Decisión nº 282-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 5 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 5

Caracas, 05 de Noviembre de 2008.

198° y 149°

Nº 282-08

CAUSA Nº S5-08-2349

JUEZ PONENTE: Dr. J.O.G..

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho M.D.A., Defensora Publica Penal Nª 78 del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.G.R.F., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la Acción Penal conforme a lo previsto en el articulo 318 numeral 3° y articulo 48 numeral 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de Julio de 2008, la profesional del Derecho M.D.A., Defensora Publica Penal N° 78 del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.G.R.F., interpone recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 23/07/08, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara Sin Lugar la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, en los siguientes términos:

“…DE LOS HECHOS. En fecha 31/1/03, el d.D. que representa acuerda en la audiencia para oír a las partes que la investigación prosiga conforme al procedimiento ordinario, admite la precalificación que hiciere el representante de la vindicta pública por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que sucedieron los hechos y la cual estableció una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión. DEL DERECHO. En el ordenamiento jurídico penal vigente, existe un lapso para la prescripción del mencionado delito, el cual ha señalado en el articulo 108 numeral 5 del Código Penal, que reza: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: .- Por tres años. Si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…” Contempla el artículo 110 del Código Penal:“...pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara Prescrita la acción penal.. .“ Establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Ninguna .Disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para lo fecha en que se promovieron. Cuando haya duda aplicara la norma que beneficie al reo o rea…” Al respecto, ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro m.T.S.d.J. lo siguiente: “....la prescripción de la acción penal, es una figura jurídica sustentada en la garantía que debe otorgar todo Estado a sus ciudadanos, de que la persecución del delito, facultad fundamentada en el derecho punitivo del Estado (ius puniendo), deberá ser ejercida dentro de los lapsos determinados por la ley, y a su vez se sustenta en la garantía de que dicha persecución debe extinguirse por el transcurso del tiempo, prolongando el lapso establecido más la mitad, por causas imputables al estado, y sin culpa del procesado... “ “...Dicho lapso al que se refiere el Artículo trascrito, debe computarse para la generalidades de los delitos, de acuerdo a los parámetros previstos en el Artículo 37 del Código Penal, Siendo la base del cálculo el termino medio de la sumatoria de los limites de la pena previstos en la norma, lo cual es la pena normalmente aplicable, sin consideraciones de atenuantes o agravantes...” Sentencia N° 240, de fecha 17-05-07, expediente N° 06-0080, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León. (Negritas de la defensa). El 5/10/05, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.287, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), la derogó la anterior Ley, en consecuencia es ésta última debe aplicarse en los casos que sea más favorable al reo, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal. El delito de POSESIÓN, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica (Vigente), establecía una pena de uno a dos años de prisión conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal la pena aplicable seria la de prisión de un (1) año y seis (6) meses. Por su parte el artículo 108 ordinal 5° ejusdem contempla un lapso de tres años para que opere la prescripción ordinaria de la acción para dicho delito, el cual se computa desde el día en que se perpetró el hecho, por mandato expreso del artículo 109 de ley sustantiva penal. Ahora bien la presente investigación se inicio el 31/01/03, y hasta la presente ha transcurrido (sic) cinco (5) años, desde la imputación del ciudadano R.F.J.G., tiempo superior para que opere la prescripción extraordinaria, conforme a lo establecido en el numeral 5 del articulo 108 y 110 ambos del Código Penal y en virtud de que el Estado perdió la posibilidad de accionar en su contra, por el transcurso del tiempo generándose la imposibilidad de ejercer la persecución del delito, es por lo que se interpone formalmente la excepción establecida en el numeral 5 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 5.La Extinción de la acción penal...” en concordancia con lo establecido en el articulo 48 ejusdem, el cual refiere: Artículo 48. Causas. Son causas de extinción de la acción penal:…8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella”. Si consideramos, que la prescripción de la acción penal es una institución legal de orden público que se produce por el sólo transcurso del tiempo señalado en la ley, en consecuencia verificado que transcurrido Cinco (5) años, desde que se inició la investigación, se hace imposible la persecución del hecho punible y cualquier pretensión punitiva por parte del Estado, es por lo que se requiere se decrete el sobreseimiento de la causa al ciudadano R.F.J.G., en virtud de que ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal. PETITORIO Por lo antes expuesto y en atención a que la extinción de la acción penal es eminentemente de orden público y que no está sujeto a regulación de los particulares, es por lo que se requiere muy respetuosamente, se admita y se tramite la presente excepción, se declare CON LUGAR y en consecuencia se decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano R.F.J.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3° y 48 numeral 8° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 108.5 y 110 del Código Penal…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Julio del año en curso, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicto decisión mediante la cual niega la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, en la cual el A-quo dejó constancia de lo siguiente:

“… Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado de autos J.G.F., no es menos cierto que, (sic) esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por el titular de la acción Penal, tal y como lo dispone el Artículo 11 Código Adjetivo Penal. Dispone el Articulo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: “El Fiscal solicitará el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio estime que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente…” Debe entender la Defensa Pública que nuestro ordenamiento jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Publico, solicitar ante el Juez en funciones de control la culminación p.P. incoado, por algunas de Las Causales que en el se indica, es decir, esta faculta, (sic) le es conferida única y exclusivamente Ministerio Público e ir en contra de este ordenamiento seria romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos 49 de la Constitución de la República de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido ha de informársele a la Defensa Pública que es imposible decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la Investigación sólo podrá ser reabierta por el titular de la acción penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez… lo procedente y ajustado a derecho es negar la solicitud interpuesta por la Defensa Publica 85 Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

MOTIVACION

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La Profesional del Derecho M.D.A., en su condición de Defensora del ciudadano R.F.J.G., recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; de la decisión dictada en fecha 23 de Abril del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Dra. M.R.H., mediante la cual Negó la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 36 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Alega la recurrente que desde el día 01-02-2003, fecha en que es presentado su defendido ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, hasta la fecha 31-01-08, han transcurrido cinco años por lo que el Estado ha perdido la posibilidad de ejercer la acción punitiva, es por lo que la defensa solicita el Sobreseimiento conforme a lo previsto en el articulo 318 numeral 3° y artículo 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 2, 108 numeral 5 y articulo 110 todos del Código Penal.

Igualmente señala que en fecha 05-10-05 fue publicada en Gaceta Oficial N° 38.287, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, derogando a la Ley anterior, siendo la vigente Ley más favorable ya que establece una pena de (01) año a (02) años de prisión, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 37 del Código Penal le correspondería una pena de un año y seis meses de prisión. Por lo que conforme a lo establecido en el artículo 108 numeral 5 ejusdem le correspondería un lapso de tres años para que opere la prescripción ordinaria de la acción en el presente caso.

No obstante a ello, aduce la recurrente que ciertamente iniciada la investigación en fecha 31-01-03 hasta la fecha han transcurrido cinco años, tiempo superior para que opere la prescripción extraordinaria conforme lo establecido en el articulo 108 numeral 5 en relación con el articulo 110 ambos del Código Penal; por lo que le es dable oponer la excepción establecido en el numeral 5 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la prescripción de la acción penal una institución de orden público, considera que establecer que sólo el Ministerio Público pueda solicitar el Sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, contradice la obligación de los jueces prevista en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de garantizar el derecho a la defensa, sin establecer desigualdades ni preferencias.

Ahora bien, visto lo anterior es pertinente hacer las siguientes consideraciones. Es menester hacer referencia a como debe ser entendida la acción penal, y ésta debe ser concebida como la movilización de los mecanismos del Estado como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo.

Así pues, la acción penal, posee un matiz adicional, y es que su ejercicio está regulado, dando titularidad sólo al indicado por la ley, significando ello una garantía para aquéllos que puedan ser imputados por la presunta comisión de un delito. Así pues, la acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial (Ministerio Público) o titular particular (en casos excepcionales).

La acción penal es al mismo tiempo un derecho subjetivo y un derecho potestativo ejercido por su titular; como derecho subjetivo, la acción estaría encaminada a hacer funcionar la máquina del Estado en búsqueda de tutela jurisdiccional, y como derecho potestativo, la acción estaría dirigida a someter al imputado a los f.d.p..

Actualmente, bajo la perspectiva del Derecho Procesal Penal, se advierten dos dimensiones de la acción penal: 1) la acción penal como la única vía para que las pretensiones de justicia en el ámbito penal puedan materializarse, y 2) la acción penal como la manifestación clara del poder estatal expresado en el mandato constitucional (que establece la exclusiva potestad del Estado para administrar justicia). Como poder, entonces, la acción penal es, básicamente, coerción estatal, porque sin ella el proceso no tendría la autoridad de la que goza.

En el presente caso se trata de un delito perseguible de oficio, es decir, de acción pública, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal le corresponde al Ministerio Público la titularidad de la acción penal. En tal sentido los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal establecen el objeto y el alcance de la fase preparatoria; siendo labor del Ministerio Público la dirección de la misma.

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, en los delitos de acción pública, le corresponde a este dar término a la fase preparatoria. Una de las decisiones que le permite dar fin a esta fase es el Sobreseimiento, al estimar que concurran algunas de las circunstancias previstas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente observa esta Alzada que la recurrente alega la excepción prevista en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a este aspecto se entiende que las excepciones son sinóminos de defensa, ya que una de sus finalidades es la de evitar la continuación del proceso o del juicio, o que el mismo se suspenda, paralice o extinga, también está legitimado el Representante del Ministerio Público; por lo que se puede interponer en forma de incidencia.

Por lo que previo a la decisión la Juez A Quo conforme lo establecido en los artículos 29 y 323 Ejusdem, ha debido convocar a las partes a una audiencia para resolver la excepción planteada por la defensa, dando de esta manera la oportunidad al titular de la acción penal para emitir la solicitud que a bien tenga en esta fase, conforme a las atribuciones que le confiere el Texto Penal Adjetivo.

En el entendido de que, si bien es cierto que el Titular de la acción en el presente caso es el Ministerio Público por la naturaleza del delito y siendo quien inicia la investigación, es quien debe determinar a través de un acto conclusivo el curso o el fin de la misma; no obstante no se puede mantener de manera indefinida a un ciudadano sometido a un p.p. y a la incertidumbre jurídica del mismo, por ello también es cierto que la defensa y el imputado tienen el derecho y la legitimación activa para oponer la excepción de prescripción de la acción penal que fue la situación planteada por la defensa y que es obviamente distinta a la argumentación que desglosó la Juzgadora de su decisión.

En concreto afirmar que solo el Ministerio Público puede solicitar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción, es incierto, pues las partes pueden solicitar la excepción y el Tribunal acogerla decretando el Sobreseimiento, en razón de ello es obvio que la decisión de declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento es impropia, pues lo que debió la Instancia fue tramitar la excepción opuesta y resolverla, lo que no hizo por error en la interpretación de la situación planteada por la defensa.

Por lo que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.D.Á., Defensora Publica Penal N` 78 del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano J.G.R.F., contra la decisión dictada por la Juez M.R.H., Jueza Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control, dictada en fecha 23 de Julio del año en curso mediante la cual acordó negar la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal interpuesta por la defensa, por lo que se anula el fallo impugnado y se ordena al Tribunal de Instancia que ha de conocer dar el tramite correspondiente a la excepción opuesta por la defensa del ciudadano J.G.R.F., acorde a lo establecido en los artículos 29 y 323 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 Ejusdem en relación con el articulo 450 Ejusdem. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Publica Septuagésima Cuarta de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano R.F.J.G., y en consecuencia se anula la decisión dictada por la Juez M.R.H., Jueza Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control, dictada en fecha 23 de Julio del año en curso mediante la cual acordó negar la Solicitud de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, interpuesta por la defensa y en consecuencia se ordena al Tribunal de Instancia que ha de conocer dar el tramite correspondiente a la excepción opuesta por la defensa del ciudadano: J.G.R.F., conforme a lo previsto en los artículos 29 y 323 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del ejusdem en relación con el articulo 450 ejusdem.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Déjese copia de la misma y Remítase copia certificada a la juez del Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial y remítase el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos para que sea distribuido a otro Tribunal de Control.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-08-2349

JOG/CC/CMT/Eddmy.