Decisión nº PJ0142008000090 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 18 de Junio de 2008

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2008-000173

DEMANDANTE: M.J.G.D.C.

DEMANDADA: CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS, C.A

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA N°: PJ0142008000090

En fecha 08 de mayo de 2008 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2008-000173 con motivo de las apelaciones interpuestas por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales, incoada por la ciudadana M.J.G.D.C., titular de la cédula de identidad No. V- 2.819.643, representada judicialmente por la Abogada M.C.H., inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 74.834, contra la empresa CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 04 de septiembre de 2001, bajo el No. 43, tomo 71-A, modificada posteriormente, en fecha el 15 de marzo de 2006, bajo el No. 19, tomo 19-A, representada judicialmente por los abogados DALAY P.C.B., I.V., J.G., W.F. y R.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 76.699, 9.394, 67.331, 99.604 y 85.897, respectivamente.

En fecha 15 de mayo de 2008, este Juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo segundo (12°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., teniendo lugar la misma el 04 de junio de 2008, a la hora indicada y diferido el dispositivo oral del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto expreso, para el quinto (5°) día hábil siguiente a las 11:30 a.m.

Declarados parcialmente con lugar ambos recursos, de conformidad con el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia:

Parte actora:

1. Que la Juez a-quo en las consideraciones para decidir dejo establecido en los numerales 4 y 6 de la sentencia recurrida que la parte actora no demostró los excesos legales referidos a las alícuotas de bono vacacional sobre los 15 días y utilidades con fundamento a 30 días para conformar el salario integral; razón por la cual aplica al salario integral los mínimos legales señalados en la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de que al folio 75 de la contestación de la demanda consta que la parte demandada reconoció la existencia de la Convención Colectiva del Trabajo que se aplica a los trabajadores de la empresa.

2. Que la Juez a-quo desacató la doctrina reiterada y pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la sentencia No. 535, de fecha 19 de septiembre de 2003, donde establece que cuando un contrato colectivo se celebra éste forma parte del contrato de trabajo, que una vez que es aprobado y depositado en la Inspectoría del Trabajo surte todos sus efectos jurídicos, es decir, es derecho, y por serlo no es objeto de prueba, que de conformidad con la presunción iuris et de iure que establecido en el Código Civil el derecho se presume y la parte no tiene la carga de probarlo, y cuando se alega, el Juez esta obligado a aplicarlo; en este sentido, consigna copias certificadas de convenciones colectivas celebradas ente el Sindicato de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A y la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A., de fechas 21/07/2000, 07/08/2003 y 31/08/2005, así mismo consigno copia simple de sentencia de fecha 18/09/2003, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que sea tomado en cuenta para el calculo de los derechos laborales reclamados.

3. Que en la parte dispositiva de la sentencia, específicamente en el concepto de antigüedad, no se aplicó al segundo año de servicio los dos días adicionales por cada año de antigüedad prestado, que dispone la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicito sea acreditado el mismo.

4. Solicita que sea declarado con lugar el recurso en los términos expuestos.

   Parte demandada:

1. Que en la contestación de la demanda negó la existencia de la relación con fundamento a la existencia del contrato por cuenta de participación que es lo que se asemejaba a la relación que compartieron las partes, a través de un reparto de ganancias y perdidas; no obstante, se considero que existía una relación de carácter laboral, a pesar de que la actora para el tiempo que prestó servicio percibió pagos por encima de los salarios mínimos establecidos; así como también indico la Juzgadora a-quo que le creo convicción el memorando dirigido al personal que señalaba que no se podía consumir alimentos en los cubículos del Spa, considerando por ello que la accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, sin aplicar el test de la laboralidad que en definitiva determinaría la existencia o no del vinculo de naturaleza laboral, en este sentido solicita sea aplicado.

2. Que la Juzgadora de Primera Instancia estableció que la actora ingreso el 19 de abril de año 1997, a pesar de que de actas no existe prueba alguna que logre demostrar el tiempo de servicio alegado en el libelo, siendo que ambas partes promovieron los recibos a partir del año 2001, aunado a que el Spa inicio sus actividades el mismo año; que dado que se rechazo el tiempo de servicio alegado en la contestación, le correspondía a la actora probarlo, y por cuanto de las pruebas aportadas por ambas partes no emerge el derecho alegado, no debió el Juzgado a-quo condenar a la demandada por todo el tiempo de servicio alegado.

3. Que en la sentencia recurrida se consumó el vicio de falta de motivación dado que en el punto noveno de las consideraciones para decidir se motiva únicamente sobre el concepto de utilidades fraccionadas; no obstante, en la dispositiva se condena a la demandada por todas las utilidades desde el año 1997, sin establecer la razón por la cual se condena a cancelar dicho concepto desde el año 1997.

4. Que la Juzgadora de Primera Instancia señala que la empresa en la contestación de la demandada, argumentó que se comprometía a asumir el pago de los honorarios profesionales del experto, no siendo éste un elemento que fuese debatido en juicio.

5. Solicita que de acuerdo a los términos expuestos, sea declarado con lugar el recurso de apelación.

   Alegatos y defensas:

   Libelo de la demanda y subsanación:

   Alega la accionante que presto servicios laborales para la demandada desde el 19 de abril de 1997, hasta el 20 de febrero de 2005, fecha en la que fue despedida injustificadamente por la ciudadana B.S. jefe de personal de la empresa accionada, sin haber dado el preaviso de Ley; que desempeñaba el cargo de terapeuta en un horario comprendido de martes a viernes de 03:00 a.m a 08:00 p.m; los sábados de 09:00 a.m a 08:00 p.m y los domingos de 09:00 a.m a 04:30 p.m; percibiendo como último salario diario promedio la suma de Bs. 42.234,74.

   Que mantuvo con la empresa un tiempo de servicio de siete (7) años, diez (10) meses y un (1) día.

   Que la empresa demandada le adeuda las prestaciones sociales, utilidades vencidas y fraccionadas y vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado.

   Demanda el pago de los conceptos de vacaciones y utilidades, de conformidad con la convención colectiva, en los siguientes términos:

   Período Disfrute Pago

   1998-1999 15 7

   2000-2004 15 30

   09-10-2004 18 47

   2004-2005 20 12

   Utilidades:

   (1998) 30 días, (1999) 30 días, (2000 al 2002) 40 días y (2003-2004) 45 días.

   En las utilidades fraccionadas del año 1997.

   • 30 días /12 x8 meses = 20 días.

   Que las utilidades fraccionadas del año 2005.

   • 65 días / 12 x 2 meses = 11 días

   Reclama los siguientes conceptos y cantidades:

   Concepto Monto Bs.

   Antigüedad art. 108 L.O.T. 13.631.384,51

   Antigüedad Parágrafo Primero literal C 515.029,19

   Indemnización por despido 7.725.437,86

   Preaviso Sustitutivo 3.090.175,14

   Vacaciones 7.717.860,00

   Vacaciones fraccionadas 2005 970.800,00

   Bono Vacacional 2.956.431,80

   Bono vacacional Fraccionado 2005 506.816,88

   Utilidades fraccionadas 1997 241.714,20

   Utilidades 6.038.383,47

   Utilidades fraccionadas 2005 533.940,00

   Total 43.927.973,10

   Adicionalmente, reclama el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación monetaria sobre los montos adeudados.

   Contestación de la demanda: (folios 66 al 93)

   En su contestación, la demandada señala que dentro de sus instalaciones creó un área destinada al embellecimiento, saneamiento y relajación de los usuarios que desearan hacer uso del sauna, equipos y masajes; que para ello contrato los servicios de un grupo de especialistas a los fines de la explotación del negocio bajo una figura mercantil en la que cada uno de ellos compartiría el 50% de la facturación y los gastos que se generarían con ocasión del servicio, lo cual se materializo en el año 2001.

   Que la actora reclama conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional domingos y días feriados, los cuales no fueron cancelados por cuanto la relación que unió a las partes no fue de índole laboral, y que es ahora cuando se reclaman los conceptos que nunca fueron solicitados ante la empresa.

   Señala que lo cierto es que la demandante prestó servicios para la empresa como terapeuta desde el mes de julio de 2001 hasta el mes de enero de 2005, a través del régimen de cuentas de participación en el que la terapeuta recibía el 50 % de todos los servicios que efectuaba y el 50% de los productos que utilizaba para la prestación del servicio; que la intención de las partes fue celebrar un contrato en el que ambas devengaran cantidades exactas de los ingresos percibidos e igualmente aportaran cantidades iguales de los egresos necesarios para realizar el servicio, creando una especie de sociedad de beneficios y riesgos asumidos por ambas partes.

   Invoca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de julio de 2004, caso: M.E.C. de Rodríguez vs. Seguros La Seguridad, C.A.; que para determinar si una relación es de índole laboral o no, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que es procedente desentrañar la relación que unió a las partes, a los fines de desvirtuar la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sostiene que la remuneración percibida por la actora estuvo siempre por encima de los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional; que correspondía al 50 % de los servicios que efectuaba la misma en el Spa; que para la prestación del servicio la demandante establecía el tiempo que requería para ello dado que no estaba obligada a cumplir horario; que en ningún momento a la demandada se le impartía ordenes de cómo efectuar los tratamientos ni se tenía injerencia alguna en cómo efectuar las labores; que no existió ningún tipo de control disciplinario por parte de la empresa; que los riesgos eran compartidos ya que si los clientes no acudían al Spa la terapeuta no prestaba servicio y no cobraba ni recibía contraprestación alguna; que los equipos utilizados eran propiedad de la actora y que los implementos que necesitaba eran bajo su costo y responsabilidad, no teniendo el Centro Termal Las Trincheras injerencia alguno sobre ello; que no existía subordinación ya que la actora era independiente en la forma y manera en como desempeñaba su actividad; que los clientes podían ser aportados por la propia demandante, que los podía atender de manera electiva sin que la empresa interviniera de manera alguna en ello, con lo que se desvincula de la actividad el elemento ajenidad.

   Niega, rechaza y contradice cada uno de los hechos narrados en el libelo de la demanda, así como las pretensiones de la actora entre los cuales destacan:

    Que la actora haya iniciado la prestación de servicio el 19 de abril de 1997.

    Que hubiese cumplido el horario comprendido entre martes y viernes desde 3:00 p.m., a 8:00 p.m., y 9:00 a.m., a 8:00 p.m., los sábados y domingos 9:00 a.m, a 4:30 p.m.

    Que haya devengado como ultimo salario básico diario promedio la suma de Bs. 42.234,74.

    Que hubiese prestado servicio hasta el 20 de febrero de 2005, por haber sido despedida injustificadamente por la ciudadana B.S. en su condición de jefe de personal de la empresa, sin haber dado supuestamente ningún tipo de preaviso.

    Que haya existido una relación ininterrumpida de 7 años, 10 meses y 1 día.

    Que la demandada adeude a la actora la cantidad de Bs. 43.927.973,10, por los conceptos señalados en el libelo y el salario aplicado a cada uno de ellos.

   A todo evento, en forma subsidiaria, en el supuesto de que se desestimaran las defensas de fondo explanadas referidas a la no existencia de la relación laboral, negó cada uno de los conceptos y montos reclamados por la actora de autos.

   Alega además que la actora disfruto vacaciones puesto que incluso salió del país.

   Hechos admitidos

   Dadas las alegaciones y defensas de las partes, se tienen como hechos admitidos y por lo tanto relevado de prueba la prestación de servicio por parte de la actora desde el mes de junio de 2001, desempeñando el cargo de terapeuta.

   Surgen como hechos controvertidos y por lo tanto, objeto del debate probatorio:

1. La prestación del servicio desde 19 de abril de 1997 hasta junio de 2001.

2. La naturaleza del servicio personal prestado por la actora desde junio de 2001 así como la fecha de terminación.

3. El despido como causa de la terminación de la relación existente entre las partes.

   Distribución de la carga probatoria

   Dadas las alegaciones y defensas de las partes la carga probatoria se distribuye de la siguiente manera:

   Corresponde a la parte actora probar la prestación del servició en el periodo comprendido desde el 19 de abril de 1997 a junio del 2001.

   Corresponde a la demandada desvirtuar el carácter laboral de la prestación de servicio desde junio de 2001 así como la fecha de finalización. Y así se establece.

   II

   Pruebas aportadas por las partes:

   Parte actora:

   Documentales 1era pieza separada folios 02 al 165:

   • Folio 2, originales de anotaciones manuscritas.

   Dicha prueba fue impugnada en la audiencia de juicio por la contraparte con fundamento a que la misma no tiene ni sello ni firma de la empresa; por su parte, la actora insiste en el valor probatorio de las mismas.

   Este Juzgado evidencia que se trata de anotaciones efectuadas en forma manuscrita de los cuales en modo alguno se evidencia su procedencia; por tanto, se desechan.

   • Folios 03 y 04, originales de recibos de pago con membrete de Centro Termal Las Trincheras C.A identificados con los No. 4395, 4398, 4712, 02692 y 05623 y fechas 20/04/2000, 21/04/2000, 23/04/2000, 17/07/2001 y 10/11/2001, en su orden.

   Dicha prueba fue impugnada en la audiencia de juicio por la contraparte con fundamento a que la misma no tiene firma de la empresa ni de la demandante; por su parte, la actora insiste en el valor probatorio.

   Este juzgado observa que se trata de documentos que no están suscritas por la demandada ni por la demandante; por lo tanto, se desechan. Y así se declara.

   • Folios 05 al 140, copias al carbón de voucher de cheque emitidos por el Centro Termal Trincheras a favor de la actora.

   En la audiencia de juicio la contraparte impugna las que rielan a los folios 12, 35, 139 y 140 con fundamento a que las mismas no están firmadas por la empresa ni por la actora; por su parte, la actora insiste en el valor probatorio.

   Este juzgado no le otorga valor probatorio a las que fueron impugnadas por la contraparte, en virtud que no poseen firman ni de la empresa ni de la demandante; por otra parte, las que no fueron impugnados se aprecian con pleno valor.

   Se trata de documentos con fechas a partir del 26 de junio de año 2001 a favor de la actora, por concepto del 50% en “Cuotas de Participación” correspondientes a los períodos que allí se indican. Y así se declara.

   • Folios 141 al 148, copia fotostática de libreta, de Corp Banca, titular M.G..

   A pesar que dichos documentos no fueron impugnados en la audiencia de juicio por la contraparte, este Juzgado no le otorga valor probatorio, puesto que se trata de una cuenta bancaria a nombre de la actora que no aporta elementos de convicción pertinentes para la resolución de la litis.

   • Folio 149, copia fotostática de memorando de fecha 14 de marzo de 2002, dirigido a las “Terapeutas SPA” de la Gerente de Recursos Humanos Sra. M.V., con membrete del Centro Termal Las Trincheras.

   Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, por tanto, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se desprende que el Centro Termal Las Trincheras informa a las terapeutas, que esta realizando la tramitación de los certificados de salud para todo el personal, por lo que se requería remitir al departamento de personal una foto tamaño carnet vigente y fotocopia de la cédula de identidad, con fecha limite martes 19 de marzo del 2002.

   • Folio 150 marcado B, copia fotostática de constancia “A Quien Puede Interesar” de fecha 13 de julio de 2004, con membrete del Centro Termal Trincheras, C.A a favor de la actora suscrita por el Lic. M.P. Menda Gerente General.

   Se trata de una constancia suscrita por el Lic. M.P. Menda Gerente General de fecha 14 de julio de 2004, a favor de la actora, donde se deja constancia que la ciudadana M.G. prestaba sus servicios como terapeuta devengando como cuenta de participación la cantidad de un millón noventa y cinco mil bolívares mensuales aproximadamente; que no fue impugnada en la audiencia de juicio por la contraparte.

   Este Juzgado no le otorga valor probatorio, puesto que la prestación del servicio en el año 2004, no resulta un hecho controvertido en la presente causa.

   • Folio 151 marcado “A”, copia fotostática de memorando con membrete de Trincheras SPA dirigido a “Todo el Personal del SPA” de fecha 21 de julio de 2001 suscrita por el ciudadano J.A.G.d.M. y Seguridad.

   Se trata de memorando suscrito en fecha 21 de julio de 2001 por el Gerente de Mantenimiento y Seguridad ciudadano J.A.d.T.S. dirigido a todo el personal, en el que se le informó que estaba prohibido consumir alimentos en los cubículos del Spa, que a pesar que dicha prueba no fue impugnado en la audiencia de juicio por la contraparte.

   Este Juzgado no le otorga valor probatorio, puesto que se trata de un memorando que no va dirigido directamente a la actora, que no aporta elementos de convicción pertinentes para la resolución de la litis.

   • Folios 152 al 158, marcado “D”, originales de tickets “Decreto Ley de Comedores” con membrete del Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   Se trata de documentales contentivos de ticket para el uso del comedor del Centro Termal Las Trincheras a favor de la actora a partir del 31 de mayo de 2002; que a pesar que dicha documento no fue impugnado en la audiencia de juicio por la contraparte; este Juzgado no le otorga valor probatorio, por cuanto se trata de documentos apócrifos, sin firma ninguna; por lo tanto se desechan del proceso.

   • Folios 159 al 165, originales de recibo de solicitud de servicio con membrete de Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   Dicha prueba fue impugnada en la audiencia de juicio por la contraparte con fundamento a que la misma no tiene firma de la empresa ni de la demandante; por su parte, la actora insiste en el valor probatorio.

   Este juzgado observa que se trata de documentos que no están suscritos por la demandada ni por la demandante; por lo tanto, se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba. Y así se declara.

   • Cuaderno separado, prenda de vestir (uniforme).

   A pesar de que la contraparte no efectuó observaciones a dicha prueba en la audiencia de juicio.

   Este Juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta elemento de convicción pertinente que coadyuve a resolver sobre los puntos controvertidos en el presente asunto; por lo tanto se desecha.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos T.G., A.M.O. y M.G.G., titulares de las cedulas de identidad Nos. 11.751.807, 7.017.087 y 12.754.945, compareciendo a la audiencia solo:

   T.G., este Juzgado desecha su declaración puesto que en la audiencia de juicio indico que trabajó para la empresa en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 12: 00 m y de 2: 00 p.m. hasta las 3: 00 p.m; siendo que la actora prestó sus servicios de 3:00 p.m. a 8: 00 p.m; era imposible que tuviese conocimiento de los hechos alegados por la actora en el libelo. Y así se decide.

   Parte demandada - 2da. pieza separada folios 2 al 337:

   El merito favorable de los autos:

   Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

   Principio de la Comunidad de la Prueba

   De improcedente valoración por cuanto el principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, rige todo el sistema probatorio venezolano y el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Así se declara

   • Folios 02 al 242, marcados del 1 al 125, originales de comprobantes de egreso con su correspondiente relación de “Cuentas de Participación”, con sello húmedo del Centro Termal Las Trincheras, C.A., de los años 2001 al 2004.

   Por cuanto dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que la ciudadana M.G. prestaba servicio para la accionada algunas semanas de martes a domingos y otras de lunes a domingos, que recibió por parte de la empresa Centro Termal Trincheras el pago del 50 % de los servicios que prestaba como terapeuta y que en fecha 01 de diciembre de año 2003 se fue de vacaciones quedando como suplente la ciudadana G.Á. (folio 55); así también se evidencia que cuando algún personal del Centro Termal Las Trincheras se encontraba de reposo era notificado a la empresa, y ésta procedía a dejar suplentes en sus cargo (folios 193 y 195). Y así se establece.

   • Folios 243 al 253, marcados del 126 al 136, copias al carbón de planillas de deposito de la entidad bancaria Corp Banca, C.A Banco Universal, a la cuenta No. 2063877207 de fechas 03/12/2004; 19/11/2004; 05/11/2004; 22/10/2004; 08/10/2004; 24/09/2004; 17/12/2004; 14/01/2005; 31/12/2004; 13/08/2004 y 26/08/2004, por diferentes montos.

   A pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, este Juzgado observa que se trata de depósitos efectuados en dicha cuenta por los ciudadanos M.P. y J.G., terceros ajenos al juicio, que no aporta elementos pertinentes para la resolución de la litis.

   • Folio 254, marcado 137, original de “Control Diario de Pago de Participaciones” , con membrete y sello húmedo de la empresa Centro Termal Las Trincheras C.A., en el periodo comprendido 11/12/2001 al 16/12/2001.

   Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, por tanto, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que se trata un “Control Diario de Pago Participaciones” emitido por el Centro Termal Las Trincheras C.A en el periodo comprendido Martes 11/12/2001 al Domingo 16/12/2001.

   Su valoración será proferida con la valoración de la prueba de informe que corre inserta a los folios 159 al 162.

   • Folios 255 al 259, marcados 138 al 142, originales de “Control Diario de Pago Participaciones” con sello húmedo de la empresa Centro Termal Las Trincheras C.A., referido a los periodos de 07/01/2004 al 13/01/2004; 30/12/2003 al 06/01/2004; 18/12/2003 al 22/12/2003; 11/12/2003 al 17/12/2003 y 04/12/2003 al 10/12/2003.

   Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, por tanto, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que se trata un “Control Diario de Pago Participaciones” emitido por el Centro Termal Las Trincheras C.A en los periodos comprendidos en las fechas 07/01/2004 al 13/01/2004; 30/12/2003 al 06/01/2004; 18/12/2003 al 22/12/2003; 11/12/2003 al 17/12/2003 y 04/12/2003 al 10/12/2003, en que no se observa el nombre de la actora.

   Su valoración será proferida con la valoración de la prueba de informe que corre inserta a los folios 159 al 162.

   • Folio 260, copia fotostática de comprobante de egreso a favor de la demandante, emitida por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   Por cuanto dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que en fecha 25 de febrero de 2005 finalizó el contrato verbal de cuenta de participación con la ciudadana M.G. y el Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   • Folios 261, 263, 265, 266, 268 y 271, marcados B, C, D, E, F y G, originales de comprobantes de egreso de fechas 26/07/2002, 28/03/2003, 12/06/2003, 11/07/2002, 15/08/2003 y 28/08/2003; emitidos a nombre de M.G., por compras de productos; folios 262, 254, 267, 269, 270 y 272, originales de facturas referidas a compra de productos.

   Por cuanto dichas pruebas no fueron objetos de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que la actora le fueron canceladas las facturas referidas a la compra de productos para el Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   • Folios 273 al 282, marcados J y K, copias fotostáticas de actuaciones efectuadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Carabobo y por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por los ciudadanos P.R.B. y M.I.C.d.B., del año 2005.

   A pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, este Juzgado observa que se trata de actuaciones efectuadas por ante los Juzgados Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por los ciudadanos P.R.B. y M.I.C.d.B. en el año 2005, referidas a demandas efectuadas contra la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A, por ciudadanos antes mencionados que no son parte en la presente causa; por ende, se desechan.

   • Folios 283 al 284, marcado L, original de memorando de fecha 29 de diciembre de 2003 remitido por la empresa CNA Seguros La Previsora referido a los intereses sobre fideicomiso de los trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A; folios 285 al 287, original de memorando dirigido al Centro Termal Las Trincheras, C.A por la empresa CNA de Seguros La Previsora de fecha 16/12/2004, referido a entrega de cheques correspondientes a los pagos de los intereses sobres antigüedad del año 2004.

   Se trata de contrato de fideicomiso que fuese celebrado por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A, y la empresa Seguros La Previsora, de cuyo contenido se desprende la existencia del contrato de fideicomiso, que en modo alguno aporta elementos pertinentes a la resolución de la litis.

   • Folios 288 al 294, marcados N, N2, N3, O, O2, O3 y O4, copias de facturas y estados de cuentas con sello húmedo del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, de fecha 17 de enero de 2005, con identificación de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   Se trata de recibos de pago y relación de facturas efectuadas por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A , en los que se refleja el cumplimiento del pago de las cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que a pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, nada aportan para la resolución de la litis.

   • Folios 295 al 337, marcados P, Q, R, S, T, V, W, X, Y, Z y Z1, copias al carbón de comprobantes de egresos, voucher de depósitos de pago al Banco Central de Ahorro y Préstamo y listado anexos de trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. de fechas 18/01/2005; 20/09/2004; 17/07/2002; y 07 /08/2003.

   Se trata documentos que evidencian que la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A cumple con las cotizaciones de la Ley de Política Habitacional, a pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, nada aporta para la resolución de la litis.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos G.P., F.P., C.B., G.Á., M.B. y E.M.d.H., compareciendo a la audiencia de juicio:

   C.B.:

   Su declaración se aprecia al no haber incurrido en contradicción; de la misma se desprende:

   • Que prestó sus servicios para la empresa Centro Termal Las Trincheras.

   • Que era cosmetóloga y la actora terapeuta.

   • Que no tenía conocimiento de que la actora hubiese sido despedida.

   • Que no están obligados a usar uniforme dentro de las instalaciones de la empresa.

   • Que no cumplen horario de trabajo dado que disponían de las horas en las que prestaban el servicio.

   • Que realizó una suplencia en el año 2003.

   • Que comenzó trabajar en el Spa los lunes cuando alguna cosmetóloga estaba cansada.

   • Que compraba el producto y la empresa le cancelaba el 50 % de los mismos.

   • Que comenzó a prestar sus servicios en agosto de 2004.

   E.m.d.H.:

   Su declaración se aprecia dado que no incurrió en contradicción en las repreguntas formuladas por la contraparte.

   De su declaración se desprende:

   • Que es terapeuta desde el año 2001 en el Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   • Que no cumplía horario Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   • Que no manejaba dinero puesto que los clientes le pagaban directamente a la empresa.

   • Que los clientes solicitaban el servicio en la recepción del Centro Termal Las Trincheras, C.A.

   • Que la empresa les depositaba el pago en una cuenta por los servicios que prestaban.

   G.Á.:

   Su declaración se aprecia dado que no incurrió en contradicción en las repreguntas efectuadas por la contraparte.

   De su declaración se desprende:

   • Que conoce a la actora.

   • Que era terapeuta.

   • Que trabajo desde diciembre de 2003

   • Que le realizó unas vacaciones a la ciudadana M.G. el período de diciembre de 2003 a enero de 2004.

   • Que percibía el 50% del servicio prestado y de los productos que utilizaba.

   • Que los clientes que atendían eran referidos por la Centro Termal Trincheras.

   M.B.:

   Su declaración se aprecia dado que no incurrió en contradicción en las repreguntas efectuadas por la contraparte.

   De su declaración se desprende:

   • Que conoce a la actora.

   • Que ingreso como terapeuta en el año 2003.

   • Que ganaba de Bs. 3.000.000,00 a Bs. 4.000.000,00 que dependía de los clientes que atendía.

   • Que los clientes solicitaban la terapia y si había cupo eran atendidos.

   • Que trabajo en el año 2003 por poco tiempo y luego regreso en el año 2006, que en estos momentos trabaja para la empresa.

   • Que cuanto ingreso a la empresa fue operada por una fibromatosis, por eso estaba de reposo.

   • Que el reposo lo exige la Clínica.

   • Que si estuvo de reposo medico y lo notifico a la empresa.

   Su declaración se aprecia dado que no incurrió en contradicción en las repreguntas efectuadas por la contraparte.

   Informes:

1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, adscrito al Ministerio del Trabajo, ubicada en la Ciudad de Valencia, a los fines de que informe:

   • Si la ciudadana M.G., C.I. N° 2.819.643. aparece o no asegurado por la empresa “Centro Termal Las Trincheras C.A.”, en los períodos 19 de Abril de 1997 al 20 de febrero de 2005

   • Que informe de manera cronológica acerca de la o las empresas que la hayan tenido asegurada como trabajadora y se anexe copia de la planilla del formulario 14-02.

   • Que informe a cuantos trabajadores asciende el número de afiliados de mi representado “Centro Termal Las Trincheras C.A.”

   A los folios 149 y 150 consta oficio No. 000738, de fecha 17 de diciembre de 2007 y cuenta individual obtenida de la pagina Web, remitido por el ciudadano J.M., Jefe de la Caja Regional del Centro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, en el que se informa que de acuerdo con la cuenta individual de la pagina Web del IVSS, la ciudadana M.G. aparece cesante con una fecha de egreso del 15/09/1986 en la empresa Tabla R.V. S.R.L.

   A pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio; este Juzgado no le otorga valor probatorio dado que la falta de inscripción de la actora por ante el Seguro Social, no resulta un hecho controvertido en la presente causa; por tanto se desecha dicha prueba.

2. A la entidad Central Entidad de Ahorro y Préstamo, ubicado en la avenida B.N. de la ciudad de Valencia, a los fines de que informe:

   • Si la ciudadana M.G., titular de la cédula de Identidad N° 2.819.643 aparece o no inscrita por la empresa “Centro Termal Las Trincheras C.A.” en el periodo desde el 19 de abril de 1997 al 20 de febrero de 2005

   • Que informe de manera cronológica acerca de la o las empresas que la hayan tenido inscrita como trabajadora.

   • Que informe a cuantos trabajadores asciende el número de afiliaciones del “Centro Termal Las Trincheras C.A.”

   No constan a los autos las resultas, por tanto, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

3. A la sociedad mercantil CNA de Seguros La Previsora, a la atención del ciudadano E.B., especialista de fideicomiso, o a quien haga sus veces, a la siguiente dirección: Avenida A.L., Torre la Previsora, piso 4, Sabana Grande, Caracas, (oficina ubicada en la Avenida B.N. edificio la Previsora PB, en la ciudad de Valencia), a los fines de que informe:

   • Si la ciudadana M.G., C.I. N° 2.819.643 aparece o no inscrita por la empresa “Centro Termal Las Trincheras C.A.”, en los períodos 19 de abril de 1997 al 20 de febrero de 2005

   • Que informe a cuantos trabajadores ascendía el número de trabajadores integrantes del fideicomiso aperturado por mí representado “Centro Termal Las Trincheras C.A.”, desde 1.999 hasta el 2.005.

   A los folios 178 y 179 consta oficio No. OF-093-08, de fecha 27 de marzo de 2008, remitido por la Consultora Jurídica M.L.P.C. CNA de Seguros La Previsora; en el que se informa que la ciudadana M.G. no fue incluida al momentos de la suscripción del contrato, que así mimo, se procedió a revisar si la mencionada ciudadana se encuentra en los registros del sistema en fecha posterior, corroborando que no se encontraba afiliada.

   A pesar de que dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio; este Juzgado no le otorga valor probatorio dado que la falta de inserción en el contrato de fideicomiso de la ciudadana actora; no aportan elementos de convicción pertinentes para la resolución de litis.

4. A la Dirección de Identificación y Extranjería (ONI DEX), adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, ubicado en la Avenida Baralt, Edificio sede, frente la Plaza Miranda, Caracas, Municipio Libertador, (Departamento de Migración) a los fines de que informe:

   • El movimiento migratorio de la ciudadana M.G., titular de la cédula de Identidad N° 2.819.643 desde abril del año 1.997 hasta marzo 2.005, ambos inclusive.

   A los folios 159 al 162 consta oficio No. 00111 de fecha 09 de enero de 2008 y hojas de datos certificados del registro migratorio, remitido por el abogado A.B.D.N.d.M.D.d.I. y Extranjería, adscrita al Ministerio de Interior y Justicia; en el que se informa las entradas y salidas del país de la ciudadana M.G..

   Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio; por tanto, este Juzgado no le otorga valor probatorio.

   De su contenido se evidencia que en fecha 03 /12/2003 la ciudadana M.G. salio del Aeropuerto de Maiquetía sin destino definido y entro al Aeropuerto de Maiquetía el 16/01/ 2004 desde S.C., lo que evidencia que la actora se encontraba fuera del país en el periodo anteriormente mencionado, hecho que se sustenta con las documentales que rielan a (los folios del 254 al 259 y a la cursante al folio 55 de la 2da pieza).

   Inspección Judicial:

   En los libros y soportes contables de la nomina llevada por la sociedad mercantil Centro Termal Las Trincheras, C.A. ubicada en la población de las Trincheras, carretera Vieja Valencia – Puerto Cabello Municipio Naguanagua Estado Carabobo.

   Este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto dado que la misma no fue evacuada dado el desistimiento de la parte promovente.

   En la audiencia de apelación la parte actora consigna copia certificada de los siguientes documentos: de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y el Sindicato Autónomos de Trabajadores de Hoteles, Bares, Restaurantes y Afines del Estado Carabobo y CTV, de fecha 21 de julio de 2000 al 21 de julio de 2003; folios 305 al 314; copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y la Coalición de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. de fecha 07 de julio de 2003 al 31 de agosto de 2005; folios 315 al 328 y la copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. de fecha 31 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2008; folios 329 al 343 agregadas a la pieza principal del expediente.

   En la audiencia de apelación la parte demandada reconoce que fueron suscritas por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A

   Siendo que las mismas tienen carácter normativo, es decir, constituyen derecho y no hechos sujetos a alegación y prueba, no es procedente su valoración.

   III

   Para decidir este Juzgado observa:

   En vista que constituye un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo entre la demandante y la empresa accionada durante el período19 de abril de 1997 hasta junio de 2001 y el carácter laboral de la prestación del servicio a partir de junio de 2001, este juzgado considera menester adminicular las probanzas ya analizadas para así determinar la procedencia de la existencia o no de la relación laboral, con el examen y valoración de los elementos de autos, a modo de evidenciar si se mantiene la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo o si la misma quedó desvirtuada.

   En este sentido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

   "Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral."

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 485 de fecha 4 de junio de 2004 ratificó el criterio establecido respecto a la interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando expresó que de conformidad con el artículo mencionado el trabajador debe demostrar la prestación de servicio personal -hecho constitutivo de la presunción de relación laboral- para que el Juzgador establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

   El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador está eximido de su prueba pues goza de la presunción de su existencia; por tanto la carga de la prueba en lo relativo a la inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, corresponde a la demandada al alegar estos hechos en su contestación.

   En el caso que nos ocupa, la empresa accionada trae un elemento nuevo al proceso como lo es que la relación habida entre las partes surante el periodo que reconoce, se configuro a través del contrato denominado cuenta de participación en donde las partes asumen beneficios y riesgos mutuos de conformidad con el artículo 359 del Código de Comercio; en consecuencia, le corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicios no se encontraban presentes los elementos de dependencia o subordinación. Para dilucidar ello, es necesario traer a colación la definición que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 67:

   El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

   .

   Dada la forma como la empresa dio contestación a la demanda, y del cúmulo del material probatorio constantes en autos, quedaron demostrados los siguientes hechos:

1. Que la ciudadana M.G. se desempeñó como terapeuta desde el 26 de junio de 2001 hasta el 20 de febrero de 2005.

2. Que atendía a clientes que le eran suministrados por la propia empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A.

3. Que el período de vacaciones de mes diciembre año 2003 a enero 2004, las disfruto y su vacante fue cubierta por la ciudadana G.Á..

4. Que recibía como pago por la prestación del servicio el 50% de lo cancelado por los clientes que atendía más el 50 % de los productos que usaba en la prestación del servicio.

5. Que los clientes que atendía le cancelaban directamente a la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. y luego la empresa le cancelaba a ella el 50 %.

6. Que la actora prestaba servicios de martes a domingos o de lunes a domingos de acuerdo a las necesidades requeridas por la empresa.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela, FENAPRODO ha señalado:

   (…)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Bajo esta perspectiva corresponde a este tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la prestación de servicios de terapeuta por parte de la ciudadana M.G. para los clientes que eran suministrados por la demandada Centro Termal Las Trincheras, C.A.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que la ciudadana M.G. prestaba sus servicios en una jornada de martes a domingos o de lunes a domingos; de acuerdo a la cantidad de pacientes que fuesen atendidos por la recepción Centro Termal Las Trincheras, C.A, lo que indica que la actora se encontraba subordinada y bajo relación de dependencia con respecto a la demandada.

3. Forma de efectuarse el pago: consta de los comprobantes de egreso a favor de la accionante y las documentales consignadas, que el pago era por el 50 % de los pacientes que atendía y el 50 % de los producto que utilizaba, este juzgado observa, que quedo demostrado que la ganancia era en proporción a los clientes que fuesen atendido por el Centro Termal Las Trincheras, C.A.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo era realizado en forma personal, con supervisión y vigilancia por parte de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A, dado que éste recibía al cliente y de acuerdo a la necesidad expresada por el mismo, determinaba quien lo atendía.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La actora señala en el libelo que los materiales con los cuales prestaba servicio eran compartidos entre la empresa y ella, que ésta le cancelaba como parte del salario el 50% de los mismos, lo cual es coherente con lo señalado por la parte demandada en la contestación de la demanda; por lo que este juzgado infiere que la empresa costeaba partes de los gastos para la prestación del servicio de la actora, que en modo alguno revelan independencia.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. La accionante es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de pacientes que atendía; pero estos eran suministrado por la empresa, y en caso de ausencia debía suplir la vacante.

   Este juzgado al aplicar el test de laboralidad en las actividades desplegadas por la actora evidencia que en la prestación del servicio concurren elementos demostrativos del contrato de trabajo, aunado al hecho de que la empresa no demostró la existencia del contrato de cuenta de participación en los términos consagrado en el artículo 364 del Código de Comercio, que establece que la existencia del mismo debe probarse por escrito constituyese su inexistencia en un elemento demostrativo de que la relación es carácter laboral. En consecuencia, surge sin lugar la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

   De acuerdo a las consideraciones expuestas, la relación jurídica que vinculó a las partes a partir de junio de 2001, es de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, en el caso bajo estudio se declara que la ciudadana M.G., desempeñó el cargo de terapeuta dentro de la de la empresa demandada desde el 26 de junio de 2001 para prestar sus servicios en el terapeuta y fue despedida injustificadamente el 20 de febrero de 2005, para un tiempo de duración del vínculo laboral de tres (3) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días, conteste con la naturaleza de la labor ejecutada, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo.

   Establecido del material probatorio que el tiempo que prestó servicio la actora fue de tres (3) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días; siendo uno de los puntos de apelación de la parte demandada que la actora no prestó servicio para ella desde el 19 de abril de 1997 sino desde julio de 2001, y dado que no existe elemento alguno que demuestre la prestación del servicio de la actora durante dicho período, es decir, que la actora no cumplió con su carga probatoria, la apelación de la parte demandada en este sentido surge con lugar. Y así se decide.

   De la aplicación de la Convección Colectiva

   Señala la parte actora que en los capítulos 4 y 6 de las consideraciones para decidir de la sentencia recurrida, quedó establecido que los excesos legales por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades reclamados en el libelo no quedaron demostrados, a pesar de que dichos beneficios se encuentran previstos en las convenciones colectivas del trabajo suscritas por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A y el sindicato de trabajadores, los cuales tienen carácter normativo, que por ello no requieren ser probados, y que el Juez las conoce y esta obligado a aplicarlas.

   Así tenemos, que en la audiencia de apelación la demandante consigna:

1. Copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y Sindicato Autónomos de Trabajadores de Hoteles, Bares, Restaurantes y Afines del Estado Carabobo y CTV, 21 de julio de 2000 al 21 de julio 2003; folios 305 al 314.

2. Copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y la Colisión de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. 07 de julio de 2003 al 31 de agosto de 2005; folios 315 al 328.

3. Copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. 31 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2008; folios 329 al 343.

   Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró en sentencia Nº 535/ 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

   Es este sentido, este Juzgado considera que demostrada como quedo que la relación que unió a las partes a partir de junio de 2001 es de índole laboral, le corresponde a la demandante los beneficios contenidos en las convenciones colectivas suscritas por la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A y el Sindicato de Trabajadores.

   Ahora bien, la demandante culmino la relación laboral el 20 de febrero de 2005, y en fecha 31 de agosto 2005 fue depositada por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio V.d.E.C. la Convención Colectiva de Trabajo cursante a los folios 329 al 343, fecha ésta en la cual la actora ya no prestaba servicios para la demandada; por consiguiente no le son aplicables los beneficios contenidos en ella; no obstante, las que rielan a los folios del 315 al 328 le son aplicables pues estaban vigente durante la prestación del servicio de la demandante.

   Así las cosas, las cláusulas N° 3 y 4 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y el Sindicato Autónomos de Trabajadores de Hoteles, Bares, Restaurantes y Afines del Estado Carabobo y CTV, 21 de julio de 2000 al 21 de julio de 2003, parte demandada en el presente procedimiento, establece:

   Vacaciones

   “Cláusula No. 3 La empresa conviene en conceder a sus trabajadores, quince (15) días hábiles de vacaciones con pago de (30) días de salario. “.

   Utilidades

   Cláusula No. 4 La empresa conviene en conceder a sus trabajadores, por concepto de utilidades legales anuales, la cantidad de cuarenta (40) días de salario, cuyo pago será efectuado el 01 de diciembre de cada año.

   Las cláusulas N° 3 y 4 Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Centro Termal Las Trincheras, C.A y la Colisión de Trabajadores de la empresa Centro Termal Las Trincheras, C.A. 07 de julio de 2003 al 31 de agosto de 2005; folios 315 al parte demandada en el presente procedimiento, establece:

   Vacaciones

   “Cláusula No. 3. La empresa se compromete a otorgar a los trabajadores a su servicio por concepto de vacaciones, quince (15) días de disfrute por cada año de servicio ininterrumpido, con pago de treinta (33) días a razón de salario normal para el año 2003 y treinta y cinco (35) a razón de salario normal para el año 2004. Adicionalmente la empresa cancelará los días feridos que concurran en el periodo de vacaciones, así como los días adicionales previstos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dentro del pago de los treinta y tres (33) días, o treinta y cinco (35) días según el caso, se encuentran comprendidos los días de descanso y domingos que coinciden en el periodo de vacaciones, así como el bono vacacional previsto en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Las vacaciones fraccionadas se cancelaran de acuerdo a lo establecido en el artículo 225 de la mencionada Ley, es decir, tomando en consideración los días adicionales previstos en el artículo 219 y el bono vacacional previsto en el artículo 233, haciendo una proyección como si tuviese el año completo de trabajo y luego calculando la proporción, de acuerdo a los meses completos efectivamente trabajados. “

   Utilidades

   Cláusula No. 4 La empresa se compromete a otorgar a los trabajadores, por concepto de participación en los beneficios (utilidades) establecidos en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Cuarenta y Cinco (45) días de salario para el año 2003, y Cincuenta (50) para el año 2004. En aquellos casos en que los trabajadores hayan ingresado o se hayan retirado el ejercicio legal, tendrá un remuneración proporcional al tiempo de servicio prestado.

   Siendo que la relación laboral se inició en fecha 26 de junio de 2001 y culminó el 20 de febrero de 2005, a la actora le corresponden los siguientes días por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades:

   Período Disfrute

   Bono vacac. Utilidades

   2001-2002

   15

   15 (2001) 40/12x 6 =20

   2002-2003

   15

   15

   (2002) 40

   2003-2004

   15

   18

   (2003) 45

   2004-2005

   15

   20

   (2004) 50

   Fracción 2005

   8,75

   11,66 ( Fracción 2005) 50/12x1=4,16

   Total 68,75 79,66 159,16

   A los fines de determinar el salario base de calculo para las utilidades se tomará el salario promedio mensual devengado en el año correspondiente.

   A los fines de determinar el salario base de calculo para las vacaciones se tomará el salario promedio mensual devengado en el año de terminación de la relación de trabajo.

   Prestación de antigüedad:

   Ingreso: el 26 de junio de 2001

   Egreso: el 20 de febrero de 2005

   Tiempo de servicio: tres (3) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días.

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor 5 días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, mas 2 días adicionales por cada año de servicio después del primer año, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral -incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional de conformidad con la tabla antes mencionada; sin embargo, como no cursan a los folios del expediente en forma detallada todos los salarios variables a partir del 26 de septiembre de 2001 -nacimiento del derecho a la prestación- al 20 de febrero de 2005; se ordena experticia complementaria del fallo para la determinación del salario base de calculo para la prestación de antigüedad, para lo cual el experto deberá tomar los siguientes parámetros:

   Artículo 108 eiusdem –período 26-06-2001 al 20-02-2005:

   • 26/06/2001 al 26/06/2002: 45 días.

   • 26/06/2002 al 26/06/2003: 60 días + 2 días adicionales

   • 26/06/2003 al 26/06/2004: 60 días + 4 días adicionales

   • 26/06/2004 al 20/02/2005: 35 días

   • Parágrafo Primero del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 25 días

   • Dias adicionales: 6 días

   • Total 237 días

   Y así se establece.

   Indemnización por despido injustificado:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 125 primer aparte numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tiene derecho al equivalente de 120 días de salario integral promedio, adicionalmente, de conformidad con el literal d) del artículo 125 eiusdem tiene derecho a sesenta (60) días de salario integral promedio para un total de doscientos diez días (180).

   Para la determinación de estos conceptos, el experto tomará como base de calculo el salario normal promedio mensual devengado por la actora en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral. Y así decide.

   Con relación que el Juzgado a-quo determino que la demandada asumía la obligación del pago de los honorarios del experto, este Juzgado observa que en la parte dispositiva de la sentencia se estableció que la experticia complementaria del fallo estaría a cargo de un solo experto designado por acuerdo entre las partes y a falta de éste, por el Tribunal de Ejecución, sin señalar la parte que debe asumir dichos honorarios; por lo que en este sentido, surge sin lugar la apelación. Y así se decide.

   Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgado declara parcialmente con lugar la apelación de la parte actora y parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

   En consecuencia, se ordena el pago de los siguientes conceptos:

   Conceptos Días

   Antigüedad 237

   Vacaciones 2001 al 2004 60

   Bono vacacional 2001 al 2004 68

   Vacaciones Fraccionadas 22

   Bono vacacional Fraccionado 8,75

   Vacaciones fraccionadas 11,66

   Utilidades 2001 20

   Utilidades 2002 al 2004 135

   Utilidades 2005 4,16

   Indemnización por despido 120

   Preaviso 60

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: