada por la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, el 14 de noviembre de 2005, a solicitud del ciudadano Winton Medina en la Playa El Taparito del Municipio Miranda, y de allí concluye que ella demuestra el carácter de pescadores de los demandantes (no de los correspondientes requisitos exigidos por la vigente Ley de Pesca y Acuicultura), y de la existencia del derrame que según el a quo demuestra dicha inspección, de ese solo hecho infiere como consecuencia la privación de beneficios, solo porque le atribuye sin verificación alguna la cualidad de pescadores, sin ni siquiera referirse a las embarcaciones de las que supuestamente serían tripulantes, y sin cometer al más mínimo examen la verosimilitud de los daños que se alegan…(sic)”

Este Tribunal Superior Marítimo se permite indicarle a la apoderada judicial de la parte demandante que el fumus b.i., constituye un cálculo de probabilidades con el que se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de quien invoca el Derecho, (aparentemente) es su titular (sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario), está presente en el caso bajo análisis, requerimiento éste necesario para la procedencia de la cautelar solicitada. Así se decide.-

Asimismo, la aludida apoderada judicial de la parte demandada en sus conclusiones escritas expresa lo siguiente:

…”Básicamente, el petitorio de la demanda se fundamenta en que los demandantes que eran tripulantes de embarcaciones (la cuales nunca se mencionan) y que no han podido pescar desde la fecha del accidente ocurrido el seis (06) de noviembre de 2005 pues las redes dañadas por el derrame supuestamente habrían sido retenidas por mi representada OPSA, y no han sido canceladas hasta la fecha de introducción de la demanda, y que el producto de la pesca era distribuido en un cincuenta por ciento (50%) para el propietario de redes y embarcaciones y el otro cincuenta por ciento (50%) para los tripulantes en número de tres (3) por cada embarcación, concluyendo en alegres malabarismos numéricos reclamando Bs. 4.500, por daño material total y Bs. 433.789.182 por concepto de lucro cesante, ya que según la parte actora cada uno de los demandantes (tripulantes) percibiría como producto de la pesca y correspondiente a una sexta parte del producto total de la embarcación, la inverosímil cantidad de Bs.F. 473,33 diarios, lo que representaría un ingreso mensual de Bs.F. 14.200 para cada tripulante lo que supera con creces el ingreso mensual de un magistrado o profesor universitario a dedicación exclusiva.

De otra parte, observe el ciudadano Juez que el daño material reclamado (Bs.4.500), representa una milésima por ciento (0,001%) del monto de la demanda (Bs.433.793.682) y es diez mil veces menor al lucro cesante reclamado (Bs. 433.789.182)”.

Con respecto al párrafo transcrito, se debe expresar que el cuestionamiento de los montos reclamados de la condición de pescadores, de los reclamantes y de la identificación de la denunciada, no es una materia que pueda ser resuelta en la incidencia cautelar, sino que es una defensa cuyo pronunciamiento corresponde a la causa principal.

En lo atinente a este requisito, la doctrina ha sostenido que el mismo estriba

…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…

.(Ricardo H.L.R.I.d. Derecho Procesal (2005), pág. 507).

Todo lo cual conlleva, que el Juez antes de decretar la medida preventiva de embargo, debe realizar previamente un juicio provisional de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa.

Con relación al alegato de caducidad efectuado por la parte demandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S. A., al hacer oposición al embargo preventivo, resulta necesario señalar que la figura de la caducidad está contemplada en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dispone:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(Omissis)

10.- La caducidad de la acción establecida en la Ley

.

Expresado lo anterior, advierte quien decide, que el fundamento formulado por la parte demandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., a los fines de sustentar la oposición al embargo preventivo, no encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pues como otro fundamento de la oposición se contrae al hecho de invocar la caducidad de la acción que, como se señaló con antelación, está previsto en el ordinal 10 del artículo 346 del referido Código. Es decir, pretendió mediante el procedimiento de oposición al embargo preventivo enervar los efectos del proceso, alegando la caducidad de la acción, desconociendo que dicha figura es una cuestión previa que debe sustanciarse y resolverse en el juicio principal, por lo que mal puede pretender la parte demandada que este Tribunal Superior Marítimo decida dicha incidencia en la oposición al embargo preventivo, planteado de conformidad a lo estipulado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Tiene presente esta Alzada que, si bien es cierto que el artículo 26 de la Ley Fundamental de la República consagra el principio de la Tutela Judicial Efectiva, no es menos cierto que el artículo 49 eiusdem, consagra el principio del debido proceso, el cual debe estar concatenado con el principio de la tutela judicial efectiva, pues el derecho de acceso a la justicia, se encuentra limitado al procedimiento aplicable, establecido en la ley para el caso en particular.

Con respecto a la materia bajo examen, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en los siguientes términos:

La ley señala cuáles son los procedimientos que ha de seguirse para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que le sea permitido a los particulares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o los jueces, modificarlos o permitir su trámite

.

La Sala de Casación Civil ha ratificado su posición en otros términos, al señalar:

…Ni a las partes ni a los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad no susceptible de convalidación ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes

.

En armonía con lo expuesto, debe dejar sentado este Órgano Jurisdiccional que el pronunciamiento cautelar no puede envolver una defensa cuyo pronunciamiento correspondería a la causa principal.

Es imperativo indicar que el pronunciamiento por parte de este Tribunal Superior Marítimo, en lo concerniente a la caducidad pretendida por O.P.S.A. OPERADORA PORTAURIA S.A., parte demandada, vulneraría lo establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se decidiría una cuestión previa en cuaderno separado y en una oportunidad procesal que no es la contemplada en el Código Civil Adjetivo, Así se decide.

En lo atinente a las adhesiones formuladas por la parte actora, este Tribunal Superior Marítimo observa que la abogada en ejercicio C.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.M., A.P., D.R. Y OTROS, conforme a lo dispuesto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, en nombre de sus representados se adhirió a la apelación interpuesta por O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., contra el fallo de fecha 02 de junio de 2010, emanado del Juzgado de Primera Instancia con competencia nacional y sede en Caracas, únicamente por lo que respecta a la negativa del a quo de atribuir valor probatorio alguno a las documentales marcadas “L” promovidas por la actora en la articulación probatoria aperturada con ocasión de la incidencia de oposición a la medida preventiva de embargo decretada en el expediente del juicio intentado en contra de O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA. De igual forma aprecia esta Superioridad que el abogado A.R.M., actuando como apoderado judicial de la parte actora adhiriente, consignó escrito de conclusiones relativas a la Audiencia Oral realizada en esta Superioridad, en el cual esgrimió las siguientes consideraciones:

De la adhesión en razón de el a quo no otorgó valor probatorio a las documentales producidas por la demandante contenidas en el legajo marcado “L”

…

Se adhiere la parte que representó a esta apelación en razón y como consecuencia que el a quo no otorgó valor probatorio alguno a las documentales contenidas en el legajo marcado “L”, producidas por la demandante durante la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de procedimiento Civil, en la incidencia surgida por la oposición al embargo ejecutado contra las cantidades que constituyeron en fondo de limitación de responsabilidad formado por OPSA OPERADORA PORTUARIA S.A., no obstante no haber habido oposición, ni haber sido desconocidas o impugnada en forma alguna por la demandada-opositora. Dichas documentales conforman el Cuaderno de Anexos Nº 6 del presente expediente…”

...(omissis)…

…”Ahora bien, tal como puede apreciarse de la copia certificada que del libelo de demanda corre inserta a los autos de esta apelación, la actora indicó que la inspección notariada se acompaña en copia certificada marcada con la letra “L”…”

...(omissis)…

De la adhesión en razón de el aquo no otorgó valor probatorio a la publicación del reportaje titulado Desarrollan Programa de Repoblación de la Almeja Tivela Mactroides en el Golfo de Venezuela

…

…”Esta adhesión tiene como causa la falta de valoración que el a quo debió asignar a la documental presentada por la parte demandada correspondiente al reportaje titulado Desarrollan Programa de Repoblación de la Almeja Tivela Mactroides en el Golfo de Venezuela”…

Producida en autos por la parte demandada – opositora esta prueba pasa a formar parte del proceso no siendo propiedad de la parte que la produjo, por lo que en virtud del principio de comunidad de la prueba cualquiera de las partes puede servirse de ella…”

...(omissis)…

…”En el caso concreto, esta prueba favorece los intereses de nuestros representados por lo que esta representación en forma alguno se opuso o impugnó dicha documental, por considerar que la misma es importante para los intereses de nuestros representados…”

...(omissis)…

…”En virtud de los argumentos antes expuestos pedimos de esta superioridad declare valor probatorio a las documentales presentadas por esta representación marcadas como legajo “L”. De igual manera, por cuanto esta representación no se opuso ni impugnó los estudios llevados a cabo por la Universidad del Zulia sobre Repoblación de la Almeja Tivela, así como el reportaje “Programa de Repoblación de la Almeja Tivela Mactroides en el Golfo de Venezuela”, promovidas a través de diligencia por la representación judicial de las demandadas, esta representación, al considerar que la valoración de las mismas, en todo caso, es de suma importancia para los intereses de nuestros representados. Y siendo que dichas publicaciones versan sobre medidas tomadas para evitar los daños producidos por el derrame de Hidrocarburo del Maersk Holyhead, no pueden considerarse impertinentes a esta causa…”

El procesalista uruguayo E.C. define la adhesión a la apelación como la “Acción y efecto de unirse a la apelación interpuesta por el adversario, a los fines de obtener la renovación del fallo en cuanto perjudique al adherente”.

Por su parte, el procesalista L.L. la define como “Un recurso ordinario, accesorio y subordinado al de la apelación de la parte contraria, mediante el cual se confiere al apelado la facultad procesal de solicitar oportunamente del Juez Ad Quem, que reforme la sentencia recurrida en su favor en todos aquellos puntos que en alguna forma le producen gravamen”.

El derecho o poder de adherir a la apelación presupone la existencia de dos (2) requisitos a saber: a) La admisión de una apelación principal interpuesta por la parte contraria contra una misma sentencia, y b) Un gravamen.

De las definiciones dadas se infiere que la adhesión a la apelación es la facultad que tiene la parte que no ha interpuesto el recurso para pedir la reforma de la sentencia en la parte más gravosa. En ese sentido, se ha señalado que la adhesión es la apelación del apelado, en virtud de que con ella se pide la reforma de la sentencia o resolución judicial en la parte que le sea gravosa.

Sin embargo, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la sentencia apelada no le ha causado gravamen o agravio alguno al adherente, sino mas bien le ha concedido todo lo que había pedido, es decir, la medida de embargo que solicitó y que el Tribunal de Primera Instancia acordó mediante auto de fecha veintidós (22) de julio de 2009.

Por otra parte, es importante resaltar que este Tribunal Superior Marítimo no puede pronunciarse sobre ninguna cuestión que no se hubiere propuesto a la decisión del a quo, ya que la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso, en otras palabras, en Segunda Instancia no pueden proponerse nuevas demandas porque ello importaría la violación del principio de la doble instancia.

Asimismo, esta Alzada tiene únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión que oportunamente pudiese haber formulado el apelado.

Se pregunta este Tribunal Superior Marítimo: ¿Qué gravamen se le ocasionó a la parte actora cuando se le concedió la medida de embargo preventivo solicitada? Ninguno. ¿Será que el decreto de embargo preventivo le perjudicó? En ese sentido, el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil señala expresamente lo siguiente:

No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no solo las partes, sino todo aquel que, por tener inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente establecidas, resulta forzoso para este Juzgador CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en lo referente a que se declaró IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley expresamente declara: