Decisión nº 9512 de Juzgado Tercero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Agrario de Aragua, de 28 de Septiembre de 2009

Se dio inicio al presente juicio mediante el libelo presentado por la ciudadana M.F.D.F., Italiana, mayor de edad, residente en Venezuela y con cédula de identidad No. E.-81.540.410, debidamente asistida por el Abogado C.R.S., Inpreabogado No. 8.848, por el cual demanda por SIMULACIÓN en la venta de acciones de diversas sociedades mercantiles a los ciudadanos A.F.M., G.F., Tiziano Fridegotto y F.F., todos mayores de edad, los dos primeros domiciliados en Maracay y los restantes en Valencia, titulares respectivos de las cedulas de identidad Nos. 7.105.536, 7.243.840, 7.113.144 y 7.075.762, y el primero en su carácter de vendedor y los restantes con el carácter de compradores (Folios 1 al 9 de la primera pieza).

El 16 de Octubre de 2003 se admitió la demanda y se ordenó la citación de los demandados para que comparecieran a dar su contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, más un (1) día concedido como término de la distancia, (Folio 13 de la primera pieza).

El 21 de Octubre de 2003 la actora otorgó poder apud acta al Abogado C.R.S., Inpreabogado N° 8.848 (Folio 14 de la primera pieza).

El 12 de Enero de 2004 compareció el ciudadano Abogado E.F., Inpreabogado N° 414 y consignó instrumento poder que le fuera otorgado por los codemandados G.F., Tiziano Fridegotto y F.F., todos venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-7.243.840, V-7.113.144 y V-7.075.762 respectivamente (Folios 18 al 20 de la primera pieza).

El 23 de Marzo de 2004 compareció el ciudadano Abogado C.J.D.L.R.E., Inpreabogado N° 45.105 y consignó instrumento poder mediante el cual el ciudadano Mirco Friso, italiano, mayor de edad, con cédula de identidad N° E-81.540.411 y de este domicilio, conforme a un poder que “…se [le] otorgó para ejercer la representación del ciudadano ANTONIO FRIDEGOTTO…” constituyó como apoderado judicial de este último al mencionado profesional del derecho (Folios 67 al 69 de la primera pieza).

Con dicha actuación todas las partes se pusieron a derecho.

El 21 de Abril de 2004 el Abogado E.F., en representación de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F., realizó dos (2) actuaciones:

1. Consignó un escrito en el que denunció la presunta comisión de un fraude procesal por parte de la actora, M.F.d.F. e impugnó el poder conferido por el ciudadano Mirco Friso al Abogado C.J.D.L.R.E. (Folios 72 al 77 de la primera pieza).

2. Contestó la demanda (Folios 78 al 85 de la primera pieza).

   El 28 de Abril de 2004 el Abogado C.J.D.L.R.E., en su carácter de apoderado del codemandado A.F., convino en la demanda; pero impugnó la estimación de la misma por considerarla exagerada (Folio 92 y su vuelto de la primera pieza).

   El 05 de Mayo de 2004 el Abogado E.F., en su carácter de representante de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. insistió en su denuncia de fraude procesal (Folios 93 al 98 de la primera pieza).

   El 12 de Mayo de 2004 la demandante otorgó poder apud acta al Abogado I.M.A., Inpreabogado N° 13.732 (Folio 101 de la primera pieza).

   El 24 de Mayo de 2004 el apoderado de los codemandados, Abogado E.F., insistió nuevamente en su denuncia de fraude procesal y, además, solicitó que se abriese de oficio (Sic) un procedimiento de interdicción al codemandado A.F. (Folio 102 de la primera pieza).

   El 25 de Mayo de 2004 el Abogado C.J.D.L.R.E., Inpreabogado 45.105, en su carácter de apoderado del codemandado A.F., rechazó los argumentos de fraude procesal sostenidos por el Abogado E.F. (Folios 103 y 104 y sus vueltos).

   El 07 de Junio de 2004 este Juzgador excitó a las partes a una audiencia de conciliación. Al respecto se libraron sendas boletas de notificación (Folios 115 al 119 de la primera pieza).

   El 25 de Junio de 2004 fue agregado el escrito de promoción probatoria de la parte actora. Se ordenó la notificación a las partes a los fines de que, una vez a derecho, comenzase a transcurrir el lapso de oposición a las mismas (Folio 125 de la primera pieza).

   El 22 de Julio de 2004 el apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F., Abogado E.F., se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la demandante (Folios 253 al 263 de la primera pieza).

   El 30 de Julio de 2004 el Tribunal desestimó la oposición formulada y admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la actora (Folios 267 al 269 de la primera pieza).

   El 04 de Agosto de 2004 el apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F., Abogado E.F., apeló del auto de fecha 30 de Julio de 2004 (Folio 272 de la primera pieza).

   El 05 de Agosto de 2004 rindieron declaración en calidad de testigos promovidos por la parte actora las ciudadanas G.B.C. e I.E.S., ambas venezolanas, mayores de edad y con cédulas de identidad V-2.774.088 y V-4.547.534 respectivamente (Folios 273 al 279 de la primera pieza).

   El 10 de Agosto de 2004 hubo dos (2) actuaciones:

1. Rindieron declaración en calidad de testigos de la demandante las ciudadanas Giuseppa Di R.D.T. y M.S.T.d.D., ambas venezolanas, mayores de edad y con cédulas de identidad V-12.566.050 y V-7.220.540 respectivamente (Folios 280 al 283 de la primera pieza).

2. Este Tribunal oyó la apelación -en el sólo efecto devolutivo- del auto de fecha 30 de Julio de 2004 (Folio 284 de la primera pieza).

   El 19 de Agosto de 2004, en la oportunidad fijada por este Tribunal, se realizó el acto de exhibición de documentos (Folios 291 y 292 de la primera pieza).

   El 19 de Octubre de 2004 hubo dos (2) actuaciones:

1. Se dio por recibido Oficio S/N de fecha 19 de Agosto de 2004 emanado del Banco de Venezuela y se ordenó agregarlo a los autos (Folios 295 y 296) y

2. Se realizó cómputo de días de despacho transcurridos desde el 30 de julio hasta el 19 de octubre de 2004 (Folio 297 de la primera pieza).

   El 29 de Octubre de 2004 este Tribunal fijó la oportunidad para presentar los informes: El décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a la notificación de las partes del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas (Folio 299 de la primera pieza).

   El 16 de Diciembre de 2004 las partes presentaron sus respectivos informes en la presente causa (Folios 309 al 334, ambos inclusive, de la primera pieza).

   El 16 de Mayo de 2005 el Abogado E.F., en su carácter de apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. diligenció y manifestó que “…dejo sin efecto la apelación del auto de fecha 30 de julio de 2004…” (Folio 335 de la primera pieza).

   El 04 de Noviembre de 2005 hubo dos (2) actuaciones:

1. El Juez Suplente Especial, Abogado J.C.F., se abocó al conocimiento de la causa (Folio 341 de la primera pieza).

2. Se acordó abrir una nueva pieza

   ***

   El 27 de Marzo de 2006 el Abogado E.F., en su carácter de apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F., diligenció y consignó una copia fotostática del acta de defunción del codemandado A.F.M. (Folio 2 de la segunda pieza).

   El 21 de Abril de 2006 el Tribunal acordó la citación por edicto de los herederos desconocidos de A.F. (Folio 04 de la segunda pieza).

   El 09 de Octubre de 2006 la demandante, ciudadana M.F., otorgó poder apud acta a los ABOGADOS J.O.O. y G.C., Inpreabogado 78.806 y 85.644 respectivamente y, a la vez, revocó el mandamiento que le había otorgado a los Abogados P.S.J.P. e I.M.A., Inpreabogado 15.975 y 13.732 respectivamente (Folio 06 de la segunda pieza).

   El 17 de Octubre de 2006 el Abogado G.C., en su carácter de apoderado de la parte actora, solicitó la expedición de nuevo edicto (Folio 07 y su vuelto de la segunda pieza) y el 25 de Enero de 2007, el apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. hizo lo propio (Folio 11 de la segunda pieza). El 29 de enero de 2007 el Tribunal acordó y libró el nuevo edicto (Folio 12 de la segunda pieza). La representación de los codemandados lo recibió, tal como consta al vuelto del folio 13 de la segunda pieza.

   El 07 de Mayo de 2007 el Abogado E.F., en su carácter de apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. consignó “…la totalidad de las publicaciones del Edicto ordenado publicar conforme a lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil…” (Folios 14 al 55, ambos inclusive, de la segunda pieza).

   El 09 de Octubre de 2007 la representación de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. hizo constar el vencimiento del lapso de comparecencia “…de cualquier heredero desconocido de A.F. y [que] nadie lo ha hecho…”. En tal sentido, solicitó se les designe un Defensor de Oficio (Folio 56 de la segunda pieza).

   El 17 de Octubre de 2007 el Tribunal negó lo pedido hasta tanto conste en autos la fijación del edicto a las puertas del Tribunal conforme al artículo 231 del Código de Procedimiento Civil (Folio 57 de la segunda pieza).

   El 19 de octubre de 2007 el Secretario del Tribunal, Abogado A.H., hizo constar la fijación del edicto en la cartelera (Folio 58 de la segunda pieza).

   El 16 de Enero de 2008 el Abogado E.F., en su carácter de apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. solicitó el nombramiento de un Defensor de Oficio para los herederos desconocidos de A.F. (Vuelto al folio 58 de la segunda pieza).

   El 14 de Febrero de 2008 el Tribunal designó como defensora ad litem a la Abogada Marghory Mendoza, Inpreabogado 78.802 (Folio 59 de la segunda pieza), cuya notificación se hizo constar el 03 de Marzo de 2008 y fue juramentada el 06 de marzo de 2008 (Folio 63 de la segunda pieza).

   El 18 de Marzo de 2008 el Abogado E.F., en su carácter de apoderado de los codemandados Giuseppe, Tiziano y F.F. solicitó la citación de la defensora ad litem (Folio 64 de la segunda pieza); lo cual fue acordado el 27 de Marzo de 2008 (Folio 65 de la segunda pieza). En fecha 04 de Abril de 2008 se hizo constar su citación (Folio 67 de la segunda pieza).

   El 16 de Mayo de 2008 la defensora ad litem solicitó se declarase la perención de la instancia conforme al ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (Folios 68 y 69 de la segunda pieza).

   II

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

   Revisadas exhaustivamente como han sido las actuaciones sometidas al examen de esta instancia, este Juzgador razona su decisión en la forma siguiente:

   De la demanda interpuesta:

   Alega la demandante que desde el 10 de marzo de 1980 mantuvo una relación concubinaria con el ciudadano A.F.M., codemandando en esta causa, con quien ya mantenía relaciones amorosas desde hacía mucho tiempo y fijaron desde entonces su habitación común en la Urbanización La Coromoto, Edificio Residencias Internacional, primer piso, N° 1. Igualmente adujo que, desde entonces, ella se ha comportado para con él no sólo como su mujer, sino también como su secretaria y encargada de sus negocios, y, en la práctica, como administradora de los importantes negocios de su concubino. De todo lo cual concluye que su caso “…está amparado por la presunción a que se refiere el artículo 767 del Código Civil y, por lo tanto [ella es] propietaria del cincuenta por ciento (50%) de los derechos correspondientes…”

   Adujo la accionante que el 18 de Febrero de 2000 ambos regularizaron su unión de hecho “…que desde hacía veinte (20) años constituía el status quo que [les] condicionaba…” y contrajeron matrimonio conforme al artículo 70 del Código Civil por ante la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., según consta en el correspondiente Libro de Matrimonios, bajo el número 22, folios 87 y 88. Sostiene igualmente la parte actora que con la entrada en vigor de la Constitución de 1999 la comunidad concubinaria “…pasa a ser una versión idéntica de la comunidad matrimonial prevista por el Artículo 148 del Código Civil…”

   Señaló en su demanda que a consecuencia de su nuevo estado civil fue que se impuso de un acontecimiento sumamente perjudicial para su condición de comunera de A.F.M., “…algo que ya había sucedido con antelación a dicho matrimonio, pero totalmente contrario a [sus] intereses económicos [de la demandante], primeramente siendo sujeto de la comunidad concubinaria, y luego, de la comunidad conyugal…”. Explicó que tal situación consiste en que el día 28 de junio de 1993 su entonces concubino, A.F.M., simuló realizar unas negociaciones con su hermano G.F.M.; actos estos que le perjudican a ella como comunera de su concubino y posterior marido.

   Explicó la demandante que dichos negocios –que ella califica como simulaciones- consistieron en diez (10) ventas de cuotas de participación, derechos y acciones de A.F.M. en las sociedades de comercio “HEVENCA CARACAS, C.A” (14.918 acciones por un monto de 14.918 Bolívares) “FRIDEGOTTO SERVICIOS, S.R.L.” (82 cuotas de participación por un monto de 82.000 Bolívares); “HEVENCA LARA, C.A.” (1.700 acciones por un monto de 1.700.000 Bolívares); “HEVENCA CARACAS, C.A.” (680 acciones por un monto de 680.000 Bolívares); “HIDROSERVICIOS CARABOBO, S.R.L.” (40 cuotas de participación por un monto de 40.000 Bolívares); “HEVENCA SERVICIOS, S.R.L.” (34 cuotas de participación por un monto 34.000 Bolívares); “HEVENCA, C.A.” (510 acciones por un monto de 510.000 Bolívares); “FERRETERÍA HERMANOS FRIDEGOTTO, C.A.” (75 acciones por un monto de 3.575.000 Bolívares); “INCOSA, S.A.” (1.198 acciones por un monto de 1.198.000 Bolívares) y “TRANSPORTE VILI, S.R.L.” (36 cuotas de participación por un monto de 40.000 Bolívares). También, que tales ventas las hizo el codemandado A.F.M. mediante diez (10) operaciones distintas, todas celebradas el mismo día 28 de junio de 1993, a la misma hora, 4 P.M. “…sin que existiera entre una y otra venta un segundo de diferencia…”, pero que “…parte de las mismas aparecen hechas en dos (2) sitios diferentes de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, con la intervención del mismo Notario, todo lo cual pone en tela de juicio la legitimidad de las operaciones efectuadas…”. Alega, además, que “…ninguno de los documentos de venta otorgados ante la Notaría Segunda de Valencia, Estado Carabobo (…) presentó la visa de Abogado alguno como garantía de [su] legal redacción…”

   La parte actora alegó, además, que el 27 de Septiembre de 1999 el comprador de tales acciones y cuotas de participación, G.F.M., vendió a su vez a otro de sus hermanos, de nombre Tiziano Fridegotto, los mismos derechos y acciones que había adquirido de Antonio en la sociedad mercantil “HERMANOS FRIDEGOTTO, C.A”; pero que esta venta la hizo actuando en calidad de mandatario de este último, “…cuando en realidad no podía vender (…) derechos que ya no le pertenecían al poderdante…” puesto que el propietario de tales acciones era el apoderado, G.F.M., hecho este que califica como un absurdo.

   Asimismo, alegó la actora que la simulación de tales actos resulta evidente porque “…por lo menos en un periodo comprendido entre el 27 de junio de 1993 al 31 de mayo de 2001, el señor A.F.M., recibió cantidades de dinero por concepto de dividendos procedentes de empresas a las cuales pertenecen títulos de los que ya supuestamente vendió a GIUSEPPE FRIDEGOTTO…”

   Explica la demandante que sus intereses personales han sido gravemente lesionados ya que su participación “…en ambas comunidades…” es de un cincuenta por ciento (50%) de todos los bienes adquiridos durante su unión concubinaria y luego durante el matrimonio conforme lo prevé el artículo 823 del Código Civil, y que con las ventas simuladas se le ha privado del ejercicio de sus correspondientes derechos patrimoniales, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…asimila el concubinato al matrimonio con idénticos efectos…”

   Del examen de los alegatos expresados por la parte actora concluye quien decide que la acción intentada por la ciudadana M.F.d.F. en contra de los ciudadanos A.F.M. (Fallecido en el curso del proceso), G.F.M., F.F.M. y Tiziano Fridegotto persigue que los demandados convengan en, o que el Tribunal declare que, las ventas celebradas entre los hermanos Fridegotto Magagnin fueron actos simulados y se declare la nulidad de las mismas. La actora también pidió que los demandados fuesen condenados a pagar las costas del proceso. Estimó su demanda en la cantidad de cinco mil millones de Bolívares (Bs.5.000.000.000,oo).

   De la contestación a la demanda:

   En su escrito de contestación el Abogado C.J.d.l.R.E., como apoderado del ciudadano A.F.M., convino parcialmente en la demanda interpuesta; específicamente en la existencia de las ventas de las acciones y cuotas de participación de las empresas allí señaladas. Por el contrario, negó y contradijo el alegato de la actora de que esos negocios hubiesen sido simulados para perjudicarla económicamente a ella “…por cuanto es demostrable que aun cuando existían dichos documentos, el señor A.F. y naturalmente, su cónyuge, continuaron recibiendo los beneficios que de dichas acciones y cuotas de participación se derivaban…” los cuales percibían “…mediante cheques que se hacían efectivos en una entidad bancaria…” por lo que “…nadie podrá atribuir a [su] representado, actos fraudulentos o de mala fe en contra de la demandante…”. Por último impugnó la estimación de la demanda, por considerarla exagerada.

   Por su parte el Abogado E.R.F., en su condición de apoderado de los codemandados G.F.M., F.F.M. y Tiziano Fridegotto, en su contestación actuó de la siguiente manera:

   - En primer lugar impugnó el mandato del apoderado del codemandado A.F.M., Abogado C.J.d.l.R.E., Inpreabogado 45.105, por cuanto el mismo le fue otorgado por el ciudadano Mirco Friso actuando a su vez en su carácter de apoderado por sustitución de poder que le hiciera M.F.d.F. –demandante en este juicio- en su condición de apoderada general de su cónyuge, el ciudadano A.F.M..

   - También alegó como defensa de fondo la prescripción de la acción, “…por haber operado el lapso previsto en el artículo 1.977 del Código Civil…”. Para ello adujo que la acción de simulación es una acción personal que prescribe a los diez (10) años; que las ventas impugnadas fueron celebradas el 28 de junio de 1993 y que desde entonces y hasta la admisión de la demanda en fecha 16 de octubre de 2003 transcurrió un lapso superior a los diez (10) años prescritos por la citada norma y no consta en autos ningún medio de interrupción de la prescripción.

   - Igualmente, alegó en su favor que la parte actora no acompañó junto con la demanda los instrumentos fundamentales de la acción, lo que a su juicio viola el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Y explicó que la demandante tampoco señaló en su demanda la oficina o el lugar donde se encuentren, en contravención a lo estipulado en el artículo 434 ejusdem, por lo que al precluir la oportunidad para su consignación posterior debe desecharse la demanda. Además, argumentó también que como los documentos que dice la accionante contienen las ventas cuya nulidad pretende, entonces también

   …están dirigidos a probar la cualidad e interés de las partes para el debate judicial aquí planteado, ya que entre los requisitos de la pretensión procesal que afecta el objeto que en ella se deduce, está que ella tenga causa, es decir, que exista un fundamento legal o motivo que la justifique cuando hay un interés procesal legitimo y directo en el que la plantea.

   Si la legitimación en la causa y el interés de ambas partes deben demostrarse en autos, los instrumentos en los cuales se demuestren, serán fundamentales para el ejercicio de la pretensión….

   - Por último, negó, rechazó y contradijo “…la demanda en todas y cada una de sus partes, y en todos y cada uno de los hechos narrados por la parte actora…” ya que es imposible para ellos examinar los documentos contentivos de las negociaciones cuya simulación se demanda ya que no fueron acompañados con la demanda y no pueden ser admitidos a posteriori. También contradijo el derecho invocado, en razón de que por “…la manifiesta indefensión (Sic) procesal de conocer los documentos fundamentales de la demanda, los hechos no pueden subsumirse en norma legal alguna…”

   De las pruebas promovidas y evacuadas en el curso de la causa:

   En su oportunidad, sólo la parte demandante promovió las pruebas siguientes:

   Documentales:

   Marcado “A”, copia certificada del instrumento poder conferido por A.F.M. a su hermano G.F.M. el 22 de octubre de 1980; el cual fue revocado el 3 de Febrero de 2002 según nota marginal.

   Marcada “B”, acta de matrimonio de la demandante y el ciudadano A.F.M., celebrado el 18 de Febrero de 2000.

   Marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, sendas copias certificadas de los documentos de compra venta de acciones y de cuotas de participación en sociedades mercantiles celebradas entre los hermanos Antonio y G.F.M., otorgados por ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, Estado Carabobo, el 28 de junio de 1993.

   Marcado “L”, copia certificada del instrumento poder general de representación conferido por A.F.M. a M.F. el 2 de Febrero de 2000.

   Marcados “M”, copias de dos (2) cheques librados contra el Banco de Venezuela y copias fotostáticas “…de documentos relacionados con el pago de dividendos al señor A.F. Magagnini…”

   Marcados “N”, documentos “…relacionados con la situación de unión extramatrimonial permanente en que vivieron los señores A.F.M. y M.F. durante muchos años…”

   Testimoniales:

   De las ciudadanas G.B.C., I.E.S., Giuseppa Di R.D.T., M.S.T.d.D. y E.E.D.G., todas venezolanas, mayores de edad y con cédulas de identidad 2.774.088, 4.547.534, 12.566.050, 7.220.540 y 12.145.273 respectivamente.

   Así las cosas, de los términos en que ha quedado planteado el litigio observa quien decide que en el presente asunto el tema a decidir u objeto de la controversia se refiere a los siguientes aspectos: (1) Si los documentos donde constan los negocios denunciados como simulaciones son o no los instrumentos fundamentales de la acción intentada; (2) Si en el presente caso operó o no la prescripción de la acción de simulación intentada; (3) Si la demandante tiene o no cualidad para intentar la acción de simulación y (4) Si efectivamente las compraventas celebradas por los hermanos Fridegotto Magagnin fueron simuladas, con las consecuencias jurídicas pertinentes.

   Por ello, visto el convenimiento parcial realizado por el codemandado A.F.M. el cual no aprovecha ni perjudica a los restantes litisconsortes por mandato del artículo 147 del Código de Procedimiento Civil; y en aplicación de los artículos 506 ejusdem y del artículo 1.354 del Código Civil que consagran el deber de cada parte de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, este Juzgador advierte que corresponde a la parte demandante en el presente caso demostrar ambos estatutos alegados por ella con respecto al ciudadano A.F.M.: El de su concubina, desde el día 10 de marzo de 1980, y el de su esposa desde el 18 de Febrero de 2000, y como consecuencia de ello, su condición de comunera en los bienes adquiridos por su concubino y posterior esposo durante todo el tiempo que duró su relación. También debe comprobar la existencia de los actos jurídicos señalados por ella como simulados y de los elementos constitutivos de dicha simulación.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil consagra una prohibición para el Juez de sacar elementos de convicción fuera de autos, o de suplir excepciones o argumentos de hechos que no hayan sido alegados o probados por las partes en el curso del proceso; extremos estos que configuran lo que se conoce en doctrina como el thema decidemdum. De allí pues que la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su conformidad con el derecho; y asimismo de que los elementos de la causa han sido cuidadosamente examinados y valorados. No han de consistir los fundamentos en meras afirmaciones del sentenciador, sino que deben expresar las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo.

   Hecha la advertencia anterior y revisada como ha sido exhaustivamente la presente causa, este Juzgador observa que con antelación a cualquier otra consideración de mérito del asunto examinado debe pronunciarse respecto a si es válida o no la representación ejercida por el Abogado C.J.d.l.R.E., quien actuó en el proceso como apoderado del ciudadano A.F.M., vista la impugnación que de la misma hizo el representante del resto de los codemandados, Abogado E.R.F.. A este respecto, comprobado como se encuentra el fallecimiento del poderdante durante el curso del proceso (folios 2, 3 y 4 de la 2da pieza) y, en consecuencia, haber cesado de este modo la representación que de él ejerció el Abogado supra mencionado según lo dispone el ordinal 3° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, quien decide considera inoficioso pronunciarse acerca de la impugnación ejercida contra el mencionado mandato. Así se decide.

   Ahora bien, con relación a las defensas opuestas tanto por los Abogados representantes de los codemandados como también por la Defensora Ad Litem de los herederos del de cujus; y por cuanto dichos alegatos se refieren a aspectos que inciden directamente en la prosecución o no del proceso, tales como la perención de la instancia; la impugnación de la estimación de la demanda; la prescripción de la acción y la cualidad de la actora para intentar la demanda, quien decide advierte que tales puntos deben ser decididos en forma previa al mérito de la controversia planteada. En tal sentido, hace las siguientes consideraciones:

   1. Respecto de la perención especial de la instancia alegada por la Defensora Ad Litem.

      Alegó la Abogada Marghory Mendoza, Inpreabogado N° 78.802, en su condición de Defensora Ad Litem, que suspendido como fue el proceso por la muerte del codemandado A.F.M. el 20 de diciembre de 2005, conforme al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, transcurrió un lapso superior al previsto en el ordinal 3° del artículo 267 ejusdem, sin que los interesados impulsaran la citación de los herederos, por lo que operó la perención de la instancia. Alegó que desde la fecha en que se consignó la copia del acta de defunción (27 de Marzo de 2006) y hasta la consignación de las publicaciones del edicto (07 de mayo de 2007) ha transcurrido más de un año.

      Al respecto, observa quien decide que el fallecimiento en referencia se hizo constar en autos el día 27 de marzo de 2006 mediante la consignación de la copia del acta de defunción. También, que consta en autos que el día 17 de octubre de ese mismo año el representante de la parte actora, Abogado G.C., consignó un escrito en el que advirtió al Tribunal que aunque su contraparte retiró el edicto “…y que han transcurrido más de cinco meses, no consta en el expediente que hubiesen gestionado tales publicaciones, lo que podría acarrear la perención de la instancia…” (Folio 07 de la Segunda Pieza); motivo por el que solicitó que le fuese librado un nuevo edicto “…para que sus publicaciones sean realizadas a [su] carga, realizadas en los términos y lapsos que establezca el mandato judicial…”. Así mismo consta en autos que el 19 de octubre de 2006 este Tribunal proveyó en consecuencia y libró un nuevo edicto (Folios 8, 9 y 12 de la Segunda Pieza) por lo que una vez cumplidos los requisitos de los artículos 231 y 232 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la publicación y consignación de ejemplares sin que compareciera ningún heredero desconocido, y vista la solicitud formulada por la Abogada C.Y.G., Inpreabogado 14.043, en representación de los codemandados G.F.M., F.F.M. y Tiziano Fridegotto, en el sentido de que se le designase Defensor ad litem a dichos herederos desconocidos.

      Así las cosas, vemos que dispone el artículo 144 hecho valer por la peticionante que “La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente, suspenderá el curso de la causa mientras se cite a los herederos” (Negrillas adicionadas); mientras que, por su parte, el artículo 267, ordinal 3°, del Código adjetivo afirma:

      Toda instancia se extingue (…) 3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde, la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla

      Las normas antes transcritas imponen la carga, en cabeza de la parte interesada, de gestionar en el plazo de seis meses la continuación del proceso que se encuentre suspendido con ocasión de la constancia en autos de la muerte de alguno de los litigantes. Dicha continuidad se hace depender de la gestión de la citación de los herederos conocidos y desconocidos, ya que de no impulsar la misma en el plazo de seis meses, sobrevendrá la sanción de la perención.

      Con relación a este supuesto especial de perención, el Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el artículo 267, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, como sigue:

      …En cuanto a la perención solicitada de conformidad con el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es menester señalar que la referida norma consagra la extinción de la instancia ‘…Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla...’.

      La Sala observa que si bien es cierto que una vez hecho constar en el expediente la muerte de G.C.R.P., parte demandante en el presente juicio, por el abogado J.A.M.N., la causa entró en suspenso, y por cuanto en esa misma oportunidad dicho abogado gestionó su continuación al solicitar a la Secretaría de esta Sala que se libraran los edictos, lo cual se acordó en fecha 2 de octubre de 2001, es evidente que no se produjo el supuesto de hecho previsto en el citado ordinal 3° del artículo 267 eiusdem, pues tal gestión se realizó dentro del perentorio plazo de seis meses previsto en la regla antes citada.

      Sin embargo, el hecho de haberse ordenado la citación de los herederos desconocidos en fecha 2 de octubre de 2001, no significa que la causa dejara de estar en suspenso, sino que impidió la consumación de la perención conforme al ordinal 3° del artículo 267 ibidem, y comenzó a transcurrir el lapso ordinario a que se refiere en su encabezado la mencionada norma, la cual dispone que ‘…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…’; plazo que se inició desde el día siguiente al último acto de procedimiento, que fue la solicitud de fecha 10 de agosto de 2001, realizada por el apoderado judicial de la codemandada L.M.G.G., de que se libraran los edictos.

      Por este motivo considera este Alto Tribunal que en el presente asunto operó la perención del procedimiento seguido ante esta Sala, por haber transcurrido desde la última actuación procesal, 10 de agosto de 2001, hasta la actualidad, más de un (1) año, sin que la causa hubiese llegado a fase de sentencia desde luego que, por lo expuesto, no se llegó a concluir la sustanciación…

      (Sala de Casación Civil. Sentencia N° 00662 del 7 de noviembre de 2003. Exp N° 2001-000598. Caso G.C.R.P., contra C.M.B.G. y otros).

      De lo que puede concluirse que a la luz de nuestra doctrina, dicha perención especial se interrumpe cuando la parte interesada cumple su obligación de gestionar la continuación de la causa suspendida y solicita la emisión del edicto para citar a los herederos desconocidos del litigante fallecido en el curso de la causa. Por tanto, una vez entregado el edicto a la parte interesada en la prosecución del juicio, este sigue suspendido hasta que se consignen en autos las correspondientes publicaciones en prensa del mismo, con lo cual se interrumpe el efecto de la perención; por lo que sólo podrá alegarse, entonces, la perención ordinaria de la instancia siempre que ninguna de las partes haya realizado actos de impulso procesal por un lapso superior a un (1) año luego de entregado el edicto al interesado.

      La Sala determinó, además, el correcto contenido y alcance del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil y estableció que la obligación de citar mediante edicto a los herederos desconocidos es aplicable incluso cuando no esté demostrada la existencia de éstos. En este sentido afirmó:

      ...Si precisamente el heredero es desconocido, no puede aspirarse a la previa comprobación de la existencia de éste como requisito para la publicación del edicto, si en efecto resulta incierta su inexistencia. El carácter de desconocido lo hace de difícil comprobación previa, y la única forma de evitar posteriores reposiciones es atender a la situación procesal inmediata, producto de la muerte de una de las partes, y dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, a fin de sanear el proceso de nulidades posteriores.

      Por otra parte, los efectos de la cosa juzgada sólo deben afectar a quienes se han hecho parte en el proceso, y sería indeseable que una sentencia afecte intereses de terceros, no citados en juicio, como podrían ser los eventuales herederos desconocidos quienes no se habrían podido hacer parte en el proceso por el incumplimiento de la citación a que se hace referencia el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil...

      (Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de agosto de 2003. Caso: Margen de J.B.R. contra Inversiones y Gerencias Educacionales C.A. y otros)

      Por último, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, en decisión del 30 de marzo de 2007, en el caso de la Estación de Servicio El Retoño S.R.L., indicó que:

      …una vez comprobada en el expediente la muerte de alguna de las partes, el proceso queda en suspenso durante seis (6) meses, hasta tanto los interesados, para reanudar la causa, cumplan con la carga de solicitar se libre el edicto para la citación de los herederos, ordenada en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, sean éstos conocidos o bien desconocidos, pues si bien el artículo 231 eiusdem, parte del supuesto de que resulte comprobada la existencia de herederos desconocidos, ello resulta de imposible ocurrencia”. (Negritas de la Sala).

      De allí que puede concluirse que aun en aquéllos casos en que el Juez no advierte el incumplimiento de la referida carga; es decir, que nunca se instó la citación in comento, y pese a ello sigue el curso del proceso, o se reanuda la causa sin haberse cumplido con la misma, semejante omisión acarreará en el futuro la nulidad de todas las actuaciones subsiguientes por menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de las partes litigantes como de los causahabientes de la parte que falleció. A las primeras, dado lo ilegítimo que resulta la declaración de sus derechos mediante una sentencia viciada de nulidad, y respecto de los segundos, por cuanto se les niega toda posibilidad de exponer los alegatos que consideren pertinentes en defensa de sus derechos.

      Ahora bien, analizado el caso bajo examen se evidencia que desde el mismo momento en que el Abogado E.R.F. - como representante de la parte demandada- consignó la copia del acta de defunción en que se hizo constar el fallecimiento del ciudadano A.F.M. (27 de Marzo de 2006), se le considera parte interesada, ya que ni la norma, ni la jurisprudencia establecen que deba ser exclusivamente la parte actora quien inste a la citación por edicto, ya que el artículo 267, ordinal 3°, se refiere a “los interesados”. Por ello, una vez constatado el tiempo transcurrido entre ambas actuaciones; a saber, la de la solicitud de que se librase el edicto (17 de octubre de 2006) y la de la consignación en autos de sus correspondientes publicaciones (07 de mayo de 2007) se evidencia que transcurrieron cinco (5) meses y veinte (20) días, lapso inferior a los seis (6) meses previstos en el 0rdinal 3° del artículo 267 comentado. Es decir, que con la referida solicitud hecha por la representación de la demandada se evitó la ocurrencia de dicha sanción, ya que efectuó un acto válido de impulso procesal al denunciar la inacción de su contraparte y pedir la expedición de un nuevo edicto, con la posterior consignación de la publicación correspondiente, actuaciones estas que, como parte interesada, cumplió dentro del perentorio plazo de seis meses previsto en la regla antes citada. Por tal motivo, quien aquí decide declara improcedente el alegato de perención especial hecho valer por la Defensora Ad Lítem de los herederos desconocidos del ciudadano A.F.M.. Y así se declara.

   2. Respecto de la oposición a la estimación de la demanda, hecha por la parte demandada.

      Consta que en su contestación a la demanda el entonces representante del codemandado A.F.M., Abogado C.J.D.l.R.E., Inpreabogado 45.105, invocó el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil y rechazó por exagerada la estimación de la demanda, que fue fijada por la parte actora en la cantidad de Cinco mil millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000); hoy día Cinco millones de Bolívares Fuertes (BsF. 5.000.000).

      Al respecto, enseña nuestra doctrina que constituye un requisito indispensable para que prospere el rechazo de la cuantía el que se indique de manera categórica si se hace por exagerada o por exigua. Así lo ha establecido la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 0276, del 05 de Agosto de 1997, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda; reiterada en la sentencia N° 580, de fecha 22 de Abril de 2003 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

      Según este criterio, que acoge quien aquí decide, rige en estos casos el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho y no a quien lo niega. Y en tal sentido la Sala observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada y limita esta facultad suya al alegato de un nuevo hecho: a saber, el de plantear los motivos que lo inducen a sostener que la estimación hecha por el actor es reducida o es exagerada y pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. Por ello, no pareciera posible en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir en forma pura y simple la estimación hecha por el demandante en su libelo; por fuerza debe agregar los elementos que fundamenten el por qué de su consideración como exagerada o exigua y cuál debe ser, entonces, la estimación correcta. Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la norma en comento. Y así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor.

      Expresó la jurisprudencia señalada lo siguiente:

      (…) Dicho lo anterior, es necesario destacar que si bien se observa, en el caso de autos, que la demandada expuso las razones que le asisten para rechazar la estimación de la demanda, a su juicio exagerada, alegando en este sentido que la indemnización solicitada se sustenta en una pérdida patrimonial traducida en el hecho de no haber percibido un precio anual en razón de la constitución de la servidumbre, lo cierto es que el argumento en cuestión forma parte de la resolución del fondo del asunto debatido, lo cual no puede ser analizado de manera apriorística con el solo objeto de estimar el valor de la demanda.

      Adicionalmente, la defensa esgrimida sobre este punto, está dirigida a resaltar lo exagerado de la estimación de la demanda por estar fundada en argumentos de hecho y de derecho improcedentes, sin que la parte demandada hubiese planteado la estimación que en su criterio era la adecuada.

      Siendo esta la línea argumentativa de EDELCA, considera esta Sala que no obstante haber aducido dicha sociedad mercantil razones para rechazar la estimación propuesta por el actor, debe tenerse tal rechazo como puro y simple, por no haber planteado un nuevo hecho del cual pudiera deducirse que efectivamente la estimación de la demanda es exagerada y además, por no existir señalamiento de su parte sobre la suma que a su juicio podía ser la ajustada en el caso de autos.

      Tratándose entonces de un rechazo entendido como puro y simple, la Sala debe declarar firme la estimación hecha por el actor. Así se decide.

      Nótese entonces cómo el rechazo puro y simple de la cuantía resulta improcedente, ya que resulta obligatorio, por la misma naturaleza dialéctica del proceso, no sólo rechazar sino también señalar que se hace por lo exagerado o por lo exiguo de la estimación hecha y, además, debe indicarse el nuevo monto de la estimación. A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de Marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Exp. N° 003, estableció: “…En criterio de esta Sala, el demandado al contradecir la estimación de la demanda, debe necesariamente alegar un nuevo valor o cuantía, el cual está obligado a probar en juicio, por no ser posible el rechazo puro y simple…”

      Por todo lo anterior, y hecho el examen del caso, quien decide advierte que no consta en el presente expediente ninguna actuación del codemandado opositor, tendente demostrar su alegato de estimación exagerada de la demanda; sino que, por el contrario, sólo se limitó a rechazar el monto de cinco mil millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,oo) en que la actora fijó su acción sosteniendo que “…en el peor de los casos podría obligarme al pago de unos honorarios profesionales sumamente altos, como resultado de una condenación (Sic) en costos (Sic)…” y, por ello, al no haber desvirtuado la estimación de la parte actora mediante un nuevo alegato; ni tampoco haber demostrado la veracidad de su afirmación en cuanto a lo exagerado del monto rechazado, lo procedente en derecho es desechar el rechazo de la cuantía efectuado por el entonces apoderado del codemandado y declararlo sin lugar. Y así se declara.

   3. Respecto al alegato de prescripción de la acción.

      El Abogado E.R.F., en su carácter de apoderado de los codemandados G.F., Tiziano Fridegotto y F.F. en la oportunidad de contestar la demanda opuso como defensa de fondo la prescripción de la acción de simulación conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en su opinión había transcurrido el lapso previsto en el artículo 1.977 del Código Civil para que la actora interpusiese válidamente su acción. En tal sentido afirmó que tal acción es de tipo personal y que prescribe por diez (10) años, que es el lapso ordinario en materia civil; por lo que, al no constar en autos ninguna prueba de la interrupción del mismo, como sería, por ejemplo, haber acompañado al libelo la inscripción de la copia certificada de la demanda con su correspondiente auto de admisión y la orden de comparecencia a los demandados, hecha por ante la Oficina del Registro Público correspondiente antes de expirar el referido lapso, según lo dispuesto en el artículo 1.968 del Código Civil.

      En ese sentido agregó que tal y como lo expone en su libelo la parte actora, fue en fecha 28 de Junio de 1993 que el ciudadano A.F.M. vendió a sus hermanos las acciones y las cuotas de participación en las sociedades mercantiles que allí se indican, y que todas estas operaciones se realizaron el mismo día por lo que, entonces, la acción de simulación intentada por la demandante de autos se encuentra evidentemente prescrita porque desde la fecha en que se realizaron esas operaciones y hasta el 16 de octubre de 2003 en que fue admitida la demanda, transcurrió un plazo mayor a los diez (10) años concedidos por la ley para interponer válidamente dicha acción.

      Con el objeto de resolver acerca del asunto examinado, quien decide considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

      En primer lugar, cabe destacar que es el artículo 1.281 del Código Civil el que establece el tiempo útil para interponer la demanda por simulación, cuando afirma que los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor, y que el lapso para intentar esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

      A lo que cabe preguntarse, en segundo término, si dicho plazo es de prescripción o de caducidad ya que la norma no lo plantea en forma expresa y al respecto vale destacar que, si bien la caducidad de la pretensión y la prescripción extintiva tienen elementos en común, como son el transcurso del tiempo y la inactividad del sujeto interesado, ambas figuras poseen características propias que las diferencian la una de la otra. En efecto, podemos observar que la caducidad representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación; es decir, que lo que existe es un obstáculo para entrar a conocer y dilucidar la pretensión formulada, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, por lo que de allí deviene que la caducidad es un juicio de admisibilidad de la pretensión, y es por lo que podría, incluso, ser declarada in limine litis. Por el contrario la prescripción extintiva es una forma de extinción de las obligaciones, tanto personales como reales, y la misma incumbe al poder de exigencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a su facultad; o sea, que toca a la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación que se ve afectada por el discurrir del tiempo sin que se exija su reclamo. En consecuencia, en el caso de la prescripción lo que se analiza es la procedencia del interés sustancial, motivo por el que no puede declararse in limine litis, ya que tal declaración entrañaría un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situación sólo podría verificarse en la sentencia definitiva.

      Esto nos permite concluir que tanto la caducidad de la acción como su prescripción afectan la posibilidad jurídica de exigir la pretensión; pero lo hacen en momentos distintos, ya que la primera se refiere a un análisis de admisibilidad de la pretensión, mientras que la segunda está dirigida a su procedencia.

      Además, pueden indicarse como diferencias el que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo ya que la ley impide su declaratoria de oficio por el juez (artículo 1.956 del Código Civil); mientras que la caducidad sí puede serlo y en cualquier estado y grado de la causa, pues opera ipso iure. También, que la caducidad no es disponible ni puede ser convenida por las partes; mientras que la prescripción es irrenunciable mientras no se haya adquirido, ya que una vez adquirida sí procede, según lo disponen los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil que respectivamente indican: “No se puede renunciar a la prescripción, sino después de adquirida” y “La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.”

      De igual manera, tenemos que el lapso de caducidad ocurre fatalmente sin que exista la posibilidad de interrumpirlo; mientras que la prescripción es capaz de interrumpirse con los medios establecidos tanto en el Código Civil como en otras leyes especiales, según el caso. Por último, cabe destacar el hecho de que la caducidad opera frente a todos los titulares de la pretensión; a diferencia de la prescripción, en que existen casos en los que no procede como ocurre por ejemplo entre cónyuges, o entre el heredero y la herencia, entre otros supuestos.

      Ahora bien existen casos en que el legislador no estableció expresamente si el lapso para intentar la acción es de caducidad o es de prescripción, como ocurre en el artículo 1.281 del Código Civil, y debemos utilizar entonces el criterio sostenido por nuestro m.T. para dilucidar el punto. Sobre este particular la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 232 de fecha 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-000961, en que cita los fallos del 16 de julio de 1965; 7 de diciembre de 1967 y 23 de julio de 1987, ha establecido lo siguiente:

      (...) Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público (...)

      .

      La citada jurisprudencia establece como criterio para determinar si un plazo extintivo es de caducidad o de prescripción atendiendo, en primer lugar, a la calificación que hace el legislador en la manera de expresar la norma; distinguiendo aquellos casos en los cuales los lapsos están considerados como tal o que estén incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiera específicamente a la prescripción o a la caducidad. Y en caso que no ser posible verificar esa calificación expresa, debe examinarse si el legislador quiso expresar su voluntad de otra manera, como podría ser planteando la posibilidad de que el interesado interrumpa el plazo de algún modo, lo que según las diferenciaciones antes estudiadas darían como resultado la presencia de un lapso de prescripción, o el inicio del plazo para el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para reclamar la obligación ante el órgano jurisdiccional a través de la pretensión. Otro aspecto que la jurisprudencia examinada estima importante para distinguir entre una y otra es el interés protegido, pues si éste involucra situaciones de orden público, dicho plazo sería, evidentemente, de caducidad.

      En el caso que nos ocupa por el artículo 1.281 del Código Civil se refiere a la posibilidad que tienen los acreedores para pedir la declaratoria de simulación de algún acto o actos ejecutados por el deudor, en un plazo de cinco años “contados a partir desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado”, observándose que dicho lapso es de prescripción según el criterio jurisprudencial ya comentado porque a pesar de no haber una calificación expresa por parte del legislador en ese sentido, el inicio del plazo para intentar el reclamo depende del momento en que los interesados tuvieren noticia del acto simulado; y, además, porque el interés protegido es de orden privado, circunstancias estas que lo apartan de ser considerado como un lapso de caducidad.

      Ahora bien, a los fines de comprobar la procedencia o no de la prescripción alegada en el caso bajo examen, quien decide observa que la parte actora alegó en su libelo que el 18 de febrero de 2000 contrajo matrimonio con el finado A.F.M. y que fue a consecuencia de su nuevo estado civil cuando se impuso “…de un acontecimiento sumamente perjudicial a su condición de comunera…” de su esposo; expresión conque se refiere a las ventas de acciones y de cuotas de participación en sociedades mercantiles que éste había efectuado en el año 1993 y cuya simulación pide sea declarada por este Tribunal. Por ello, de un simple cálculo aritmético se evidencia que entre el 18 de febrero de 2000, que es la fecha alegada por la accionante como el momento en que conoció la existencia de los actos jurídicos cuya declaratoria de simulación solicita y el 16 de octubre de 2003, día en que su demanda fue admitida por este Tribunal, solo transcurrieron tres (3) años, siete (7) meses y veintiocho (28) días, tiempo inferior a los cinco (5) años señalados por el artículo 1.281 del Código Civil como transcurso necesario para que opere la prescripción de la acción por simulación. En consecuencia, debe ser declarada la improcedencia de dicho alegato de los codemandados. Así se decide.

   4. Respecto de la defensa de falta de consignación de los instrumentos fundamentales de la acción.

      Con relación a este punto es necesario clarificar lo que debe entenderse por instrumento fundamental de la acción. Y en ese sentido se entiende que un documento, para ser considerado como fundamental para la acción debe estar ligado a los hechos constitutivos de la pretensión; es decir, a aquellos supuestos sin los cuales la acción no nace o no existe. Tal sería por ejemplo, el contrato registrado de hipoteca, para el juicio de ejecución de dicha garantía, por cuanto si no se acompaña junto con el libelo no puede acreditarse la existencia de tal negocio ni mucho menos tramitar los efectos procesales que se derivan de la admisión de la demanda en este tipo de casos. En la práctica puede haber, y de hecho los hay, muchos otros instrumentos que se refieren a hechos que ameriten ser demostrados por el actor y, sin embargo, no son fundamentales o constitutivos de la demanda, de tal manera que pueden presentarse en oportunidades posteriores. La nota esencial, como afirma Calvo Baca, es que del instrumento derive inmediatamente el derecho deducido (CALVO BACA, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo III, p. 610 y siguientes).

      A mayor abundamiento, enseña el tratadista patrio Henríquez La Roche que:

      En el caso de los instrumentos públicos hay mayor amplitud procesal para promoverlos en razón de la gran fuerza probatoria que tienen, por su autenticidad y certeza del contenido (autenticidad quiere decir autor cierto) (…) La Ley da tanta importancia a la verdad que permite la consignación retrasada de instrumentos fundamentales (públicos o privados) no conocidos (Art. 434) y la promoción tardía de posiciones juradas sobre éstos (Art. 419). Incluso, si el instrumento ignoto es decisivo, procederá la invalidación del juicio y de la sentencia dada (ord. 4, Art.328).

      (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo III, pp.329 y 330)

      En el caso bajo examen observa quien decide que los instrumentos que la demandante consignó en la oportunidad de promoción probatoria y no junto con la demanda, son copia certificada de instrumentos públicos (Notariados), los cuales conforme a la doctrina citada gozan de mayor amplitud procesal para su ofrecimiento, por lo que la defensa invocada respecto de tales documentos debe ser declarada improcedente y así se decide.

      Ahora bien, no obstante lo anterior este Juzgador considera de capital importancia dilucidar ahora un punto específico relacionado con la denuncia de falta de consignación de instrumento fundamental dada su inextricable relación con la cualidad o legitimidad para intentar la acción. En tal sentido adhiere al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo del 18 de mayo de 2001 (Caso M.P.) en el que se estableció que la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el Juez puede constatar de oficio tal situación ya que el aparato jurisdiccional tiene como fundamento el derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente. Por tales motivos considera quien decide que el referido alegato de falta de cualidad activa hecho valer por la representación de los codemandados al negar todos los hechos de la demanda y cuando expresó que “…los instrumentos que dice la accionante contienen las ventas cuya nulidad pretende, están dirigidos a probar la cualidad e interés de las partes para el debate judicial aquí planteado…” y que “…entre los requisitos de la pretensión procesal (…) está que ella tenga causa, es decir, que exista un (…) interés procesal legítimo y directo en el que la plantea…” debe ser decidido con carácter de punto previo y de especial pronunciamiento.

      Así conviene precisar junto con el tratadista patrio R.Á.B. la equivalencia existente entre las nociones de cualidad y legitimación. En efecto, sostiene el autor:

      La doctrina identifica los términos cualidad y legitimación, con lo cual se quiere decir que en juicio es necesario que el derecho deducido pertenezca a quien lo hace valer y contra quien se hace valer. Estos presupuestos constituyen el fundamento del apotegma de la identidad lógica entre el demandante concreto y la persona a quien la Ley concede la acción, y el demandado concreto y la persona contra quien la Ley concede la acción. Se trata de la cualidad para obrar y de la cualidad para contradecir, también llamada legitimatio ad causam, que supone la existencia de un interés jurídicamente protegido. Por eso decimos que la legitimación se refiere a la titularidad y cualidad dentro del proceso

      (Rafael Á.B.. De la propiedad horizontal. 2ª edición ampliada y corregida. pp.211 y 212)

      Por otra parte, y si bien el principio dispositivo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho que no hayan sido alegados ni probados por las partes; considera quien aquí decide que la denuncia de falta de cualidad e interés comporta una inadmisibilidad de la acción que hace posible y necesario para el juzgador que se declare si esta procede o no, antes de entrar a conocer de la procedencia o no de la pretensión demandada, tal como lo interpreta el ya referido fallo de Casación:

      …Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación (…)

      (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia del 18 de Mayo de 2001. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso R.E.M.P.. Exp. 00-2055).

      Ahora bien, examinadas las actuaciones del caso advierte este Juzgador que la parte actora alegó en su libelo que las ventas cuya simulación pide sea declarada por este Tribunal fueron celebradas el 28 de junio de 1993; que para esa fecha el ciudadano A.F.M. era su concubino y que las negociaciones impugnadas perjudican sus derechos como comunera de los bienes existentes en la referida unión estable.

      En atención al tema del concubinato la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente:

      En la actualidad, es necesario una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en el caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstruido, computando para determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio

      Lo anterior ha sido ratificado mediante sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de marzo de 2006, N° RC-00176, donde se señaló que:

      La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de la demanda: la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumulados en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podían las partes solicitar la partición de esa comunidad de los contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción….

      De lo anterior se colige, que para demandar la simulación de unos actos jurídicos que supuestamente lesionan los derechos de la actora quien alega ser concubina, la demandante debió acompañar copia certificada de la sentencia que declare la existencia de la comunidad concubinaria y ello es lo que servirá de fundamento a los fines de intentar dicha simulación. En este sentido es evidente que tal declaración de unión concubinaria debe ser tramitada a través del juicio ordinario de acción mero declarativa, por lo que considera este Tribunal que para que uno de los concubinos pueda reclamar los efectos patrimoniales derivados de una unión concubinaria; es decir, para poder reclamar derechos sobre los bienes habidos dentro de esa unión, es necesario que la misma sea previamente declarada por un órgano jurisdiccional conforme a la Ley y como resultado de un procedimiento ordinario declarativo o mero declarativo. O sea que previamente exista una sentencia definitivamente firme que reconozca la existencia de la unión concubinaria como tal, y el lapso de su duración, y una vez establecidos tales extremos, se proceda a accionar a través del procedimiento de simulación a fin de poder comprobar la cualidad activa de quien reclama en juicio derechos patrimoniales sobre presuntos bienes de la alegada comunidad concubinaria.

      Así las cosas, se infiere de lo antes dicho que la declaratoria existencia de unión estable o de concubinato, que es una acción referida al estado de las personas, debe ser tramitada por un procedimiento exclusivo para ello; por lo que mal puede solicitarse que dicha declaración sea emitida en el curso del ejercicio de otra acción de naturaleza distinta que, como en el caso de simulación que nos ocupa es de contenido eminentemente patrimonial, ya que nuestro m.T.d.J. ha sido claro al señalar que una acción debe intentarse previa a la otra.

      En tal sentido advierte quien decide que no consta en autos ningún elemento de prueba suficiente para acreditar el estatus de concubina alegado por la demandante, conforme a las exigencias que en esa materia ha establecido nuestra Casación. En consecuencia, se observa que la parte demandante interpuso dos pretensiones de distinta naturaleza una de la otra, sin especificar si debían ser decididas una como subsidiaria de la otra; acciones que en todo caso deben ser tramitadas mediante procedimientos diferentes, donde la declaración de mera certeza acerca del estado de concubinato debe ser previa a la declaratoria o no de simulación de actos que perjudiquen los derechos en la consecuencial comunidad de bienes, porque aquélla sirve de titulo o fundamento para ésta última. Así se declara.

      Por todos los razonamientos anteriormente expuestos concluye quien decide que es totalmente contraria a derecho la pretensión de la accionante al procurar que se produzca la declaratoria de simulación de actos jurídicos que supuestamente afectan derechos en una comunidad concubinaria de bienes, sin consignar el instrumento fundamental de su acción que no es otro que sentencia definitivamente firme que declaró la existencia de dicha comunidad concubinaria; en razón de que la parte actora acumuló dos pretensiones incompatibles dada su distinta naturaleza, las cuales deben ser tramitadas y sustanciadas mediante procedimientos diferentes y uno previo al otro. Por ello, resulta forzoso para este Tribunal declarar la inadmisibilidad de la demanda con fundamento en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.