Decisión nº PJ0142011000062 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 18 de Abril de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en v.d.C.L.O. de la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que por reclamo de Prestación de Antigüedad y otros Conceptos Laborales sigue la ciudadana M.C. en contra del estado Zulia por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la cual está adscrita la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San F.d.e.Z.”, la cual declaró PROCEDENTE, la demanda.

-II-

DE LA PROCEDENCIA DE LA CONSULTA

Con relación a la consulta obligatoria, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, actualmente derogada por la Ley Derogatoria Parcial de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial No. 39.238 del 10 de agosto de 2009), establecía en su artículo 9 que toda sentencia definitiva dictada en juicio en que el Fisco Nacional sea parte, deberá ser consultada al Tribunal Superior (artículo 9 eiusdem), y a pesar de la redacción literal de la norma, que establece que es “toda sentencia definitiva”, la que debía ser sometida a consulta, en criterio de este Tribunal, sólo serían consultados aquellos fallos donde se condene la República, por existir una posible afectación al patrimonio público.

Así las cosas, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P. contra INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMAU), estableció criterio vinculante en la cual indicó que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.

No obstante, por cuanto el órgano demandado se encuentra adscrito al estado Zulia, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial No. 39.140 del 17 de marzo de 2009): “Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”, entre ellos la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [Vide. sentencia N° 00438 del 19 de mayo de 2010, caso: Holcim (Venezuela ) C.A.].

Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, deben examinarse los requisitos para la procedencia de la consulta, siendo oportuno examinar las exigencias plasmadas en las siguientes sentencias:

Sentencia N° 566 de la Sala Política Administrativa de fecha 02 de marzo de 2006, la cual estableció:

“Sin embargo, es menester advertir que cuando la norma expresa que tal decisión “debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, ha de entenderse que se trata de una sentencia recurrible, esto es, de un fallo que conforme a la Ley sea revisable por la vía ordinaria del recurso de apelación, y el cual por alguna circunstancia, imputable o no al representante de la República, no fuere ejercido. Como señala la misma norma, se refiere a sentencias definitivas, que pudieran quedar firmes; en cuyo caso, surge el mandato legislativo al Juez, de someter a consulta tal decisión en aras de preservar, como se indicó, el interés colectivo implícito en el hecho de que las sentencias adversas donde tenga ingerencia la República, no queden firmes sin que hayan sido revisadas por la instancia superior. Así, como puede apreciarse, el impulso procesal en estos casos lo tiene el Juez, por mandato legal”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De igual forma, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 812 de fecha 09 de julio de 2008, indicó:

El fallo transcrito examinó la consagración de la consulta obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procediendo tal prerrogativa cuando se trate de fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos

. (Subrayado y negrillas de esta Sentencia).

Criterios estos últimos ratificados en sentencia N° 911 dictada por la Sala Político-Administrativa en fecha 6 de agosto de 2008, caso: Importadora Mundo del 2000, C.A., así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A

Por lo que tales requisitos aplicables en materia laboral son:

1. - Que se trate de sentencias definitivas o de las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2. - Que las sentencias definitivas o las interlocutorias que causen un gravamen irreparable resulten contrarias a las pretensiones de la República.

   Así, de la revisión efectuada a la decisión emanada del Tribunal de Instancia, se evidencia que la misma reúne los elementos necesarios para que esta Alzada conozca en consulta dicho fallo, por cuanto se trata del estado Zulia cuyas prerrogativa de la consulta legal es extensible a los mismos, y se trata de sentencia definitiva que resulta contraria a las pretensiones del mismo, en consecuencia, la consulta es obligatoria, es procedente. Así se decide.-

   ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

   -Que en fecha 01/04/2007, fue contratada como Promotora Social (promocionando las ayudas y donaciones otorgadas por la Gobernación a las comunidades), para la Secretaría de Gobierno Zulia con sede en el Municipio San Francisco.

   -Que el horario era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.

   -Que el último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. F. 561,82 debiendo haber devengado Bs. F. 799,23 como salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

   -Que en fecha 30/11/2008 fue despedido por la ciudadana N.F., en su condición de Secretario de Gobierno del estado Zulia en el Municipio San Francisco, quien era su jefe inmediato, y que a la fecha no le han cancelado lo que le corresponde por prestación de antigüedad y demás conceptos laborales.

   -Que ha intentado la vía amistosa, no logrando nada por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo, en donde se libraron carteles de notificación tanto a la Secretaría del estado Zulia, como a la Procuraduría del estado, pero no pudo lograrse conciliación.

   -Alega la primacía de la realidad, señala los artículo: 89 de la Carta Magna, numerales 1 y 2, concatenado con el artículo 9, literal “e”, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 3 del señalado texto sustantivo laboral. Señala la irrenunciabilidad de los derechos, e indica los artículos 65, 108, 174, 219, 223, 225, 125, 129 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 60 de su Reglamento; artículos 2 y 5 de la “Ley de Alimentación”, artículos 9, 14 y 36 del “Reglamento de la Ley de Alimentación”. Así mismo, indica la exigibilidad inmediata, y la generación de intereses de mora, y señala el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   -Que demanda a la Secretaría de Gobierno del estado Zulia (sede en el Municipio San Francisco), para el pago de su prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, que señala le adeudan por la relación laboral de 1 año, 7 meses y 29 días.

   -Reclama Bs. F. 2.843,09 el concepto de antigüedad; Bs. F.39,60 por descanso de vacaciones vencidas; Bs. F.248,02 por descanso vacacional fraccionado; Bs. F.186,48 por bono vacacional vencido; Bs. F.124,94 por bono vacacional fraccionado; la cantidad de Bs. F.532,80 por utilidades fraccionadas del año 2007, y Bs. F.666,00 por utilidades fraccionadas del año 2008; Bs. F.1.325,25 por indemnización sustitutiva del preaviso; Bs. F.1.767,00 por indemnización sustitutiva del preaviso; Bs. F.3.342,56 por concepto de diferencia salarial; Bs. F.1.760,00 por beneficio de alimentación, o bono alimentario comprendido entre el 02/06/2008 al 30/11/2008.

   -Todos los conceptos demandados ascienden a la cantidad de Bs. F. 13.195,74 que señala le adeuda la Secretaría de Gobierno del estado Zulia con sede en el Municipio San Francisco, y se solicita al Tribunal conmine al pago de la cantidad señalada, así como de los intereses moratorios. De igual manera la indexación.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

   En primer lugar, se ha de tener presente que en el presente caso, la representación del estado, a través de los apoderados de la Procuraduría del estado Zulia, como persona jurídica, en la que se encuentra la Gobernación del estado Zulia, a la cual está adscrita la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San F.d.e.Z.”, en la oportunidad de presentación del escrito de contestación, indicó que no se había realizado despido alguno, sino que la demandante se había ausentado de su trabajo. Y sólo en base a ello, rechazaba la demanda.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, se aceptó que por razones de reestructuración se prescindió de los servicios de la hoy demandante, y que existían problemas presupuestarios, empero, reconocían la existencia de deudas laborales para con la demandada, pero se mantiene una actitud de simple rechazo de lo reclamados, esperando del Tribunal determine los conceptos que sean procedentes en derecho.

   Se hace un rechazo genérico, en donde se admite la prestación de servicio, las fechas de inicio y culminación, el despido el cargo y funciones, no se controvierte el salario, ni el horario; tan sólo una inconformidad genérica respecto a los conceptos reclamados.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

   en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. Marcado con las letras “A”, y “A1” hasta la “A20”, expediente administrativo signado con el N° 059-2009-03-0753, en copias certificadas emitidas por la inspectoría del trabajo sede General R.U., la cual riela del folio 50 al 70. Observa esta Alzada que las presentes documentales constituyen documentos públicos administrativo, sin embargo el mismo no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

   1.2. Marcados “B, B1, B2 y B3”, copias simples de recibos de pago de la secretaría de gobierno, la cual riela del folio 45 al 48. Observa esta alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia salarios, las respectivas asignaciones y deducciones, las cuales serán utilizados a fines determinar el salario, en las pertinentes conclusiones.

   1.3. Marcada “C”, constancia de trabajo emitida por la SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, la cual riela al folio 49. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia el cargo desempeñado, de Promotor de bienestar social, devengando un salario de Bs. F. 614,79 a la fecha del 01 de agosto de 2008.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   La parte demanda no trajo escrito de promoción de pruebas, ni medio probatorio alguno. De modo que respecto a ella no hay pruebas que valorar. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   Conviene precisar, que la institución de la consulta es una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público, o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado, al caso concreto. Por ello, la doctrina, ha establecido que la institución de la consulta equivale a una apelación automática e integral que obliga al Superior al análisis del caso.

   Así las cosas, este Tribunal de Alzada adquirió plena competencia para reexaminar íntegramente la presente causa, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente, el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior.

   La presente causa no está controvertido que la demandante inició una relación laboral en fecha 01/04/2007, y culminó por despido en fecha 30/11/2008, de modo que la relación laboral se extendió por espacio de un (1) año, siete (7) meses y veintinueves (29) días, con un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Que el último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. F. 561,82.

   Y en razón de esta relación laboral en la que prestó servicios como “PROMOTORA SOCIAL” promocionando las ayudas y donaciones otorgadas por la Gobernación a las comunidades, esto para el ESTADO ZULIA por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la cual está adscrita la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San F.d.e.Z.”. Se realizó un despido injustificado en la indicada fecha 30/11/2008, despido efectuado por el ciudadano N.F..

   Por ende, procede seguidamente esta Alzada a determinar y verificar los montos condenados por el Tribunal A-quo, tomando en cuenta que la actora reclama el cobro de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales:

1. - En cuanto a la diferencia salarial siendo que conforme afirma la parte demandante y no fue contradicho, la parte actora devengó la cantidad de Bs. F. 462,00 en el mes de septiembre de 2007, fecha en la que el salario mínimo era de Bs. F. 512,33. Se evidencia entonces una diferencia a favor de la demandante en la cantidad de Bs. F. 50,33.

   De igual manera, siendo que conforme afirma la parte demandada y no fue contradicho, la parte actora devengó la cantidad de Bs. F. 462,00 en el periodo de mayo de 2007 al mes de abril de 2008, fecha en la que el salario mínimo era de Bs. F. 614,79. Se evidencia entonces una diferencia a favor de la demandante en la cantidad de Bs. F. 152,79 por cada mes, para un acumulado de Bs. F. 1.833,48.

   Finalmente, toda vez que conforme afirma la parte accionante, y no fue contradicho, la parte actora devengó la cantidad de Bs. F. 561,82 en el periodo de mayo de 2008 al mes de noviembre de 2008, fecha en la que el salario mínimo era de Bs. F. 799,23. Se evidencia entonces una diferencia a favor de la demandante en la cantidad de Bs. F. 237,41 por cada mes, para un acumulado de Bs. F. 1.661,87

   De tal manera que se adeuda a la demandante la cantidad de Bs. F. 3.545,68 por concepto de diferencia salarial. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, se observa que el salario normal a tener en cuenta es el que realmente correspondía recibir y no el efectivamente cancelado. Así es el salario mínimo vigente para cada oportunidad el que se tomará en cuenta, toda vez que el salario devengado como mínimo debe ser el establecido por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.-

2. - Antigüedad:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se causará mes a mes con base al salario integral el cual resulta de la sumatoria del salario diario más la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional. Cinco (5) días de salario por cada mes, contados después del tercer mes ininterrumpido de servicio, más 2 días de salario adicional por cada año, y de las pruebas no se evidencia que la parte demandada haya cancelado este concepto, en consecuencia el mismo es procedente detallado de la siguiente forma:

   La antigüedad se cancela en base al salario integral, el cual resulta de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario diario x 15 Días Utilidades / 360 días)

    Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x 7 (+ 1 por cada año) Días Bono vacacional / 360 días).

   De tal manera que corresponde el concepto de antigüedad en el caso sub examine, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Periodo Salario Mensual Salario diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Total

   May-07 614,79 20,49 0

   Jun-07 614,79 20,49 0

   Jul-07 614,79 20,49 0

   Ago-07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Sep-07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Oct-07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Nov-07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Dic-07 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Ene-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Feb-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Mar-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   Abr-08 614,79 20,49 0,85 0,40 21,75 5 108,73

   45 978,54

   May-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Jun-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Jul-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Ago-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Sep-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Oct-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Nov-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 5 141,72

   Dic-08 799,23 26,64 1,11 0,59 28,34 27 765,26

   62 1.757,27

   2.735,81

   Así las cosas, le corresponde por concepto de Antigüedad legal y adicional, la cantidad total de Bs. F. 2.735,81. Así se decide.-

3. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva se preaviso:

   Como consecuencia del despido injustificado, que fue admitido y tomando en cuenta que la relación laboral se prolongó desde el 01/04/2007 al 30/11/2008, vale decir, por espacio de un (1) año, siete (7) meses, y veintinueve (29) días, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días toda vez que son treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6); y de otra parte, conforme a las previsiones del mismo artículo 125 en su literal c, le corresponden 45 días de salario pues la relación fue superior a un (1) año pero menor de dos (2) años. De tal manera que concierne por los conceptos en referencia lo siguiente:

   Indemnización por despido injustificado 60 días que multiplicado por el salario integral 28,34 la cual arroja la suma de 1.700,40 y la indemnizaciones sustitutiva del preaviso 45 días que multiplicado por el salario integral 28.34 arroja la suma de 1.275,30.

   Siendo un total por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F. 2.975,70. Así se decide.-

4. - Con respecto a las vacaciones vencidas (descanso y bono) del periodo 2007-2008, y vacaciones fraccionadas 2008-2009, dado la no controversia de la deuda de las vacaciones, y siendo que la demandada no demostró nada que le favorezca, en cuanto al pago liberatorio del concepto en referencia, las mismas son procedentes, en consecuencia, este Tribunal pasa a determinar los siguientes montos.

   Así conforme a las previsiones del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 15 días de descanso vacacional para el primer año, más 1 día adicional por cada año subsiguiente hasta un máximo de 15 días hábiles adicionales. Y para el caso del bono vacacional, conforme a las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo son 7 días para el primer año, más 1 día adicional por cada año subsiguiente hasta un máximo de 21 días. Ahora bien, siendo que la relación laboral se extendió por espacio de un (1) año, siete (7) meses, y veintinueve (29) días, corresponde aplicar para la fracción de año, el contenido del artículo 225 eiusdem, conforme al cual por la fracción de año se toman en cuenta los meses completos laborados, que en el caso bajo estudio fueron siete (7) meses.

   Todo da un total de 24,33 días de descanso vacacional, y 11,67 días de bono vacacional, para un total de 36 días, todos al último salario normal de Bs. F. 26,64 diarios, incluidos los días de vacaciones fraccionadas; lo que da el monto total de Bs. F. 959,04.

   De otra parte, es de notar que de acuerdo a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se han de adicionar los días de descanso semanal obligatorio y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones. Se trata de una sanción por el no disfrute oportuno de vacaciones vencidas. En el caso sub iudice, las vacaciones vencidas corresponden al periodo 2007-2008. Y siendo que la prestación de servicios se inicia en fecha 01/04/2007, las vacaciones anuales se generan el 01/04/2008.

   Para ese primer periodo señalado (2007-2008), corresponderían 15 días hábiles de descanso vacacional que van desde el 01/04/2008 al 21/04/2008, dentro de ese periodo hay 4 sábados y 4 domingos, que eran días de descanso, y 1 feriado como es el sábado 19 de abril, que aparece incluido en los sábados señalados. Lo que da un total de 8 días adicionales. Estos días que se desprenden entre de descanso y feriados en el periodo de vacaciones vencidas (2007-2008) que son 8 días, se han de multiplicar por el último salario normal diario que fue de Bs. F.26,64 ello arroja el monto de Bs. F. 213.12.

   Sumados los señalados Bs. F. 213.12 a la cantidad acumulada por descanso y bono vacacional vencidos y fraccionadas que se indicó en Bs. F. 959,04 ello da el monto de Bs. F. 1.172.16 que la demandada, adeuda a la demandante M.C.C.S. por el concepto en referencia. Así se decide.-

5. - Utilidades Fraccionadas del año 2007 y 2008:

   La parte actora reclama utilidades fraccionadas, sobre la base que corresponden 30 días de utilidad por año, lo cual está dentro de los parámetros del artículo 174 del texto sustantivo laboral. Al respecto se ha de puntualizar que por vía jurisprudencial, es carga de la parte demandante demostrar las utilidades superiores del mínimo de 15 días por año, empero toda vez que al no rechazarlo, la demandada acepta que paga 30 días de utilidades por año, así ello se tiene como cierto.

   Ahora bien, las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones se pagan no necesariamente computándose por año desde la fecha de inicio de prestación, sino por año de ejercicio económico, que coincide de común con el año calendario. En tal sentido, en el año 2007, laboró desde el 01/04/2007 al 31/12/2007, lo que traducen en nueve (9) meses. De modo que siendo que las utilidades se pagan por mes completo de servicios, conforme al señalado artículo 174 del texto sustantivo laboral, es evidente que corresponden utilidades fraccionadas de nueve meses del año 2007. Al lado de ello, en el año 2008 laboró desde el 01/01/2008 al 30/11/2008, lo que da 11 meses de utilidades fraccionadas 2008.

   Así resultan procedentes 22,5 días por la fracción de año 2007 (30 entre 12 meses, x 9 meses completos = 22,5) por dicho concepto, que se multiplican por el salario normal vigente a la fecha en que correspondían, es decir, Bs. F. 20,49. En el mismo sentido, procedentes 27,5 días por la fracción de año 2008 (30 entre 12 meses, x 11meses completos = 27,5) por dicho concepto, el cual será calculado a razón del último salario normal efectivo para el momento en que se generó el concepto que es de Bs. F. 26,64.

   De modo que del concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 2007 y 2008 corresponden Bs. F. 1.193,63 que la demandada, adeuda a la demandante M.C.C.S. por el concepto en referencia. Así se decide.-

6. - La parte actora reclama Bs. F. 1.760,00 por beneficio de alimentación, o bono alimentario comprendido entre el 02/06/2008 al 30/011/2008, lo que de común se denomina CESTA TICKET, que es una de las formas de pago del beneficio. No se alega en la causa, y menos aun se prueba que se haya dado el beneficio en referencia, o que por alguna razón el mismo no corresponda a la demandante (número de trabajadores, salarios, inasistencia, etc.).

   Como se indicó previamente, el concepto en referencia, a los efectos del cálculo, no depende del salario devengado, sino del valor de unidad tributaria, el número de trabajadores, y el tope de tres salarios. En la presente causa, no se discute que la demandada posea más de 20 trabajadores, ni que la demandante gane menos o más de tres salarios mínimos, o cual en todo caso, no impide que la patronal de que se trate pueda en todo caso cancelar el beneficio (ganaba salario mínimo). No existiendo estas defensas, no corresponde al Juzgador suplirlas. Así las cosas, el concepto indicado es procedente, y respecto al número de días a cancelar, no se alegó ni probó que la demandante no laborase todos los días de lunes a viernes, en especial en el periodo reclamado desde el 02/06/2008 al 30/11/2008. Y siendo que era carga de la parte demandada alegar y probar la no procedencia de lo pretendido, por cualquiera razón más allá de la negación genérica de los conceptos demandados, y no lo hizo, es por lo que –se reitera- resulta forzoso, declarar la procedencia del concepto en referencia desde el 02/06/2007 hasta el 30/11/2008, periodo este que reclama la parte actora.

   Y a tal efecto, se considera menester precisar que si bien la accionante solicita el otorgamiento del beneficio de alimento adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la Ley de Alimentación para los trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, del periodo reclamado (02/06/2008 al 30/11/2008), y es por ello que se condena a la demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

   El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos beneficio de alimentación que adeuda la parte demandada al demandante, se observa conforme a la jornada y tiempo de servicio que se reclama, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 24 de febrero de 2011, según Gaceta Oficial No.39.623, la cual quedó establecida en un valor de SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. F 76,00), es decir, la cantidad de 127 días de beneficio, es decir, en el mes de junio 20 días (se excluye el feriado 24 de junio); en julio 22 días (se excluye el feriado 24 de julio); en agosto 21 días; en septiembre 22 días; en octubre 22 días (se excluye el feriado 12 de octubre) y en noviembre 20 días; todo a razón de Bs. F. 19,00 por día, lo cual arroja un total adeudado de Bs. F. 2.413,00 que adeuda la demandada a la accionante. Así se decide.-

   Asimismo, comparte esta Alzada el criterio asumido por el Tribunal A-quo en cuanto a la determinación de la parte demandada en los siguientes términos:

   “En el caso bajo examen, se comete error en la especificación del ente legitimado para actuar en juicio, toda vez que el contratante es El ESTADO ZULIA por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la cual está adscrita la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San Francisco del Estado Zulia”. La indicada equivocación no tuvo mayor relevancia, toda vez que abogados apoderados de la Procuraduría del Estado Zulia se hicieron parte en juicio, esto en protección de los intereses del Estado Zulia, y ello traduce en que no se presentó indefensión.

   Lo anterior obedece a que de una parte, el trabajador o la trabajadora, según el caso, no tiene porqué conocer el nombre de la persona natural o jurídica para la cual presta servicios; y menos aun manejar la información de datos particulares como serían datos de creación o constitución, personería jurídica, representación legal, etc. En ese orden es posible que a la hora de demandar la accionante yerre en la indicación del nombre de la patronal, y ello no invalida la demanda, ni menos aun el proceso, con la condición sine qua nom de que se respete el debido proceso y el derecho a la defensa.

   En la causa sub iudice, se realizó la notificación de la denominada “Secretaría de Gobierno del Estado Zulia con sede en el Municipio San Francisco”, y de la misma manera de la Procuraduría del Estado Zulia. Se hizo presente la segunda de las nombradas, y es la que haciéndose parte en la causa participa tanto en las actuaciones de la fase de Audiencia Preliminar, presentando escrito de contestación; y en el mismo sentido, se apersonó en la fase de juicio, haciendo exposición oral de sus alegatos de defensa en la respectiva Audiencia Oral y Pública de Juicio.

   En la contestación suministra el nombre correcto del ente al cual prestaba servicio la ciudadana M.C.C.S., es decir, la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San Francisco del Estado Zulia”, empero siendo que la misma carece de personalidad jurídica propia, lo correcto en Derecho es formar la relación jurídica procesal con el Estado Zulia por órgano de la Gobernación del Estado Zulia, a la cual está adscrita la señalada “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San Francisco del Estado Zulia”.

   En el panorama planteado, dado que se trabó la causa entre los legitimados procesales, y estando presente en las actuaciones procesales efectuadas hasta la fecha con la debida representación y en igualdad de oportunidades para desarrollar los ataques y defensas que a bien considerasen, es por lo que poco o nada importa en la presente causa, que la parte actora haya errado en la indicación de la persona a demandar, puesto que –se reitera- conforme al desarrollo de los hechos, se respetó el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, todo enmarcado en el Principio de Primacía de la Realidad. Así se decide.

   Finalmente, se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 1 de abril de 2007 y terminó el 30 de noviembre de 2008.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de noviembre de 2008) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de abril de 2007), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (06/07/2009), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Así de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes arroja la cantidad de CATORCE MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 14.035,98), los cuales deberá pagar la parte demandada, a la ciudadana M.C.C.S.. Así se decide.-

   En este sentido, de una revisión exhaustiva de los montos condenados por el Tribunal A-quo los mismos resultaron modificados en los términos detallado ut supra, en consecuencia, se declara con lugar la demanda, modificando así, el fallo apelado. Así se decide.-

   -IV-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la consulta obligatoria acordada en la parte dispositiva de la sentencia de fecha 14 de octubre de dos mil diez (2010), dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana M.C.C.S. en contra de ESTADO ZULIA por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a la cual está adscrita la “Secretaría de Enlace Comunitario del Municipio San Francisco del Estado Zulia”. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo objeto de consulta por ante esta Alzada. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 P.M.). En Maracaibo; a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACION.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000062

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   ASUNTO: VP01-L-2009-001270