Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Marzo de 2012
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Valentin Torres Ramírez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 15 de junio de 2011, por la ciudadana M.C.G.d.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.701.099, asistida por el abogado W.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.026, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 073 de fecha 06 de abril de 2011, mediante la cual fue removida del cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.
El 16 de junio de 20011 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 21 del mismo mes y año, se le asignó el número 1670, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 06 de julio de 2011, se admitió el recurso, ordenando la citación y notificaciones correspondientes.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 07 de noviembre de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito contaste de catorce(14) folios útiles y anexos.
El 17 de noviembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El día 28 del mismo mes y año se llevó a cabo la Audiencia compareciendo la representación judicial de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 29 de noviembre de 2011 compareció la representación judicial de la parte querellante y consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos (02) folios útiles y anexos y en fecha 06 de diciembre de 2011 compareció la apoderada judicial del Ente querellado y consigno el expediente disciplinario de la recurrente, constante de sesenta y cuatro (64) folios útiles, el cual se ordenó agregar por cuaderno separado.
En fecha 16 de diciembre de 2011, se admitieron las pruebas traídas a los autos, conforme a lo pautado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.
El 07 de febrero de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 17 del mismo mes y año tuvo lugar el acto asistiendo la representación judicial de ambas partes, se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 1º de marzo de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó la parte querellante que fue removida del cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, siendo notificada en fecha 06 de abril de 2011 a través del Oficio O.R.H/A.L Nº 831.
Que para la fecha en que se le notificó de la remoción del cargo que ocupaba en ese Ministerio, su condición era de funcionario de carrera, habiendo acumulado una antigüedad en el servicio de la Administración Pública de mas de veintitrés (23) años.
Arguyó que por cuanto el Ente querellado procedió a implementar el “Plan de Jubilaciones Especiales para el Personal Diplomático, Administrativo y Obrero”, y en vista de que el mismo le era favorable y cumplía con los requisitos previstos en dicho Plan, ya que para la fecha de implementación tenía una antigüedad acumulada de veintiún (21) años de servicio y cincuenta y siete (57) años de edad, procedió a dirigirse al ciudadano Ministro, con la finalidad de acogerse a las normas y beneficios del Plan y así, a su decir lo solicitó el día 31 de marzo de 2009 mediante comunicación, y sobre dicha solicitud manifestó que en todo momento se le informó que la jubilación se encontraba en trámite.
Que el Ente querellado debió analizar y verificar su expediente a fin de constatar si era acreedora del beneficio de Jubilación y proceder a su trámite, tal como lo establecía el referido Plan de Jubilaciones Especiales, y que dada la situación era oportuno hacer referencia al criterio jurisprudencial expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 20 de julio de 2007, así como lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó la recurrente que el Ente querellado tampoco dio estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 86 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no le otorgó el mes de disponibilidad del cual tenía derecho en función de haber ostentado la condición de funcionaria de carrera.
Que por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitó a este Tribunal que el Ente querellado conviniera o en su efecto fuese condenado a lo siguiente:
Anular el acto administrativo que dio origen a su remoción, por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad.
Que procedan a reincorporarla en forma efectiva en el cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.
Que una vez reincorporada se proceda a realizar los trámites pertinentes a fin de que se le otorgue el beneficio de la Jubilación.
Que a los efectos del cómputo de su Antigüedad en el servicio de la Administración Pública, para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación, se le reconozca el tiempo transcurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
Que se proceda a cancelarle las cantidades correspondientes a los salarios dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION
Indicó la Representante Judicial del Organismo querellado que, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la recurrente.
Que la querellante indicó en su escrito libelar que prestó servicio en la Administración Pública por mas de “veintitrés (23) años, además de tener cincuenta y nueve (59) años de edad” y que ha ese planteamiento de reiterarse que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios público es materia de reserva legal nacional conforme a lo establecido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que con base a lo expuesto, se destaca que la ciudadana M.C.G.d.M. solicitó el beneficio de jubilación de acuerdo al “Plan de Jubilaciones Especiales para el Personal Diplomático, Administrativo y Obrero”, implementado por el Ministerio para regular jubilaciones especiales, lo cual recae sobre la máxima autoridad del organismo aprobar de manera graciosa y discrecional dicho beneficio.
Que el derecho de jubilación es un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa constatación de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios los cuales son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Que en relación al alegato de que no se le otorgó el mes de disponibilidad, refutó que en el expediente administrativo se evidencia que la recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 15 de marzo de 1979, momento para el cual por remisión del artículo 122 de la Constitución de 1961 se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa que preveía que la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría mediante concurso, y que posteriormente se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana M.C.G.d.M., de que se declare la nulidad de el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 073 de fecha 06 de abril de 2011, mediante la cual fue removida del cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.
Asimismo, la parte querellante en su escrito libelar indicó entre otras cosas que para la fecha en que se le notificó de la remoción del cargo que ocupaba en ese Ministerio, su condición era de funcionario de carrera, habiendo acumulado una antigüedad en el servicio de la Administración Pública de mas de veintitrés (23) años, y que dicho Ente no le otorgó el mes de disponibilidad conforme a lo condición de ser funcionario de carrera.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que la recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 15 de marzo de 1979, momento para el cual por remisión del artículo 122 de la Constitución de 1961 se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa que preveía que la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría mediante concurso, y que posteriormente se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso la ciudadana M.C.G.d.M., aunado al hecho de pretender que se le otorgue el beneficio de jubilación conforme al “Plan de Jubilaciones Especiales para el Personal Diplomático, Administrativo y Obrero”, implementado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, procura hacer valer el derecho que como funcionario de carrera, a su decir ostenta, en el sentido de haberle otorgado la Administración un (1) mes de disponibilidad para haber sido reubicada en un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de su remoción como “Jefe de División”, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)
Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.
En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.
(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)
Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño
. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Establece la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. A.S.V., Exp. Nº AP42-R-2007-000731, lo que a continuación parcialmente se transcribe:
…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo…
(lo resaltado y subrayado es del Tribunal)
De la Sentencia parcialmente transcrita se deduce que aquellos funcionarios que hayan sido designados a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, 30 de diciembre de 1999, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, teniendo la Administración la carga de proveer los respectivos concursos públicos o de oposición a objeto de lograr la regularización de los mismos; no pudiendo dejar pasar por alto, quien aquí decide, que a los fines del retiro de los funcionarios aquí señalados, deberá regirse la Administración, dejando a salvo otras leyes aplicables a funcionarios públicos, a lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana M.C.G.d.M., ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de marzo de 1971 y egreso en fecha 15 de mayo de 1.975, específicamente en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) (vid Folios Nro. 12 del Expediente Administrativo), asimismo en fecha 01 de diciembre de 1975 ingresó en el Instituto Nacional de los Seguros Sociales y egresó en fecha 15 de julio de 1977 (vid Folio Nro. 14 del Expediente Administrativo), posteriormente en fecha 16 de julio de 1977 ingresó en el Ministerio de Hacienda hasta el día 31 de diciembre de 1977 (vid Folio Nro. 13 del Expediente Administrativo), en fecha 1º de enero de 1978 ingresó en la Oficina Central de Presupuestos de la Presidencia de la República egresando en fecha 31 de julio de 1978 (vid Folio Nro. 15 del Expediente Administrativo), asimismo en fecha 1º de agosto de 1978 ingresó a prestar servicios en el C.N. de la Cultura y egresó en fecha 30 de septiembre de 1979 (vid Folio Nro. 16 del Expediente Administrativo) siendo importante resaltar que en fecha 15 de marzo de 1979 la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República le otorgó el título de Funcionario de Carrera (vid Folio Nro. 11 del Expediente Administrativo), seguidamente en fecha 1º de mayo de 1981 ingresó nuevamente al C.N. de la Cultura (CONAC) hasta el día 11 de marzo de 1986 (vid Folio Nro. 17 del Expediente Administrativo), en fecha 15 de marzo de 1986 ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social hasta el día 26 de mayo de 1986 (vid Folio Nro. 18 del Expediente Administrativo), posteriormente en fecha 18 de septiembre de 2001 ingresó en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura hasta el día 30 de noviembre de 2002 (vid Folio Nro. 19 del Expediente Administrativo), en fecha 08 de mayo de 2003 ingresó en el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática hasta el día 30 de mayo de 2004 (vid Folio Nro. 20 del Expediente Administrativo) el 1º de junio de 2004 ingresó en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura egresando en fecha 18 de agosto de 2004 (vid Folio Nro. 21 del Expediente Administrativo), en fecha 16 de noviembre de 2004 ingresó en el Instituto Autónomo de Infraestructura Obras y Servicios (INFRAMIR) hasta el día 16 de septiembre de 2007 (vid Folio Nro. 22 del Expediente Administrativo) y finalmente en fecha 19 de enero de 2009 fue nombrada como Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES hasta el momento de su remoción, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, pero es el caso que el ingreso de la recurrente se verificó a partir del 16 de marzo de 1971 como Analista de Personal II en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) y en fecha 15 de marzo de 1979 la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República le otorgó el título de Funcionario de Carrera (vid Folio Nro. 11 del Expediente Administrativo), vale decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional actual, razón por la cual conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, la misma detenta la condición de Funcionaria Pública de carrera, por lo que mal pudo el Ente querellado dictar un acto administrativo de remoción en contra de la hoy querellante sin tomar en cuenta tal condición de Funcionario de Carrera que ostentaba con anterioridad al cargo de Libre Nombramiento y Remoción ejercido en el cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, así como las gestiones necesarias a los fines de otorgarle el beneficio de jubilación, todo ello en atención a lo señalado por nuestro M.T. en la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 20 de julio de 2007, la cual dispone que: “(...) se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción (...) previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación, y por ende ser tramitado éste (...)” y así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de “Jefe de la División de Administración” en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual” o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna el perfil exigido, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción, en fecha 06 de abril de 2011, exclusive, hasta que se produzca su reincorporación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todo ello con el propósito de que la Administración efectúe las gestiones correspondientes al otorgamiento del beneficio de jubilación de la ciudadana M.C.G.d.M., en virtud de haberse dado inicio a dicho trámite con anterioridad a la ilegal remoción, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por ciudadana M.C.G.d.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.701.099, asistida por el abogado W.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.026, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 073 de fecha 06 de abril de 2011, mediante la cual fue removida del cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.
En consecuencia, se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 073 de fecha 06 de abril de 2011, dictado por el Secretario General Ejecutivo (E) mediante el cual la ciudadana M.C.G.d.M. fue removida del cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.
Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de la División de Administración en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual” o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna el perfil exigido, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción, 06 de abril de 2011, exclusive, hasta que se produzca su reincorporación, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todo ello con el propósito de que la Administración efectúe las gestiones correspondientes al otorgamiento del beneficio de jubilación de la ciudadana M.C.G.d.M..
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Marzo del año Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 23-03-2012, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
Exp. 1670
JVTR/LB/LCT
