Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 22 de Septiembre de 2014

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente constante de un (1) CUADERNO DE MEDIDAS, original, y un (1) cuaderno contentivo de copia fotostática certificada del libelo de la demanda, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 02 de Abril de 2014 – folio 7 del cuaderno de medidas - que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en el referido cuaderno de medidas – folio 4 - por el abogado J.S., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.934.765 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.480, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos:

E.L.M., M.J.G.A., D.R.F.A., J.D.C.M.P., A.A.C.R., J.A.K.G., L.D.D.R., P.M.M.A., L.J.C.A., M.E.V., E.J.L.M., I.C.Q.M., L.G.P.P., L.A.S.S., J.A.P., V.M.G.C., R.J.P.M., C.A.D.M., J.C.C.M., G.J.F.B., D.A.G. VIDROGO, RAGLIMAR J.B.R., G.M.A.D., G.A.C.S., M.G. D`SOUSA HERNANDEZ, R.D.V.R.F., y M.A.B., identificados como venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.079.085, 6.801.045, 15.371.291, 8.495.601, 10.932.934, 5.337.762, 4.985.100, 8.183.331, 10.389.385, 10.930.494, 4.079.085, 3.655.206, 5.682.501, 8.866.923, 9.837.874, 5.341.327, 14.402.298, 11.175.445, 8.886.071, 4.948.535, 8.528.823, 12.465.816, 3.990.756, 9.951.420, 9.292.543, 5.881.605 y 11.229.661 respectivamente, en su carácter de accionistas activos del CENTRO PORTUGUES VENEZOLANO DE GUAYANA.

La referida apelación es formulada por la representación judicial de la parte demandante, supra identificado, en contra del auto de fecha 02/04/2014 – f. 1 al 3, inclusive – que negó la medida cautelar innominada solicitada por sus representados en el libelo de la demanda, con ocasión de la pretensión de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA realizada por los prenombrados demandantes en contra de la ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO “CENTRO SOCIAL PORTUGUES VENEZOLANO DE GUAYANA” inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 05/11/1.979, bajo el Nº 3, Tomo 6, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del año 1.979, cuyo expediente quedó anotado en este Despacho bajo el N° 14-4786.

Para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1.- Antecedentes.

El juez A-quo en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.S., quien funge el carácter de apoderado judicial de la señalada parte actora, remitió a esta alzada original del Cuaderno de Medidas del expediente principal, y anexo un (1) cuaderno expediente contentivo solo del libelo de la demanda, como fue señalado ut supra, signado con el N° 43.519-14, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y del mismo se desprenden las siguientes actuaciones en relación a la apelación ejercida:

• Auto recurrido en apelación de fecha 02/04/2014 – folios 1 al 3, inclusive del cuaderno de medidas – que niega la medida cautelar innominada solicitada por los demandantes de autos, sobre la cual recayó la apelación formulada por el abogado J.S., mediante diligencia de fecha 07/04/2014 – folio 4 del cuaderno de medidas – oída en un solo efecto en auto de fecha 09/04/2014, así consta al f. 7, del referido cuaderno de medidas, que de igual modo ordena remitir a esta Alzada el presente Expediente para su resolución, mediante Oficio Nº 14-0.434, así consta a los f. 7 y 8.

1.2.- Actuaciones en esta Alzada

• Mediante escrito que riela desde el folio 10 al 12, el abogado J.S., con el carácter supra mencionado, promovió prueba a favor de la parte actora, conjuntamente con documentales insertas a los folios 13 al 89, inclusive de este Cuaderno, tal como consta en la nota de Secretaría al folio 91, y a los folios 109 y 110 del referido Cuaderno, consta el auto de fecha 04/06/2014 que admite salvo su apreciación en la definitiva las pruebas documentales promovidas por la parte actora en el capitulo II, salvo la contenida en el particular 6 de dicho Capitulo, por contravención a lo dispuesto en el Art. 520 del CPC.

• Tal como consta del folio 92 al 109, inclusive de este cuaderno, ambas partes hicieron uso del derecho de presentar informes en escritos de fechas 04/06/2014, así consta en la nota de Secretaría al folio 113. Asimismo se evidencia al folio 120, en fecha 25/06/2014, que la parte demandada presentó las observaciones escritas.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del recurso radica en la apelación formulada al folio 4 de este cuaderno, por quien funge como representante judicial del demandante de autos, abogado J.S., supra identificado contra el auto de fecha 02/04/2014 – f. 1 al 3, inclusive del Cuaderno de Medidas - dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea supra identificada, que negó las medida innominada peticionada por la parte demandante en el libelo de la demanda, que consisten en (Sic...) 1) Que se suspenda el Cobro de la cuota de mantenimiento fijada ilegalmente en la Asamblea celebrada el día 1º de diciembre de 2013, por no cumplir la celebración de dicha Asamblea con los requisitos exigidos en los Estatutos Sociales. 2) Se suspenda el cobro de la Cuota extraordinaria de Bs.60.000, acordada en la Asamblea celebrada el 1º de diciembre de 2013, fijada ilegalmente y en contravención a lo dispuesto en los Estatutos Sociales. 3) Restituir los beneficios que le corresponden a los Socios para disfrutar de las instalaciones del Centro, tales como la entrega de los Ticket de invitados, que han sido suspendidos por la Junta Directiva, a pesar de que los Socios han mantenido el pago actual y vigente de la Cuota de mantenimiento que asciende a la cantidad de Bs.540,00 mensual. (...).”; tal como se desprende de la copia libelo de la demanda anexo a este cuaderno de medidas.

Este juzgador observa en la referida copia certificada contentiva del referido libelo de demanda, que el abogado J.S., con el carácter ya acreditado, demanda la asociación civil CENTRO SOCIAL PORTUGUES VENEZOLANO DE GUAYANA por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, y apoya su pretensión en que la Mesa de la Asamblea General, órgano encargado de convocar las Asambleas Generales, convocó para la celebración de cuatro (4) Asambleas Generales en fechas 17/03/2013, 26/05/2013, 08/09/2013 y 01/12/2013, bajo actas Nros. 69, 70, 71 y 72 respectivamente, contraviniendo lo dispuesto en los Estatutos Sociales del Centro; resaltando que las mismas se convocaron y fueron celebradas sin que conste el medio utilizado y si tales convocatorias cumplieron con el lapso previo establecido en los Estatutos, conforme lo dispone en su artículo 20. Expresa además el prenombrado abogado, que en dichas asambleas fueron tomadas decisiones sin cumplir con los requisitos legales y estatuarios exigidos, afectando el patrimonio de Un Mil Trescientos Sesenta y Un (1.361) accionistas, generando malestar, por cuanto también se les priva de los beneficios para disfrutar de las instalaciones del centro, tales como Ticket de invitados, que debe entregar el centro cada vez que el Accionista paga su cuota de mantenimiento mensual o trimestral. Subraya el mencionado abogado en este particular, que en cuenta de la discusión de la legalidad de la Asamblea del 1/12/2013, los accionista están depositando a las cuentan Bancarias del centro la cuota que se ha venido pagando desde el año 2013, debido a que el centro se niega a recibir los pagos en sus Oficinas, por la exigencia que los accionistas reconozcan y paguen la cuota de mantenimiento que (sic...) “ilegalmente” se fijó en la asamblea del mes de diciembre, así como la cuota extraordinaria fijada (sic...) “ilegalmente”; por todo lo cual consideran estar en presencia de una violación de los Estatutos en perjuicio de los 1.361 accionistas, así del derecho de disfrute al no entregársele los ticket y el derecho de propiedad por ser titulares de las acciones; por lo que luego de expresar su pretensión y sus fundamentos solicitan con apoyo en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del CPC, la medida innominada señalada precedentemente, explicando en relación a los presupuestos legales de procedencia los hechos que consideran ser las razones para el decreto de la medida peticionada, tal como se observa al folio 11 del libelo de la demanda que cursa en pieza anexa a este cuaderno.

Es así, que en fecha 02/04/2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, ante tal pedimento procedió a negar la medida innominada solicitada por la actora de autos, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia, insistiendo que además de los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, para las medidas innominadas se incluye un requisito especial y concreto, como es el peligro in damni, referido al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y que tales exigencias deben ser concurrentes y cumplirse para que el juez acuerde la medida; así motiva la juez a-quo el auto recurrido; indicando a continuación la posición del Tribunal Supremo de Justicia en sus distintas Salas, cuando la petición cautelar se refiera a medidas innominadas cuyo propósito se refiera a la pretensión de la demanda, finalizando la juzgadora A-quo que la medida solicitada en el caso sub examine proyecta que se otorguen efectos que se van a producir en la sentencia de resultar ésta procedente, que a su juicio no debe ser determinado en este momento, por cuanto una decisión temporal estaría adelantando el efecto que podría tener esa eventual sentencia, aunado al hecho que en el caso de proceder la acción sus efectos serían a partir de la suscripción de las actas que se pretenden anular, estimando en base a ello, que de ser así, no se estarían cumpliendo con los requisitos del periculum in mora ni del periculum in damni, además de señalar la imposibilidad de quebrantar el derecho a la defensa de la parte demandada; por tales consideraciones niega la medida innominada peticionada por los actores, al no cumplir su petición con los extremos del Art. 585 del CPC.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir destaca lo siguiente:

Se hace imperioso destacar que las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iurus). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. N° 07-0745 – Sent.Nro.355. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H..); y con relación a ésta última medida, concretamente trata el caso aquí planteado.

Quien aquí decide debe realizar algunas consideraciones generales acerca de lo dispuesto en el Art. 588 del CPC que establece,

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

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Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

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Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

(...).” (Negritas del Tribunal).

Sentado lo anterior, se observa que las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el citado Art. 585 del CPC.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

“…Omissis…

`Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.

`Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.

Así pues, se obtiene, que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

Sobre el caso que aquí se analiza, es significativo señalar que la medida cautelar innominada es una medida de carácter discrecional, pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio.

Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes.

También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. De igual manera posee una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

“… La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia sea relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente justa.

Entre las formalidades de las medidas cautelares se distingue:

1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Conviene señalar lo apuntado por el autor patrio R.O.- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 11’, cuando refiere que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

Es así que en atención a la medida innominada negada por el Tribunal a-quo, esta Alzada considera que la pretensión de la parte actora, consistente en que: 1) Que se suspenda el Cobro de la cuota de mantenimiento fijada ilegalmente en la Asamblea celebrada el día 1º de diciembre de 2013, por no cumplirla celebración de dicha Asamblea con los requisitos exigidos en los Estatutos Sociales. 2) Se suspenda el cobro de la Cuota extraordinaria de Bs.60.000, acordada en la Asamblea celebrada el 1º de diciembre de 2013, fijada ilegalmente y en contravención a lo dispuesto en los Estatutos Sociales. 3) Restituir los beneficios que le corresponden a los Socios para disfrutar de las instalaciones del Centro, tales como la entrega de los Ticket de invitados, que han sido suspendidos por la Junta Directiva, a pesar de que los Socios han mantenido el pago actual y vigente de la Cuota de mantenimiento que asciende a la cantidad de Bs.540, 00 mensual. (...).

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Observa este sentenciador que la parte solicitante de la medida supra descrita, para fundar su petición de medida cautelar innominada promovió en esta Alzada las documentales insertas a los folios 13 al 78, inclusive de este cuaderno, cuatro de ellas referidas a las actas en que apoya su pretensión, con la siguiente inscripción en el Registro Público del Municipio Caroní del Edo. Bolívar:

• Sistema de Folio Personal ubicado en el Protocolo de Transcripción, Trimestre Primero, Tomo 3, Número 9, Folio 0 y fecha de Otorgamiento 20/01/2014; folios 13 al 24, inclusive;

• Sistema de Folio Personal ubicado en el Protocolo de Transcripción, Trimestre Primero, Tomo 3, Número 11, Folio 0 y fecha de Otorgamiento 20/10/2014; folios 25 al 36, inclusive;

• Sistema de Folio Personal ubicado en el Protocolo de Transcripción, Trimestre Primero, Tomo 3, Número 13, Folio 81y fecha de Otorgamiento 05/01/2014; folios 37 al 47, inclusive;

• Sistema de Folio Personal ubicado en el Protocolo de Transcripción, Trimestre Primero, Tomo 3, Número 16, Folio 0 y fecha de Otorgamiento 20/01/2014; folios 48 al 60, inclusive;

Así también promovió la parte actora copia certificada fotostática de un documento denominado Cuaderno de Comprobantes, inscritos en el Registro Público del Municipio Caroní del Edo. Bolívar, (Sic...) “ubicado bajo el Consecutivo 253, año: 2014 y Folio: 253.”.

Al análisis de las anteriores pruebas, las cuales revisten el carácter de documentos públicos debidamente inscritos por ante el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, tal como fue señalado ut supra, este tribunal les concede valor probatorio conforme a lo dispuesto en los Arts. 1.357 y 1.360 del Código Civil en concordancia con lo previsto en el Art. 429 del CPC; sin embargo al análisis de las mismas se obtiene que ellas constituyen el fundamento de la pretensión de la actora, no siendo posible su examen en este momento, pues su estudio por parte de este juzgador podría trastocar el fondo del asunto, y así se decide.

Efectuado el anterior examen a las pruebas promovidas por la parte actora, a juicio de este sentenciador la medida innominada peticionada en autos no resulta idónea con el derecho sustancial debatido en el proceso pues lo pretendido lejos de prevenir algunos efectos como lo alega la actora, y precaver en todo caso la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada como así lo sostiene la doctrina, de resultar victoriosa, concluye este juzgador que el fin perseguido en las mismas coincide con la pretensión principal de los demandantes de autos, como es nulidad de asambleas; y conteste con lo afirmado por el juzgador A-quo decretar una medida en los términos supra mencionados podría dar lugar a un adelanto de opinión a la pretensión contenida en la demanda de Nulidad de Asamblea, como es que se dejen sin efectos las asambleas celebradas supra mencionadas, en las cuales, según lo afirmado se acordaron algunos puntos, que ahora pretende la parte actora a través de una medida cautelar innominada se suspendan, y ello se traduce en la situación debatida en el juicio principal, que radica en determinar si efectivamente procede la nulidad de las actas supra mencionadas, siendo de advertir que pronunciarse en este momento sobre los puntos solicitados con la medida innominada, podría y haría incurrir al juzgador sobre aspectos necesarios que corresponde puntualizar en el fondo, pues al decretarse no se estaría evitando que el fallo que ha de dictarse en la causa principal sea ilusorio en su ejecución, que supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente o de carácter continuo, se estaría en todo caso trastocando el fondo del asunto, por cuanto la actora precisamente demanda la nulidad de las actas de asambleas supra mencionadas, no busca en todo caso prevenir conductas ni bienes que pudieran concretar la conducta dañosa; por lo que siendo ello así y en virtud de las anteriores consideraciones y a modo de conclusión, siendo concomitantes los elementos o requisitos del artículo 585 del CPC, observa este jurisdicente que en el caso bajo examen, el abogado J.S., quien funge como apoderado judicial de la parte actora de autos, no probó concurrentemente los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir no probó el Periculum in mora, ni del Periculum In Damni; y así se establece.

En consecuencia, considera quien aquí sentencia que efectivamente el Juez a-quo actuó ajustado a derecho al negar la medida cautelar innominada solicitada por el abogado J.S. en su escrito contentivo de demanda de fecha 27/03/2014, que riela a los folios 1 al 22, inclusive del Exp., anexo a este cuaderno de medidas, por cuanto el solicitante de la medida no cumplió los extremos de ley, pues solo se limitó a apoyar su petición de medida cautelar con cuatro (4) documentales cuya nulidad pretende a través de su pretensión material o sustancial que se debate en el proceso principal, que de acordarse tales medidas así solicitadas, se convertirían de acuerdo a los argumentos antes expuestos por este sentenciador en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse hecho el recorrido procesal, así se establece.

Todo lo precedentemente establecido lleva a concluir, que la medida solicitada en el libelo de la demanda, por el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.S., supra identificado, y que la jueza de la causa negó, no llena los requisitos establecidos por el legislador para su decreto, es más, no solo eso, sino que es contrario al ordenamiento jurídico tal solicitud de acuerdo al contenido de las mismas por ser igual a la pretensión principal; por lo que siendo ello así, la apelación ejercida en fecha 07 de abril de 2014 – folio 4 - por el prenombrado abogado J.S., quien funge como apoderado judicial de la parte actora, supra identificada, debe declararse sin lugar, y confirmarse el auto recurrido; como así se declarará en la dispositiva de este fallo, y así se establece.

Explanada la anterior declaratoria, debe este juzgador resolver las delaciones vertidas en los informes por las partes involucradas en esta causa, y a ese efecto se señala lo siguiente:

- Esta alzada en relación a la delación de la parte actora en sus informes ( folios 92 al 99, inclusive del cuaderno de medidas) que el juez a-quo no motivó el auto recurrido, obtiene del auto recurrido que el juzgador de mérito efectivamente hizo referencia a las doctrinas y jurisprudencias mencionadas por el denunciante, pero contrario a lo denunciado, se observa al vuelto del folio 2, que el juzgador a-quo en fecha 02/04/2014 evidentemente razonó su decisión al negar la medida peticionada, cuya declaratoria resultó adverso al solicitante de la medida, sólo que ese juicio de valor lo hizo de una manera muy precisa, y en relación a que las pruebas no fueron analizadas, tal omisión radica en la decisión recurrido en apelación; no encontrando este juzgador quebrantamiento alguno que haga procedente el alegato de la parte actora, y así se establece.

- Respecto a la alegada legitimación activa de los demandantes expresada por la parte demandada en sus informes, representada por la abogada EUNILDE B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 185.518 (folios 100 al 104, inclusive) a objeto que la apelación motivo de esta incidencia fuese declarada sin lugar, debe recordar este juzgador lo dispuesto en el Art. 361 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la oportunidad en que debe ser opuesta, no resultando la oportunidad de los informes la vía idónea ni el momento propicio para ello por ser un alegato de fondo que debe ser resuelto como punto previo en la sentencia definitiva, y así se establece.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación de fecha 06/04/2014 – folio 4 del Cuaderno de Medidas - ejercida por el abogado J.S., con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: E.L.M., M.J.G.A., D.R.F.A., J.D.C.M.P., A.A.C.R., J.A.K.G., L.D.D.R., P.M.M.A., L.J.C.A., M.E.V., E.J.L.M., I.C.Q.M., L.G.P.P., L.A.S.S., J.A.P., V.M.G.C., R.J.P.M., C.A.D.M., J.C.C.M., G.J.F.B., D.A.G. VIDROGO, RAGLIMAR J.B.R., G.M.A.D., G.A.C.S., M.G. D`SOUSA HERNANDEZ, R.D.V.R.F., y M.A.B., suficientemente identificados ut supra, en su carácter de accionistas activos del CENTRO PORTUGUES VENEZOLANO DE GUAYANA, en contra del AUTO DE FECHA 02/04/2014 – folios 1 al 3, inclusive - dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el Cuaderno de Medidas que corresponde a la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea supra identificada, que negó las medida innominada peticionada por la parte demandante en el libelo de la demanda de fecha 27 de marzo de 2014; en consecuencia queda CONFIRMADO el referido auto de fecha 02 de abril de 2014, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y las disposiciones jurisprudenciales supra citadas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu

En esta misma se publicó la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos de la mañana (02:30 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JFHO/la/ym

Exp Nº 14-4786