Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, ocho (08) de febrero de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-001395

PARTE ACTORA: M.C.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.971.342.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ROMANOS KABCHI CHEMOR, Y.E.K.C. Y E.C.B.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en libre ejercicio, titulares de las Cedulas de Identidad Nº V- 3.984.467, V- 14.891.047 y V- 11.229.995, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.062.102.896 y 104.733, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 8 de mayo de 1957, bajo el Nº 68 del Tomo 9-A y reformada por asiento, inscrito en el mismo Registro el día 8 de noviembre de 1962, bajo el Nº 64 del Tomo 35-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.M.O.; J.C.D.L., G.P. PETERSEN Y M.M.P., Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Números V- 1.726.445, V- 5.229.878 y V- 5.314.511 abogados en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 335, 294, 21.960 y 53.460, respectivamente.-

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha DIECINUEVE (19) de SEPTIEMBRE de dos mil SIETE (2007), por el Juzgado SEPTIMO de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.C.T. contra el INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado A.A.R. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.C.T. contra el INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A.

Recibidos los autos en fecha 08 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 16 de octubre de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día 10 de diciembre de 2007, a las 2:00 p.m., oportunidad en la cual las partes manifestaron suspender la presente causa a los fines de llegar a un posible acuerdo, lo cual fue acordado por el Tribunal, y se fijó la continuación de la audiencia para el día martes 18 de diciembre de 2007, posteriormente con vista la solicitud de ambas partes de suspender la presente causa hasta el 08 de enero de 2008, este Tribunal lo acordó de conformidad, y reprogramó la audiencia para el día 23 de enero de 2008, el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, acordó diferir el dispositivo oral para el día miércoles 30 de enero de 2008, a las 8:45am, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la acción intentada por la ciudadana M.C.T. contra el INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que no hay suficiente motivación, que la Juez parte de un supuesto errado cuando concluye que no se probaron los alegatos pata destruir la presunción; que la Juez no señala en su sentencia los limites y bases para realizar una experticia; que demostró que la actora no prestó servicios desde 1993 al 2003, que es una profesional independiente, lo cual se evidencia de los contratos que fueron suscritos posteriormente, que debe tomarse en consideración que de las comunicaciones que rielan anexas al expediente, los radiólogos fijaban el precio de los estudios radiológicos que hacían, lo cual hace concluir que era un profesional independiente, que éstos cobraban por honorarios profesionales y no por salario, que debe tomarse en consideración que la parte actora adujó en su libelo que estaba a disponibilidad y no demostró que hubiese laborado horas extras y que le correspondiere el bono nocturno

Por su parte, la parte actora adujo en forma resumida lo siguiente: que la sentencia esta ajustada a derecho, que existen los elementos propios de una relación de carácter laboral, en especial de subordinación, ya que recibía ordenes e instrucciones por cuenta y orden de la clínica, que percibía salario, y que tenía un horario de trabajo; que desde el punto de vista procesal existe una presunción que opera a su favor, la cual no logró ser desvirtuada por la demandada, por lo que solicita se ratifique la sentencia.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que ingresó a prestar servicios para el INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A, en fecha 1-06-1993, con el cargo de MEDICO RADIOLOGO, en un horario de trabajo corrido comprendido entre las 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., devengando un salario variable el cual dependía de la cantidad de pacientes de la clínica que se atendían mensualmente en la unidad de Radiología.

Alega que la prestación del servicio de su mandante consistió en realizar los estudios radiológicos, tomografitos y sonograficos en la unidad de la clínica, conjuntamente con el resto del grupo de médicos radiólogos que la laboraban para el Instituto.

Señala que los equipos médicos, su mantenimiento, así como la facturación, valor de los estudios y el método de cobranza de los mismos los estipulaba el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A.

Señala que a partir del 1 de diciembre del año 2003, la trabajadora comenzó a devengar un salario básico mensual por la cantidad de Bs. 2.000.000,00, estipulado el Contrato de trabajo suscrito el cual, mantuvo intactas las condiciones a través de las cuales se venia prestando el servicio, estableciendo únicamente un salario mensual fijo.

Igualmente señala que la ex trabajadora conjunto con el resto del grupo médicos radiólogos que conformaban el staff del Instituto, realizaban guardias durante una (1) semana, cada 4 o 5 semanas dependiendo del numero de médicos radiólogos con los que contara la unidad. Así pues a parte del horario que cumplía desde las 7 a.m. hasta la 1:00 p.m., cubría durante una semana las guardias que se presentaran en la clínica, acudiendo a los llamados que esta le hiciera de inmediato para atender los pacientes de la clínica que así lo requirieran. Estando a la disponibilidad del Instituto, desde las 7 de la noche hasta las 7 de la mañana de lunes a viernes y las 24 horas los días sábados y domingos de dicha semana de guardia.

La relación laboral se mantuvo vigente hasta el 30 de marzo del año 2005, fue despedida sin causa justificada, de las contempladas en el articulo 102 de la vigente Ley orgánica del Trabajo del cargo que venia desempeñando como Medico Radiólogo en la Empresa ya señalada, cuando la ciudadana D.L., quien funge como Gerente de Recursos Humanos, le informo que la empresa había decidido prescindir de sus servicios.

Alega que durante la relación laboral existente entre la trabajadora dejo de recibir de la Empresa una serie de beneficios y derechos laborales que le corresponden según el ordenamiento jurídico vigente así como las convenciones colectivas que la amparan, siendo que el `patrono nunca cancelo lo correspondiente a las utilidades, vacaciones, horas extras, bono nocturno y beneficios establecidos en la Convención Colectiva como el servicio de comedor, lunch de media noche, el bono de asistencia, caja de ahorros, los útiles escolares, entre otros.

Señala que en virtud de que la parte demandada se niega a cancelar los derechos que por ley le corresponden a la misma en su condición de trabajador bajo dependencia y por cuenta ajena, desde la fecha real de ingreso 1 de junio de 1993 hasta su despido injustificado, es por esta razón que se vio en la imperiosa necesidad de demandar, Saldo restante por Prestaciones de Antigüedad, Intereses sobre prestación, indemnización por despido injustificado, utilidades anuales y fraccionadas, vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionadas mas días adicionales, horas extras, días feriados, y bono nocturno, saldo pendiente por corte de cuenta, seguro social, costas y costos del presente proceso y los honorarios profesionales de abogados que se causen en el mismo, calculados al 30 % del monto sobre el cual recaiga la condena, indexe la cantidad condenada y se calculen los intereses de mora devengados.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Niegan que la Dra. M.C.T., entre el 01 de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2003, haya prestados servicios personales bajo dependencia, devengando una remuneración variable dependiente de la cantidad de pacientes que atendiera mensualmente en la unidad de Radiología, porque en realidad trabajaba por su cuenta, ya que la misma practicaba el libre ejercicio como medico en la Empresa ya identificada como parte demandada, , el horario de trabajo, el monto de los honorarios, el porcentaje en el que dichos honorarios serian distribuidos entre los médicos radiólogos, la oportunidad en que tomaban sus vacaciones o se ausentarían, la forma como entre ellos suplirían las inasistencias y demás condiciones en que ellos ejercían su profesión, la parte demandada alega que la misma actora en su contrato de trabajo que firmo en fecha 1 de diciembre de 2003, el cual acompañan en el escrito de pruebas , además alega que cuando se le cancelaban los honorarios profesionales se le hacia retención al impuesto sobre la renta, que impone la ley cunado se paga por honorarios de profesionales.

Niega que la actora no trabajo bajo relación de dependencia y remunerada con la empresa en el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1.993 hasta el 30 de noviembre de 2003.

Es cierto que la medico M.C.T. fue contratada como trabajadora dependiente de el UROLOGICO, en los términos y condiciones establecidos en el contrato de trabajo que suscribió en fecha 01 de diciembre de 2003, contrato terminado por la empresa en fecha 30-03-2005, lapso en que la empresa dio cumplimiento a todas las obligaciones laborales.

Niegan que la actora hiciera guardias, ni cuando era independiente, ni durante el lapso de dependiente del UROLOGICO, durante una semana, cada 4 o 5 semanas dependiendo del número de médicos radiólogos con los que contaba la unidad.

Niega que la trabajadora además de cumplir con su horario cubría durante la semana guardias que se presentaban en la clínica, que atendiera el llamado inmediato para atender pacientes, menos cierto que haya esta de lunes a viernes desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., las 24 horas los días sábados y domingos de dicha semana de guardia.

Niega que la trabajadora no recibió sus derechos laborales, porque fue trabajadora independiente desde el 1 de junio de 1.993 y el 30 de noviembre de 2003, y a partir de allí recibió todos los beneficios y contraprestaciones legales y contractuales.

Niegan todos los conceptos alegados por la actora en virtud de que existe diferencias en las fechas del inicio de la relación laboral, y por lo demás todo fue cancelado.

Planteada así la controversia, visto los términos en que la parte demandada dio formal contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

En este sentido, visto los términos en que la parte demandada dio contestación a la demandada, le correspondió a la parte demandada la carga probatoria, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcada con la letra “A1” , “A2”, “A3”, consignó certificación suscrita por el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A., de fechas 16 de mayo de 2001, 03 de octubre de 2001, 18 de julio de 2002, de la cual se evidencia que la parte actora ha suscrito un contrato de servicio desde hace ocho años, y posteriormente de nueve años, devengando un salario de Bs. 1.312.500,00, de Bs. 1.494.000,00 y Bs. 1.750.000,00; y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí se despende que el UROLOGICO expide las certificaciones expresadas, reconociendo así que la vinculación con la actora era de fecha muy anterior a la indicada en su escrito de contestación. Asi se establece.

Marcadas “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5”, consignó documentales referidas a guardias nocturnas y días feriados, y memorandum, los cuales carecen de alguna firma que los autorice por lo que no resultan oponibles a la contraparte, por lo que no se les confiere valor probatorio.

Marcadas C1 y C2, Hoja de Liquidación de Personal y Recibo de Pago de Prestaciones Sociales, donde se evidencia el pago de Bs. 8.071.634,64, fecha 29-03-2003, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con la letra “D” Carnet de Trabajo, donde se evidencia a la parte actora como Médico Radiólogo de la Sociedad de Médicos del Urologíco, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “E1” y “E2” (folios 40 y 41) consignó Convención Colectiva UROLOGICO 2002 y de abril 2004, suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la empresa Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco C.A, y sus empresas filiales en el Estado Miranda, y que este Tribunal aprecia por tratarse de una fuente de derecho del trabajo, tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Marcados letra “F”. Contrato de Trabajo con médicos radiólogos celebrado en fecha 1-12-2003, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Consignan y promueven como prueba instrumental en originales y copias simples recibos de pago, marcados letras G1,G2,G3,G4,G5,G6,G7,G8 Y G9 para el año 1.993, de la H1 hasta la H10, para el año 1.994, de la I1 hasta la j12, para el año 1.996, Y 1.995, de la k1 hasta la k13 para el año 1.997, de la L1 hasta la L12 para el año 1.998, de la M1 hasta la S8, para los años 1.999, 1.999, 2.000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Exhibición de Documentos:

Promovió la exhibición de documentos, de recibos de pago correspondientes a los meses que laboró desde el 1 de junio de 1.993 hasta el 30-03-2005, planilla de inscripción en el seguro social obligatorio y respectiva participación de retiro del trabajador (forma 14-03), registro de vacaciones, registro de horas extras. La parte demandada exhibió Inscripción del seguro social y retención de impuestos sobre la renta.

Prueba de Informes:

Instituto Venezolano de los seguros sociales, INCE, Instituto de clínicas y ufología tamanaco C.A, se libraron oficio por parte del Tribunal, no consta las resultas sin embargo la parte demandante desistió de las mismas en la celebración de la Audiencia de Juicio y así quedo establecido en el Acta que se levantó ese día.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcado con la letra “B”, original de contrato de trabajo a tiempo indeterminado celebrado entre ambos de fecha 01-12-2003, igualmente consignado por la parte actora.

Marcado con la letra “C”, acto de comunicación que la actora conjuntamente con los demás médicos radiólogos dirigió a la sociedad mercantil RADUROL, C.A indicando la tarifa de honorarios médicos que han fijado para cada uno de los estudios que practican sus pacientes, la forma de distribución de esos honorarios y la fecha de entrada en vigencia de esa disposición, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “C1” comunicación de fecha 8 de abril de 1.998, enviada a RADUROL C.A., hoy fusionada con la clínica, la cual la actora en conjunto con otros médicos radiólogos establecen la tarifa de honorarios que fijaron cada uno de los estudios radiológicos que practiquen a los pacientes.

Marcado con la letra “D” Repertorio Forense edición 26-07-2000, paginas 5 y 6 publicación inserta de la inscripción del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de radurol c.a en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de julio de 2000, bajo el Nº del tomo 126-A Primero, donde consta el acuerdo de la fusión de dicha compañía con el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A., y que este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Consigna todos los comprobantes de recepción y copias de cheques de pago de honorarios profesionales desde el año 1993 hasta el 2003, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve Testimoniales: M.L.P.M., J.R.M., L.A.A., SHIAFINNO Y J.S.C..

Una vez juramentada la ciudadana M.L.P.M. por la Juez de Juicio, la testigo al momento de ser interrogada por la parte promovente, manifestó que era la Jefa de Radiología, que es la fundadora del Area de Médicos Radiólogos, y que por su antigüedad y experiencia tiene esa posición de ser la jefa, razón por la cual considera esta sentenciadora que dicha testigo tiene intereses en las resultas de este juicio, y su testimonio es parcial, ya que es ella la creadora de dicho departamento de radiología, es la fundadora como la misma testigo lo señala, en tal sentido se desecha su testimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Igualmente una vez juramentado el ciudadano A.S., al momento de ser interrogado por la parte promovente, manifestó que desempeñaba el cargo de Gerente de Contabilidad de la empresa demandada, razón por la cual considera esta sentenciadora que dicho testigo tiene intereses en las resultas de este juicio, y su testimonio es parcial, ya que dicho testigo funge como gerente de Contabilidad de la accionada, igualmente el testigo no da razón fundada de sus dichos, ni señala con sus palabras los hechos, razón por la cual este Tribunal desecha su testimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado D” original de comprobante de pago de prestaciones sociales de la extrabajadora por Bs. 8.031.477,25, consigna pago en Cuenta del Banco Exterior, cuenta fideicomiso del 1-12-2003 hasta el 30-03-2005, cheque de pago de diferencias de prestaciones sociales, original pago de utilidades, pago de vacaciones anuales, bono vacacional, fotocopia de planilla 14-02 correspondiente a la inscripción de la extrabajadora en el Seguro Social, planilla del Registro del asegurado (forma 14-02) en el Instituto de los Seguros Sociales.

Promueve Pruebas de Informes al Banco Exterior, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Y SENIAT. Consta en autos los oficios que remite el Tribunal a cada uno de esos organismos, pero no consta las resultas de las mismas, en la Audiencia de Juicio la parte demandada insiste en sus pruebas, y la demandante admite lo contenido de la misma, desistiendo del resto de las pruebas.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Del escrito libelar se observa que la actora aduce como fecha de ingresó el 1-06-1993, con el cargo de MEDICO RADIOLOGO, en un horario de 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., devengando un salario variable el cual dependía de la cantidad de pacientes de la clínica que se atendían mensualmente en la unidad de Radiología; que a partir del 1 de diciembre del año 2003, comenzó a devengar un salario básico mensual por la cantidad de Bs. 2.000.000,00, estipulado el Contrato de trabajo suscrito el cual, mantuvo intactas las condiciones a través de las cuales se venia prestando el servicio, estableciendo únicamente un salario mensual fijo; que formaba un grupo de médicos radiólogos que conformaban el staff del Instituto, realizaban guardias durante una (1) semana, cada 4 o 5 semanas dependiendo del numero de médicos radiólogos con los que contara la unidad; por lo que cubría durante una semana las guardias que se presentaran en la clínica, acudiendo a los llamados que esta le hiciera de inmediato para atender los pacientes de la clínica que así lo requirieran; hasta el 30 de marzo del año 2005, fecha ésta en que fue despedida sin causa justificada.

Por su parte, la accionada en la oportunidad legal para dar contestación lo hizo de la siguiente manera: Negó que la ciudadana M.C.T., haya prestado servicios entre el 01 de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2003, ya que la misma practicaba el libre ejercicio como médico en la Empresa demandada, el horario de trabajo, el monto de los honorarios, el porcentaje en el que dichos honorarios serian distribuidos entre los médicos radiólogos, la oportunidad en que tomaban sus vacaciones o se ausentarían, la forma como entre ellos suplirían las inasistencias y demás condiciones en que ellos ejercían su profesión; que la actora en su contrato de trabajo que firmo en fecha 1 de diciembre de 2003, alega que cuando se le cancelaban los honorarios profesionales se le hacia retención al impuesto sobre la renta, que impone la ley cunado se paga por honorarios de profesionales.

Aduce como cierto que la parte actora fue contratada como trabajadora dependiente de el UROLOGICO, en los términos y condiciones establecidos en el contrato de trabajo que suscribió en fecha 01 de diciembre de 2003, contrato terminado por la empresa en fecha 30-03-2005, lapso en que la empresa dio cumplimiento a todas las obligaciones laborales. Por último niega todos los conceptos alegados por la actora en virtud de que existe diferencias en las fechas del inicio de la relación laboral, y por lo demás todo fue cancelado.

Visto los términos en que la parte demandada, dio contestación a la demanda, como ya quedó establecido la carga probatoria le correspondió a la parte demandada, en el sentido que la parte actora prestó sus servicios fue de manera independiente y no dependiente como lo aduce el su escrito de contestación, quedando fuera del debate probatorio el tiempo de servicios laborales que admite la demandada prestó la parte actora.

De esta manera, se observa de las pruebas que constan en autos que al cuaderno de recaudos número uno, que contiene las pruebas promovidas por la parte actora, se observa del folio 3, certificación consignada en original de fecha 16 de mayo de 2001, mediante el cual el instituto de Clínicas y Urología Tamanaco hace constar que la ciudadana M.T. de Rodríguez, tiene suscrito un contrato de servicio desde hace ocho años, con un ingreso aproximado mensual de Bs. 1.312.500,00.

Asimismo, se observa de los registros de comercio de la demandada y de la empresa RADUROL, que tienen el mismo Presidente, la misma Junta Directiva, lo que concatenado con la certificación, lleva a la conclusión a esta Alzada que hubo una sola relación laboral, reconocida por la demandada en la certificación que expidió.

De igual manera concluye esta Alzada en que no prospera el argumento de la demandada en cuanto a que la actora era una profesional en el libre ejercicio de la profesión y sin embargo esos servicios no los prestaba por cuenta propia sino a través de la firma mercantil Radurol, que además como ya se dejó establecido, forma parte de la demandada, al contar con el mismo Presidente y la misma Junta Directiva, observándose que es a través de esta empresa como se presta el servicio de Radiología, tanto así que posteriormente la empresa Radurol se fusiona al Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco C.A.

En conclusión, esta Alzada advierte que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se tiene como cierto que la parte actora ingresó a prestar sus servicios laborales en fecha 1 de junio de 1993 hasta el 30 de marzo de 2005. Así se decide.

Con relación al pago de horas extras que reclama la parte actora en su libelo, en virtud que cumplía un horario de 7:00am a 1:00pm, y cada cuatro o cinco semanas realizaba guardias a disponibilidad desde las 7:00pm a las 7:00am de lunes a viernes, y las 24 horas los días sábados y domingos.

En este punto, esta Alzada debe hacer alusión a la sentencia dictada por el el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas constituido con Asociados, en el juicio seguido por R.A.T.V. contra Panamco de Venezuela Sociedad Anónima, en la cual se decidió un punto similar al sometido a consideración de esta Alzada, que por su importancia y necesidad se transcribe, criterio que fue acogido por la Sala de Casación Social en el juicio seguido por F.L. contra Alas de Venezuela, C.A., numero 832 de fecha 21 de julio de 2004:

“…La disponibilidad o ubicabilidad o localizabilidad puede darse facticamente. Es posible que un trabajador este sometido a ciertas restricciones por su patrono para ubicarlo y convocarlo a servicio efectivo con el propósito de atender emergencias. La disponibilidad no es trabajo efectivo. …Los Juzgadores de Alzada distinguen entre ése estar a disposición que caracteriza la jornada efectiva y la disponibilidad aludida en la demanda. Se avecina al concepto legal de jornada discontinua, pero no encaja en el. Puesto que la jornada discontinua supone una presencia del trabajador en el lugar donde se respetan los servicios y mas que una ubicabilidad, implica un empeño inmediato en la realización de la tarea requerida. así por ejemplo, mientras el bombero permanece en su puesto en la estación, a la espera de una alarma de incendios, desempeña una jornada discontinua independientemente de que se de o no la alarma, pero el medico a quien le sea requerido que determinados días u horas en que se encuentre fuera del lugar de servicio o fuera de su jornada este fácilmente localizable para atender rápidamente las emergencias hospitalarias, esta en situación de disponibilidad o mejor de ubicabilidad o de llamado a emergencia y entretanto dedica ese tiempo al descanso o a la actividad de su preferencia. No es pues, jornada efectiva como ya se ha encargado de establecer en forma reiterada la jurisprudencia laboral…. Una doctrina respecto de los trabajadores de la navegación ingreso el articulo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo por vía de incorporación del articulo 67 del Reglamento de la Ley del trabajo de 1973; pero impone un deber adicional sobre el trabajador así obligado, diferente del que no lo tiene. Es, en fin, una restricción que lo mantiene atado a una posibilidad de servicio. Su autonomía de movimiento no es total, en los términos consagrados ene. Citado articulo 189 de la Ley Orgánica del trabajo. Pero el servicio no se vuele efectivo sino cuando el trabajador acude al llamado de emergencia. La disponibilidad o ubicabilidad, que no implica estar a disposición del patrono como en la jornada efectiva, no es un concepto desarrollado expresamente en la legislación venezolana, si bien está contemplado en convenciones colectivas de trabajo para ciertas categorías de cargos. También puede hallarse en cláusulas de contratos de trabajo individuales para clases de labor relacionadas con la atención de situaciones cuyo acaecimiento suele ser impredecible. Por diversos principios que animan el Derecho del Trabajo y en aplicación de ciertas normas de derecho positivo laboral y de derecho común, en concreto y entre otras, los artículos 39 (“…La prestación de sus servicios debe ser remunerada”) y 130n de la Ley Orgánica del Trabajo (“Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo , se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del servicio…”), se concluye que aunque la disponibilidad o ubicabilidad no sea servicio efectivo, es una prestación adicional restrictiva en algún grado de la plena libertad del trabajador, antes o después de su labor efectiva, y por lo tanto debe serle remunerada y que esta hace parte del salario, de acuerdo con el artículo 133 ibidem. Empero es lícito el pacto conforme el cual la remuneración normal incluya la retribución de la disponibilidad o localizabilidad, respetando claro ésta, los principios de igualdad y razonabilidad en las relaciones laborales…A falta de pacto expreso y en a.d.n. expresa, al juzgador le es dable en acatamiento de la ley y de los principios que la sustentan, según antes se ha indicado, ordenar una contraprestación adecuada por la denominada disponibilidad. Esa remuneración, sin embargo, nunca podría igualar a la prevista para las horas extraordinarias de trabajo y ni siquiera al valor establecido para la hora ordinaria efectiva de labor, puesto que claramente hay que diferenciar entre la remuneración del trabajo efectivo y la de ubicabilidad para ser llamado a prestarlo. Toca al trabajador la demostración de la disponibilidad o ubicabilidad como condición de trabajo, con la precisión suficiente en cuanto a las circunstancias de modo y duración. Producida dicha prueba, es carga patronal evidenciar el tipo de remuneración con que ha de pagarse o si estaba retribuida con el salario pactado, si es distinta de la demandada por el trabajador. A falta de esto, comprobado el hecho de la disponibilidad en todos sus extremos, el juzgador podrá corregir la cantidad solicitada u ofrecida para ajustarla a cánones de juridicidad”.

En este sentido, se observa que la mención de disponibilidad que aduce la parte actora en su libelo de demanda, amerita que debe probar que estuvo laborando las horas extras pretendidas, ya que esta disponibilidad debe probarse que efectivamente se prestó el servicio, ya que un trabajador que este sometido a ciertas restricciones por su patrono para ubicarlo y convocarlo al servicio efectivo con el propósito de atender emergencias, no quiere decir que dicha disponibilidad sea un trabajo efectivo, lo cual tendría que demostrado la parte actora, y que en autos no quedó demostrado, por lo que se hace improcedente el reclamo por horas extras y bono nocturno. Asi se establece.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada en atención al tiempo de servicios prestado por la parte actora, ya antes establecido, condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco días de salario por mes, a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente cuantificará los dos días adicionales de antigüedad de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 aplicable al presente caso y los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien con vista a los papeles, documentos y demas registros de la demandada en el cual asiente los salarios pagados a la actora, cuantificará mes a mes el monto del salario integral para el calculo de la referida prestación.

Indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia prevista en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deberán ser cuantificadas a través de una experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado por la actora desde el primero de junio de 1993 hasta la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el salario normal devengado para la actora para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley, en el caso de la indemnización de antigüedad y el salario normal devengado por la actora al 31 de diciembre de 1996 para el caso de la compensación por transferencia.

Utilidades anuales y fraccionadas de conformidad con la Cláusula 54 de la Convención Colectiva, por el periodo desde el primero de junio de 1993 al 30 de marzo del 2005 los cuales serán cuantificados por el mismo experto que resulte designado.

Vacaciones y Vacaciones fraccionadas y bono vacacional de conformidad con la cláusula 53 de la Convención Colectiva, por el periodo desde el primero de junio de 1993 al 30 de marzo del 2005, los cuales serán cuantificados por el mismo experto que resulte designado.

Treinta 30 días de salarios por cada año de antigüedad a partir de la reforma de la Ley Orgánica del trabajo, por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con lo previsto en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta un máximo de 150 días de salario, los cuales serán cuantificados por el experto que resulte designado tomando en consideración el salario base de calculo de conformidad con lo previsto en el Artículo 146 eiusdem.

Noventa 90 días por Indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que deberán ser cuantificados por el experto que resulte designado tomando en consideración el salario base de calculo de conformidad con lo previsto en el Artículo 146 eiusdem.

Todos los conceptos antes mencionados serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo que haga el experto que resulte designado por el Tribunal, deduciendo el monto ya recibido, tal como lo aduce la parte actora en su libelo de Bs. F. 14.500,36 (Bs. 14.500.358,80).

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., y en recientes sentencias de fechas 18 de septiembre de 2007, números 1867 y 1865, la cual se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, y parcialmente con lugar la demanda intentada, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpuso el abogado A.A.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales intentó la ciudadana M.C.T. en contra del INSTITUTO DE CLINICAS Y UROLOGIA TAMANACO, C.A. en consecuencia se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco días de salario por mes, a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la Indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia prevista en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deberán ser cuantificadas a través de una experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado por la actora desde el primero de junio de 1993 hasta el 30 de marzo de 2005; igualmente cuantificará los dos días adicionales de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, deduciendo el monto ya recibido por tales conceptos; conforme a los lineamientos que se determinarán en el fallo que se dicte en extenso; Utilidades anuales y fraccionadas de conformidad con la Cláusula 54 de la Convención Colectiva; vacaciones y vacaciones fraccionadas y bono vacacional de conformidad con la cláusula 53 de la Convención Colectiva; indemnización sustitutiva por despido injustificado; la indemnización por preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; todos los conceptos antes mencionados serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo que haga el experto que resulte designado por el Tribunal. Asimismo se ordena el pago los intereses de mora y la corrección monetaria en la forma prevista en el presente fallo.

Se REVOCA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza oral del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-001395