Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 28 de Enero de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha veintitrés (23) de mayo de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra el Instituto de S.P.d.E.B. en los siguientes alegatos:

1. Que el acto administrativo impugnado se sustentó en que la Directora de Recursos Humanos había decidido su reincorporación en el cargo de Analista de Personal II, por no encontrarse dentro de la lista del Sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR vigente para los años 2006-2009, lo cual trajo como consecuencia la revocación del permiso sindical que se le había conferido el 17 de septiembre de 2001 de conformidad con la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo.

2. Que en fecha 31 de julio de 2007 se le notificó mediante cartel publicado en el Diario El Progreso, de la revocatoria del permiso sindical a tiempo completo y de su reincorporación a sus actividades habituales, siendo que se encontraba de reposo médico desde el 23 de julio de 2007 al 22 de agosto de 2007 y que continuó desde el 10 de septiembre de 2007 al 19 de diciembre de 2007, tal como consta de certificados de incapacidad los cuales fueron remitidos al Instituto recurrido mediante IPSOTEL de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Procedimientos Administrativos en razón que el Departamento de Medicina Ocupacional del Seguro Social del Instituto de S.P. así como la Dirección de Recursos Humanos se negaron a recibirlos personalmente.

3. Que hubo prescindencia absoluta del procedimiento y violación al debido proceso en virtud que la revocatoria del permiso sindical a tiempo completo para sustanciarse y decidirse conforme a derecho así como despojarla de su condición de miembro de la Junta Directiva de la organización sindical SUNEP-SAS-BOLÍVAR y ordenarle su reincorporación a su puesto habitual de trabajo debió previamente aplicarse el procedimiento de desafuero establecido en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo y esperar la decisión del C.N.E. en virtud de las impugnaciones efectuadas contra las elecciones sindicales.

4. Que en fecha 25 de agosto de 2007 solicitó ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar calificación por desmejora la cual fue admitida y en la que se le acordó medida cautelar de reincorporación de permiso sindical a tiempo completo, siendo notificado el Instituto el 13 de noviembre de 2007, incurriendo en desacato y procediendo a dictar la resolución que en el presente asunto se impugna.

5. Que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido en razón que para la fecha en que se tramitaba el procedimiento disciplinario de destitución, se había decretado medida cautelar de suspensión de la causa, ordenándose en consecuencia su reincorporación a sus actividades como sindicalista; que se encontraba protegida por dos fueros sindicales: uno, por ser miembro del sindicato SUNEP-SAS-BOLIVAR, y dos, por estar de reposo, lo cual impedía que se le ordenara su reincorporación a su puesto de trabajo.

6. Que se le violó su autonomía y fuero sindical, porque para aperturar el procedimiento administrativo disciplinario de destitución se debió haber realizado en primer lugar, el desafuero que se ordena en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es de obligatorio cumplimiento de conformidad con la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007 por la Sala Constitucional.

7. Que en razón de las prácticas antisindicales y la violación a la autonomía, autarquía y fuero sindical efectuada por la Presidenta del Instituto de S.P.d.E.B. y la Directora de Recursos Humanos, se le violó su derecho al debido proceso y a la defensa, desviando y usurpando estas autoridades el poder del Inspector del Trabajo.

8. Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por inmotivación porque aún cuando se le imputaron el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, no consta qué hechos incumplió, ni qué día dejo de asistir, violándose lo establecido en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos y de su derecho a la jubilación.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de 2008, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

   I.3. En fecha treinta (30) de marzo de 2009 se agregaron al expediente las resultas de la comisión practicada por el Juzgado Primero de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acordada a los fines de la practica del emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y de la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

   I.4. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha veinticuatro (24) de abril de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión de la querellante con los siguientes alegatos:

1. Negó la nulidad de la Resolución impugnada por carecer de fundamento en razón que el Instituto de S.P.d.E.B. se basó en el oficio Nº 2007-000392 de fecha 09 de julio de 2007 emitido por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, del cual se desprende que la recurrente no forma parte del sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR, por no aparecer reflejado su nombre en el cuadro explicativo de los integrantes de la Junta Directiva del mencionado sindicato vigente para los años 2006-2009.

2. Que la Resolución impugnada cumplió con cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

3. Negó la pretensión de jubilación de la recurrente en razón que la referida solicitud debe interponerse en primer lugar por ante el ente administrativo correspondiente siendo únicamente recurrible por ante los órganos judiciales por la omisión del inicio del procedimiento administrativo para resolver esa petición o por la negativa de decretar la misma; aunado a que la recurrente no cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

4. Negó la cancelación de los salarios caídos desde el 01 de mayo de 2008 y las indemnizaciones laborales no canceladas oportunamente.

5. Negó que el Instituto de S.P. hubiese incurrido en usurpación de funciones, en virtud que el procedimiento que se le sustanció a la recurrente fue de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando demostrado el incumplimiento reiterado de los deberes al cargo así como el abandono injustificado a su cargo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, por cuanto la incapacidad alegada por la recurrente no fue participada al superior jerárquico como lo exige la Ley.

   I.5. El veintisiete (27) de mayo de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia de la apoderada judicial de la parte recurrente y de las abogadas P.D. y Lisetere Acenso Robles, en su carácter de coapoderadas judiciales del Instituto de S.P.d.E.B., en cuya oportunidad las partes solicitaron se iniciara el lapso probatorio.

   I.6. Mediante escrito presentado el tres (03) de junio de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente ratificó las documentales consignadas junto con el libelo de demanda.

   I.7. Mediante escrito presentado el cinco (05) de junio de 2009, la representación judicial de la parte recurrida ratificó el expediente administrativo disciplinario de destitución y la Resolución Nº 004-2008 de fecha 03 de marzo de 2008. Asimismo, promovió auto de fecha 26 de septiembre de 2007 en el que se establecen los lineamientos a seguir para la consignación de reposos médicos, oficio Nº 2007-000392 de fecha 09 de julio de 2007 emanado de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, auditoría de personal y cargos de fecha 17 de noviembre de 1998 y finalmente, promovió prueba de informes a la Sala del Sindicato de la mencionada Inspectoría.

   I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el once (11) de junio de 2009, se admitieron las pruebas documentales ratificadas por la parte recurrente. Asimismo, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida y la prueba de informes.

   I.9. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el nueve (09) de diciembre de 2009, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, compareciendo la abogada Lilina Núñez, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente y por la recurrida comparecieron las abogadas P.D. y Lisetere Acenso Robles.

   I.10. En fecha catorce (14) de enero de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso interpuesto.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      II.1. De la violación del derecho al permiso por enfermedad: Observa este Juzgado que la parte recurrente ciudadana M.B. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución Nº 004-2008, dictada en fecha tres (03) de marzo de 2008, por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Analista de Personal II, sustentado en la causal de inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos, alegando que la misma se encuentra viciada de nulidad porque menoscabó su derecho al permiso por enfermedad al haber consignado los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los cuales debió consignar por IPOSTEL porque el Instituto recurrido se negaba a recibírselos, se cita parcialmente la argumentación de la recurrente:

      La expresada revocatoria de permiso sindical a tiempo completo y la subsiguiente orden de reincorporarme a mis actividades habituales se me informó mediante un cartel publicado en fecha 31 de julio del año 2007 en el Diario El Progreso, cuando me encontraba cumpliendo un reposo conocido por la Institución desde el 23 de julio del año 2007, hasta el 22 de agosto del año 2007 y que continuo desde el 10 de septiembre de 2007 y que tengo vigente hasta el 19 de diciembre del año 2007, todo lo cual consta de certificados de incapacidad que acompaño marcado con la letra “M” que tiene la Institución por cuanto fue remitida por IPOSTEL conforme al artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto nunca se me quiso recibir personalmente el mismo, ni en el Departamento de Medicina Ocupacional del Seguro Social del Instituto de S.P. ni en la Dirección de Recurso Humanos.

      (…)

      Es por los motivos expuestos, que pido se declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado ut supra, en virtud que para la fecha en que se tramitaba el procedimiento disciplinario de destitución se había decretado la medida cautelar de suspensión de la causa y se me reincorporara efectivamente a mis actividades de sindicalista, además tenía dos fueros sindicales, el primero por ser miembro del Sindicato SUNEP SAS BOLIVAR y en segundo lugar, por estar en reposo, lo cual impedía que ésta institución ordenara mi reincorporación

      .

      En cuanto a la denuncia de violación del acto destitutorio de su derecho al permiso por enfermedad la representación judicial de la parte recurrida negó su procedencia alegando que la incapacidad por enfermedad alegada por la recurrente no fue participada a su superior jerárquico, como lo exige la ley, por lo que tal defensa fue desechada en el procedimiento disciplinario y en consecuencia se resolvió su destitución.

      Este Juzgado para decidir observa:

      Considera este Juzgado que el punto central del alegato de nulidad por violación al derecho de permiso por enfermedad es determinar si efectivamente durante el lapso que le imputó la Administración que no asistió a sus labores la recurrente se encontraba incapacitada por enfermedad, derecho éste garantizado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en tal sentido el artículo 86 de la Carta Magna dispone toda persona tiene derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure protección en contingencias de enfermedad, reza:

      Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social

      (Resaltado de este Juzgado).

      Asimismo artículo 26 de Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de la Ley los cuales pueden ser de carácter obligatorio o potestativo, reza:

      Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

      .

      A su vez los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen la obligatoriedad de la concesión de permiso por enfermedad que no causen invalidez absoluta y para el otorgamiento obligatorio del permiso respectivo el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, rezan:

      Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:

      Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

      .

      Conforme a las citadas normas es un derecho del funcionario público que se le conceda permiso cuando se encuentre enfermo y hubiere acreditado la incapacidad mediante la presentación del respectivo certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si se encuentra asegurado, considerando necesario este Juzgado analizar la Resolución impugnada para determinar si analizó la justificación de la recurrente de inasistencia al trabajo por enfermedad, en tal sentido en las copias certificadas cursantes en autos se desprende que dicho acto no motivó las fechas en que la funcionaria no asistió al trabajo y su carácter de injustificado, sino que se limitó a exponer que concluido el procedimiento disciplinario la Consultoría Jurídica emitió el dictamen y resolvió destituirla por inasistencia injustificada al trabajo por tres días en el transcurso de treinta días continuos, se cita parcialmente el referido acto administrativo:

      CONSIDERANDO

      Que en fecha Veinticinco (25) de Febrero del 2008, la Consultoría Jurídica emite DICTAMEN declarando PROCEDENTE la DESTITUCIÓN de la Ciudadana M.B., ya identificada, cuyo expediente administrativo aperturado, tiene un total de Doscientos Ochenta y Uno (281) folios útiles, foliados en letras y números.

      RESUELVE

      PRIMERO: Tomando en cuenta el hecho cierto de que la funcionaria investigada no pudo desvirtuar las causales que se le imputan en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, por la conducta enmarcada en el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, aunado al abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, esta M.A., decide declarar PROCEDENTE la DESTITUCIÓN de la funcionaria M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.875.886, quien ostenta un cargo nominal de Analista de Personal II, código 7233, en el Instituto de S.P. del Estado Bolívar

      .

      En vista que la resolución no motivó los días en que consideró que la funcionaria no asistió a sus labores en forma injustificada y mediando el alegato de incapacidad por enfermedad invocado por la funcionaria, considera este Juzgado que se hace necesario el análisis del dictamen de la Consultoría Jurídica emitido el 25 de febrero de 2008, el cual cursa en autos en copia certificada y con respecto a la enfermedad alegada por la funcionaria como causa justificada de inasistencia al trabajo desestimó el valor probatorio de los certificados médicos de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al considerar que los mismos habían sido presentados al Instituto de S.P. extemporáneamente por la funcionaria fundamentado en el lapso de dos días establecido en el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se cita lo expuesto en el dictamen referido:

      Promueve además, sin marcar, certificados de incapacidad en copia simples constantes de cinco (5) folios útiles, a su nombre, M.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.875.886, correspondientes a los períodos comprendidos desde el día 23 de julio del 2007 hasta el día 21 de agosto del 2007, observándose que durante 20 días continuos se le indicó reposo médico. Con respecto a este punto, observa este Órgano Consultor, que existe un período comprendido por los días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, de agosto del 2007, y los días 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09 de septiembre del 2007, que no fueron justificados ni por si, ni por medio de apoderado, por la funcionaria investigada, de donde se evidencia su ausencia a su lugar habitual de trabajo, sin justa causa. Posteriormente, se observa otro certificado de incapacidad, correspondiente al período comprendido desde el día 10 de septiembre del 2007 hasta el día 19 de octubre del 2007, es decir, por cuarenta días de reposo. Seguidamente, consigna otro certificado de incapacidad, correspondiente al período comprendido desde el día 20 de octubre del 2007 hasta el 18 de noviembre del 2007, es decir, por 30 días de reposo, y por último se observa, certificado de incapacidad correspondiente al período comprendido desde el día 19 de noviembre del 2007 hasta el 18 de diciembre del 2007, por 30 días de reposo, debiendo reincorporarse el día 19 de diciembre del 2007 a sus labores habituales de trabajo; prueba por medio de la cual, pretende demostrar que los reposos no quisieron ser recibidos por el I.S.P, sino a través de IPOSTEL, regresándolos el Instituto por el mismo medio; prueba que además demuestra la INCAPACIDAD que le impedía laborar, lo que motivó una suspensión laboral en las actividades que realizaba.

      De la revisión y análisis de los certificados de incapacidad traídos al proceso administrativo por la funcionaria investigada, este Órgano Consultor constata que en los mismos no se observan ni las firmas ni los sellos húmedos del acuse de recibido por parte del Instituto de S.P.d.E.B., por lo que, se evidencia que la funcionaria investigada no notificó a esta Institución en el lapso legal debido, el hecho que le impedía reincorporarse a sus labores de trabajo; de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 37, Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual establece lo siguiente: Artículo 37 RLOT: …Parágrafo único: “Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador o trabajadora deberá notificar a su patrono o patona dentro de los dos (2) hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo”. Por lo que, en consecuencia, los certificados de incapacidad no pueden considerarse como justificativos de las faltas a su lugar de trabajo, que se le imputan a la funcionaria investigada. Igualmente, no puede considerarse que el Instituto de S.P.d.E.B., se negó a recibir los respectivos certificados de incapacidad, en virtud de que si tomamos en cuenta la fecha en la cual fueron enviados los mismos, se evidencia que se realizo para algunos de ellos, 30 días después, con respecto a la fecha de su expedición, utilizando la funcionaria investigada, la vía de Ipostel, 28 días después de la oportunidad legalmente establecida para ello.

      Por las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto la finalidad para la cual fue evacuada la precitada prueba en el proceso administrativo en estudio, no pudo ser comprobada, a la misma NO SE LE OTORGA VALOR PROBATORIO.

      (…)

      Así se concluye que la Ciudadana M.B., antes identificada, no pudo desvirtuar los hechos y causales de destitución que se le imputan, adquiriendo éstos pleno valor probatorio, al tenerse como ciertos los hechos asentados en las actas de inasistencia, levantadas en su lugar de trabajo, comprendidas en las fechas: 22/08/2007, 23/08/2007, 24/08/2007, 27/08/2007, 28/08/2007, 29/08/2007, 30/08/2007, 31/08/2007, 03/09/2007, 04/09/2007, 05/09/2007, 06/09/2007, 07/09/2007, 10/09/2007, 11/09/2007, 12/09/2007, 13/09/2007, 14/09/2007, 17/09/2007, 18/09/2007, 19/09/2007, 20/09/2007, 21/09/2009 y 24/09/2007, que rielan entre los folios cuarenta (40) y sesenta y tres (63), ambos inclusive, del expediente bajo análisis, teniendo como resultado, se evidente incursión en las causales de destitución tipificadas en el Artículo 86, numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

      (Destacado añadido).

      Observa este Juzgado que de las razones precedentemente narradas emitidas en el dictamen del Consultor Jurídico en que se entiende que se sustentó el acto recurrido se desprende que éste desestimó los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presentados por la recurrente y que reconoció que corrían insertos en el expediente porque los mismos no fueron consignados dentro de los dos (02) días siguientes a su expedición, observando este Juzgado que no cuestionó el dictamen jurídico la veracidad de la enfermedad padecida por la funcionaria que la incapacitaba para cumplir sus labores, sino que éstos fueron consignados extemporáneamente aplicando el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, considera este Juzgado que independientemente que este lapso se le aplique o no a los funcionarios públicos, el dictamen omitió que en el procedimiento administrativo la recurrente alegó y probó que los representantes del Instituto se negaron a recibirles los certificados médicos de incapacidad por enfermedad que le fueron otorgados, viéndose en la necesidad de remitirlos por IPOSTEL e incluso denunciar la situación ante la Defensoría del Pueblo, al respecto observa este Juzgado que cursa en autos inserto dentro del expediente administrativo que se le siguió a la recurrente, el acta fechada 14 de diciembre de 2007, mediante la cual se dejó constancia de la presencia del Defensor del P.d.E.B. y de la negativa del Jefe de la División de Relaciones Laborales de recibir los certificados médicos presentados por la funcionaria, se cita el acta en cuestión:

      En el día de hoy catorce de diciembre del año dos mil siete, siendo las nueve (09) y cincuenta y cinco (55) de la mañana, compareció ante la División de Relaciones Laborales del Instituto de S.P.d.E.B., el ciudadano Abg. E.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.288.3525, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.775, actuando en su condición de Defensor del Pueblo, de la Defensoría del P.d.E.B., a los fines de conocer la situación referente a la presunta negativa a la recepción por parte del Instituto, de los Reposos que le fueron expedidos a la ciudadana M.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.875.886. Presente como se encuentra el Jefe de la División de Relaciones Laborales, Abg. A.V.…

      El Defensor del Pueblo, expone:

      El motivo de la visita de la Defensoría es la siguiente: en vista de la denuncia recibida en nuestra institución por la ciudadana: M.B., quien manifestó que en el Departamento de los Seguros Sociales del ISP, en lo que respecta a la Medicina Ocupacional, presuntamente le estaban negando recibir el reposo médico; no conforme con eso, la ciudadana Batista tramitó el reposo médico a través de la oficina pública de IPOSTEL a los fines de que la misma sea recibida por la División de Relaciones Laborales del ISP, del cual el mismo no tuvo respuesta al no ser devuelto. Posterior a esto, a la ciudadana Batista se le otorgaron nuevos reposos médicos, los cuales tramitó por la misma vía de IPOSTEL, dirigidos a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de S.P., siendo los mismos recibidos y devueltos por la misma vía, lo que hizo presumir el rechazo o la negativa de los mismos, en tal sentido, se realizó el traslado a los fines de verificar dicha denuncia. Una vez escuchados los argumentos de la defensa, emitidos por el Abg. A.V., se le indicó que la visita consistía en la negativa a recibir los reposos y no en el procedimiento disciplinario; a la vez, se le recomendó que los reposos médicos expedidos por el médico tratante y convalidados por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, debían ser recibidos por el Departamento de Medicina Laboral, y aún cuando estos mismos fuesen extemporáneos, de igual manera está en la obligación de recibirlos, ya que es un derecho constitucional adquirido por la ciudadana. Asimismo, se le recomendó al Dr. Velásquez, que la circular sin número de fecha 13/03/2006, emitida por el IVSS, de la cual se acoge el Instituto de S.P., debe ser publicada en espacios físicos acordes a las condiciones de los trabajadores, a los fines de que los mismos se hagan de su conocimiento para así evitar procedimientos innecesarios.

      Por todo lo antes expuesto, le solicito al Dr. Velásquez si los reposos de la ciudadana M.B. serán o no recibidos.

      Dr. Velásquez responde:

      En este estado, la División de Relaciones Laborales del ISPEB vista la consignación de los reposos emitidos a favor de la ciudadana M.B., los recibe salvo su apreciación y valor que puedan tener los mismos en virtud de la circular citada anteriormente y la cual fue expedida por el ciudadano J.M.M.O., Presidente del IVSS, en el cual se especifican todas las condiciones necesarias para que los reposos tengan validez ante todos los organismos oficiales, por cuanto se hace necesario conocer si el médico que otorgó los reposos es ESPECIALISTA en la materia o si forma parte de la comisión evaluadora como lo señala expresamente la circular.

      En este mismo acto el Abg. E.C., con el carácter ya expresado, consignó Un (01) Recibo de Consignación expedido por IPOSTEL, de fecha 25/09/2007, a nombre de la ciudadana M.B., así como el Aviso de Recibo expedido por el mismo Instituto, en forma original, anexando en copia simple certificado de incapacidad a nombre de: BATISTA C., MAGALY, donde se evidencian sus respectivas fechas de expedición

      .

      El Defensor:

      Tengo a bien informar en este acto que lo comentado por el Doctor Velásquez relacionados a los recibos emitidos por IPOSTEL antes mencionada corresponden a los Reposos Médicos enviados por la ciudadana BATISTA a la División de Relaciones Laborales en lo que respecta al primer envío planteado con anterioridad del cual se especificó que no obtuvo una respuesta, y que el mismo Dr. Velásquez manifestó en su exposición que no consta en el expediente”.

      Observa este Juzgado que del acta citada se desprende que la funcionaria interpuso denuncia ante el Defensor del Pueblo por la negativa del Instituto de recibirle los reposos médicos presentados, acudiendo el Defensor del Pueblo a la sede del Instituto y le notificó al Jefe de la División de Relaciones Laborales sobre tal negativa a recibirlos, quien justificó la conducta denegatoria asumida con fundamento en circular expedida por el Presidente del IVSS, en el cual se especifican todas las condiciones necesarias para que los reposos tengan validez, en consecuencia, considera este Juzgado que habiendo quedado constancia en el procedimiento disciplinario que le fue seguido a la recurrente de la negativa del Instituto recurrido de recibirle los certificados médicos de incapacidad otorgados, mal podía desecharlos al concluir que los mismos fueron presentados extemporáneamente y el lapso que consideró el Consultor Jurídico que no justificó la funcionaria las inasistencias al trabajo no estuvieron enmarcados dentro de los treinta días continuos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque el lapso de treinta días continuos desde el 22 de agosto de 2007 al 22 de septiembre de 2007 fue suspendido el 10 de septiembre de 2007, en virtud del reposo que se le otorgó a la funcionara en el certificado médico de incapacidad que se le expidió a partir del 10 de septiembre de 2007 hasta el 19 de octubre de 2007, por ende, resulta concluyente para este Juzgado que la recurrente fue destituida por inasistencia injustificada a sus funciones desconociendo la Administración el derecho a la seguridad social de la funcionaria en su vertiente del derecho a la concesión de permiso obligatorio por enfermedad y constituyéndose éste en garantía constitucional los actos dictados en su contra son absolutamente nulos de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando necesario a este Juzgado estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.B. contra el Instituto de S.P.D.E.B., en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 004-2008, dictada en fecha 03 de marzo de 2008, por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Analista de Personal II y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.

      II.2. Del alegato de violación del derecho a la jubilación: Observa este Juzgado que la recurrente alegó que el acto mediante el cual fue destituida del cargo violó su derecho a la jubilación, con la siguiente argumentación:

      Igualmente estos funcionarios públicos, con el afán de destituirme de mi cargo y sacarme de la administración pública, violaron mi derecho constitucional a la seguridad social, a la jubilación- por cuanto este derecho priva ante cualquier sanción disciplinaria, en virtud que tengo trabajando en el administración pública más de veintitrés (23) años de servicio, en forma ininterrumpida y me encuentro enferma, siendo el único sostén de mi familia…

      .

      Con relación al alegato invocado por la recurrente la representación judicial del Instituto recurrido manifestó que la funcionaria no tiene derecho a la concesión del beneficio de jubilación, pero no determinó si cumple o no con los años de servicios previstos en Convención Colectiva, sino que se limitó a enunciar la norma respectiva de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios.

      Este Juzgado para decidir observa:

      En relación al derecho a la jubilación con preeminencia de los actos de remoción o destitución la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.518 dictada el 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-, se cita parcialmente lo dispuesto:

      No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

      Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

      En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

      Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

      En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

      Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

      Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud

      .

      Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

      En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-” (Destacado añadido).

      Aplicando tal premisa al caso de autos, observa este Juzgado que el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada a la recurrente priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado ordenar al mencionado Instituto Público evaluar el expediente administrativo de la recurrente, a los fines de verificar si reúne los requisitos de tiempo y edad para que le sea otorgado el beneficio de jubilación. Así se decide.

      Asimismo en vista de la declaratoria de nulidad absoluta del acto impugnado detectado este Juzgado considera innecesario el análisis de los demás vicios invocados por la recurrente. Así se establece.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.B. contra el INSTITUTO DE S.P.D.E.B., en consecuencia, NULA la Resolución Nº 004-2008, dictada en fecha 03 de marzo de 2008, por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Analista de Personal II y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

      De conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de enero de 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      LA JUEZA

      BETTI OVALLES LOBO LA SECRETARIA

      ANNA FLORES FABRIS