Decisión nº 110-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 1 de Diciembre de 2008

EXP. N° 01236-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha diez de noviembre de 2008, a recurso de apelación ejercido por el ciudadano PRILEZ J.U.M., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No.5.067.105, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., asistido por el abogado A.G.C. inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 117.366, contra auto dictado en fecha cuatro de junio del año 2008, por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, mediante el cual niega la extinción del proceso en Juicio de Divorcio, incoado por la ciudadana M.C.R.D., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 7.885.289, del mismo domicilio, asistida por el abogado M.P., con Inpreabogado N° 37.885, donde aparece involucrado el n.N.O., hijo de la pareja.

En fecha once de noviembre se designó la ponencia de quien suscribe, y estando dentro de su oportunidad esta Corte Superior procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

Consta de autos que la ciudadana M.C.R.D. propuso demanda de divorcio ordinario contra el ciudadano PRILEZ J.U.M., la cual fue admitida mediante auto de fecha dos de abril de 2008, ordenando el emplazamiento del demandado y su citación tanto para los actos conciliatorios como para la contestación de la demanda, previniendo a las partes de los rigores de ley, asimismo se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público con competencia en el sistema de protección minoril.

Riela en autos diligencia suscrita en fecha 29 de abril de 2008 por el demandado y su abogado asistente mediante la cual realiza defensa en relación con cuestiones previas y oposición a los planteamientos realizados en la demanda de divorcio alegando el perdón de la cónyuge ofendida.

En fecha 12 de mayo de 2008 la representación judicial de la parte actora mediante diligencia expone que en relación con los escritos y diligencias del demandado donde hace pedimentos, propone reconvención y otros argumentos legales, ellos son extemporáneos y solicita al a quo le advierta para que conserve el orden procesal por subvertir el procedimiento en desconocimiento del derecho, ya que es el propio demandado quien hace los escritos y luego contacta al abogado para que le asista; indica que la perención solicitada es improcedente ya que el demandado viene diligenciando en autos y su citación presunta comenzó el día 28 de abril de 2008, lo que significa que el primer acto conciliatorio debe efectuarse pasados que sean 45 días consecutivos a dicha fecha.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2008 el a quo niega la perención de la instancia al verificar que el demandado se dio por citado en fecha 29 de abril de 2008. Sobre lo resuelto por la primera instancia ejerció recurso de apelación la parte demandada sin que conste en autos la decisión de alzada recaída sobre el recurso ejercido.

Riela en autos diligencia de fecha tres de junio de 2008 mediante la cual el demandado asistido de abogado expone que habiendo actuado en la pieza principal y operado la citación presunta para los subsiguientes actos procesales, por haber transcurrido más de 46 días para la celebración del primer acto conciliatorio, solicita la extinción de la causa.

En fecha 4 de junio de 2008 el a quo se pronunció sobre el anterior pedimento formulado y negó la extinción del proceso por cuanto el primer acto conciliatorio comenzara a transcurrir luego de que conste en autos la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Ejercido el recurso de apelación por la parte demandada, suben las presentes actuaciones a esta instancia superior.

Ante esta alzada el recurrente consignó escrito en el cual luego de narrar una serie de hechos ocurridos fuera y dentro del proceso, alega que no se le ha garantizado el ejercicio de sus derechos y facultades procesales, y con el fin de avalar el debido proceso y el derecho a su defensa, solicita sea repuesta la causa al estado de notificar al Fiscal del Ministerio Público del inicio del lapso de 45 días para la celebración del primer acto conciliatorio, se suspendan las medidas precautelativas anticipadas dictadas y sea declarado inconstitucional el embargo del 50% del salario de las pensiones y demás, por violentar el artículo 91 de la Constitución.

II

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a esta Corte Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, cuyo Juez Unipersonal N° 1 dictó el auto apelado en la pieza principal en juicio de divorcio. Así se decide.

III

El punto a resolver ante esta alzada, en primer lugar consiste en la verificación del debido proceso, el aseguramiento del derecho a la defensa del demandado y si es procedente la reposición de la causa como lo peticiona el recurrente; en segundo lugar, de no resultar procedente la declaratoria de nulidad que haga inexistentes las actuaciones realizadas en la sustanciación de la causa, corresponde la verificación de la procedencia o no de la declaratoria del desistimiento del proceso en la presente causa sin que medie notificación del Fiscal del Ministerio Público.

La Corte Superior para resolver la violación denunciada del debido proceso y el derecho a la defensa del demandado, hace previamente las siguientes consideraciones:

De acuerdo al principio de trascendencia, principio éste que orienta la declaratoria de las nulidades, es necesario que la irregularidad denunciada dentro del proceso, sea de tal magnitud que afecte sustancialmente las garantías y derechos fundamentales previstos en la Constitución.

Ahora bien, dentro del debido proceso, el derecho a la defensa es un derecho humano fundamental, y en atención a ello, toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de proceso dentro de un plazo razonable; si por alguna razón ese derecho es afectado dentro del juicio alegado, se hace necesario reponer el proceso por ocasionar un perjuicio que atenta contra las posibilidades de actuación de una de las partes.

En el caso bajo análisis, se observa claramente de las actuaciones recibidas que el proceso de divorcio seguido contra el ciudadano PRILEZ J.U.M., se lleva bajo las reglas del Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales, previsto en el Capítulo IV, Sección Primera de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, por así disponerlo el Parágrafo Segundo del artículo 461 de la precitada Ley especial.

De acuerdo a ello, el Juez sustanciador que lleva el proceso con fundamento en lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó con la previsión legal el emplazamiento y citación de la parte demandada tanto para los actos conciliatorios como para la contestación de la demanda, además de la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Consta de autos (fls. 23 al 32) y así quedó verificado por esta alzada en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, la cual conoce por notoriedad judicial, que en fecha 29 de abril de 2008 el demandado ocurre al a quo y presenta escrito de oposición de cuestiones previas, reconvención y contestación, actuación del demandado que resultó totalmente extemporánea por cuanto en el juicio de divorcio ordinario, deben celebrarse, antes de la contestación de la demanda, dos actos conciliatorios con la asistencia personal obligatoria de la parte actora, tal como lo dispuso el a quo en el auto de admisión dictado en fecha 2 de abril de 2008.

Es evidente, que con tal actuación el demandado se puso a derecho en la causa al haber operado la citación presunta como fue declarado por esta alzada en recurso de apelación que declaró improcedente la perención de la instancia en fecha 14 de agosto de 2008.

Sobre el derecho a la defensa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2002, ha dejado establecido de manera clara y precisa lo siguiente: “Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”

Efectuadas las anteriores consideraciones, de la revisión de los autos y el estado procesal en el cual se encuentra el proceso, verificado que para la presente fecha no se han celebrado los actos conciliatorios según lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, queda claramente demostrado que el demandado de autos al ponerse a derecho en forma voluntaria, y aunque de manera anticipada, opuso cuestiones previas, reconvino a la demandada y contestó la demanda, es evidente que conocía el procedimiento que podía afectarlo, que no se le ha impedido su participación en él ni el ejercicio de sus derechos, no existiendo el mero indicio de que se le haya prohibido realizar actuaciones o no se le haya notificado de actos que le afecten, por lo que se concluye que en la presente causa el demandado de autos ha tenido garantizado el ejercicio de su derecho a la defensa como lo preceptúa la Constitución, y de igual manera ha ejercido el derecho, facultades procesales y los recursos que la ley le otorga, por lo que se desestima la violación denunciada ante esta alzada, y niega la reposición de la causa. Así se declara.

IV

Decidido lo anterior, pasa esta alzada a resolver el auto apelado sobre la procedencia o no de la declaratoria del desistimiento del proceso en la presente causa sin que medie notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Se evidencia del auto de admisión de la demanda que las partes fueron emplazadas para su comparecencia a los actos conciliatorios, a las diez de la mañana del cuadragésimo sexto día, después de existir constancia en autos de la citación del demandado, a los fines de llevar a efecto y celebrar el primero de los dos actos conciliatorios, con la advertencia de que si no se lograre la reconciliación entre ellos, quedaban emplazados para el cuadragésimo sexto día siguiente a la misma hora para llevar a cabo el segundo acto conciliatorio, y que de no lograrse la reconciliación, igualmente quedaba emplazado el demandado para efectuar su contestación al quinto día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto.

Ahora bien, el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que dentro del procedimiento de divorcio, en el que se encuentren involucrados niños y adolescentes, deben celebrarse los actos conciliatorios previstos en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, antes de interponerse las cuestiones previas. Por tanto, cumplida la celebración de tales actos y no habiéndose llegado a la reconciliación de los cónyuges, debe continuar el procedimiento contencioso de divorcio establecido en la Ley especial, siempre y cuando haya comparecido al acto la parte demandante e insista en continuar con la demanda, tal como está previsto en las citadas normas.

Por otra parte, de conformidad con el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, existe presunción de citación “siempre que resulte de autos que la parte o sus apoderados, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”

Sobre el asunto de la citación del demandado de autos, es un punto que ya hubo de ser resuelto por esta alzada en sentencia N° 70 de fecha 14 de agosto de 2008 dictada en recurso de apelación, en la cual se declaró sin lugar la apelación ejercida por el demandado, contra auto del a quo que negó la perención de la instancia, dejando establecido que la misma era improcedente por encontrarse a derecho el demandado mediante la citación presunta al ejercer defensas en diligencia suscrita en fecha 29 de abril de 2008, fecha ésta en la cual quedó a derecho el demandado y por lo cual muy bien resultaron extemporáneas por anticipadas al contestar la demanda sin haberse celebrado los actos conciliatorios ni la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Sobre la notificación del Fiscal del Ministerio Público en los juicios de divorcio contenciosos, en sentencia de fecha 25 de octubre de 2000, la Sala de Casación Social del M.T., en un caso análogo estableció lo siguiente:

(…) no es cierto lo señalado por el formalizante que el lapso procesal para la celebración del primer acto conciliatorio se computa a partir de la notificación del Ministerio público, porque los actos conciliatorios y de contestación de la demanda son para las partes contendientes en juicio, no para el Fiscal que es parte de buena fe y que con tal carácter puede estar presente en tales actos, para coadyuvar al fiel cumplimiento de la Constitución y las leyes, pero no es litis-consorte necesario como lo sostiene el recurrente.

(…) En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado… si bien es cierto que la notificación del representante del Ministerio Público se realizó con posterioridad a la citación del demandado, no es menos cierto que la misma se efectuó sólo unos días después y antes de la realización del primer acto conciliatorio del juicio y ello permitió al Fiscal examinar el asunto oportunamente para advertir cualquier irregularidad cometida en la tramitación, por lo que se trata de un retraso que no obstante su importancia, en el caso concreto no significa que se haya cometido actos en perjuicio de las partes o en violación de las disposiciones de orden público denunciadas. (Jurisprudencia Ramirez & Garay, octubre 2000, Tomo CLXIX 169, p. 656).

Conforme a lo anteriormente expuesto, acogiendo esta alzada el criterio fijado por la Sala Social, al examen de los autos se evidencia que el demandado quedó citado tácitamente el día 29 de abril de 2008, y es a partir del día siguiente cuando comenzaron a transcurrir los cuarenta y cinco (45) días continuos, a los fines de la celebración del primer acto conciliatorio; por tanto, la celebración del primer acto conciliatorio debió efectuarse el trece (13) de junio de 2008, o en su próximo día de despacho siguiente, actuación que efectivamente no ocurrió al no constar la comparecencia de la parte actora, sin que para la celebración de los actos conciliatorios sea esencial a la realización y a su validez, la notificación previa del Fiscal del Ministerio Público, por cuanto su intervención en los juicios de divorcio no constituye ni tiene una función de impulso del proceso, pues su finalidad es la de proporcionar a las partes la oportunidad de su reconciliación; es decir, si bien es un requisito que debe anteceder al acto de contestación de la demanda, los actos conciliatorios no están dirigidos a obtener la sentencia que resuelva la controversia, ya que su finalidad no es otra que extinguir el proceso por la composición amigable mediante la reconciliación de los cónyuges con la intervención del Juez. Así se decide.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, esta alzada considera que no existe error alguno en el cómputo del término para la celebración del primer acto conciliatorio, ya que en el caso concreto, si bien la notificación del Fiscal del Ministerio Público no se efectuó antes de la celebración del primer acto conciliatorio, la citación tácita del demandado quedó legalmente registrada en autos el día 29 de abril de 2008, por lo que se concluye que, al no existir violación de normas de orden público, en el caso de autos es aplicable la doctrina jurisprudencial señalada. En virtud de ello, en cuanto al argumento del Juzgador de la Sala de Juicio, de que la oportunidad para celebrar los actos conciliatorios debe ser computada a partir de la constancia en autos de la notificación del Fiscal Ministerio Público, como ya se dijo, queda desvirtuada y contradicha por aplicación del criterio sostenido por la Sala Social, el cual una vez más se ratifica en esta instancia; y en cuanto a la reposición solicitada por el recurrente, al estado de notificar a las partes y al Fiscal del Ministerio Público, del inicio de los 45 días para celebrar el primer acto conciliatorio, de conformidad con el criterio expuesto y con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que el proceso cumple una finalidad meramente instrumental, igualmente, se determina que analizado el objetivo y fin último de la presencia del Ministerio Público en los juicios de divorcio, resulta improcedente por inoficiosa la solicitud del apelante de reponer la causa al estado de notificar al Fiscal Ministerio Público competente para celebrar el primer acto conciliatorio, ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, no es posible la reposición de la causa por cuanto únicamente habrá lugar a la reposición cuando se quebranten formalidades esenciales al acto, y se concluye que, el auto apelado debe ser revocado y extinguido el proceso. Así se declara.

V

A la lectura y estudio de las actas que integran la pieza principal y la pieza de medidas, no puede pasar inadvertido esta Corte Superior, la complejidad de los escritos producidos por el demandado de autos, de todos se observa que si bien estuvo asistido de abogado, produjo escritos en los cuales no se atiene a los lapsos previstos en la Ley para proponer sus alegatos, y lo más grave es que carecen de técnica jurídica para presentar su defensa, particularmente, en el escrito producido ante esta alzada para fundamentar el presente recurso, en primer lugar alega la incompetencia del tribunal para decretar medida anticipada solicitando su nulidad cuando ya, el asunto de la medida anticipada fue resuelto por ante esta alzada en interlocutoria de fecha 23 de septiembre de 2008; solicita la declaración de actuaciones inválidas por cuanto el poder otorgado no idónea al mandatario; que en el caso se configura la perención, asunto resuelto por esta alzada en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 en la cual se declaró que no se había consumado la perención de la instancia, así como la inviolabilidad de su salario; la falta de notificación del Ministerio Público en la pieza de medidas por lo cual solicita la nulidad de dichas actuaciones, y en cuanto al recurso de apelación en concreto no ejerció defensa técnica alguna.

Al respecto debe precisar esta Sala, que la inclusión de los abogados en el sistema de justicia según lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que los abogados participen en el Sistema como operadores de la administración de justicia y contribuyan a enaltecer con su buen proceder los valores del Poder Judicial, como así lo ha señalado el M.T. de la República, y en ocasiones ha reprobado tales conductas, evitando que las pasiones priven sobre la sensatez, por lo que se emplaza al abogado A.G.C. con Inpreabogado N° 117.366, para que en lo sucesivo preste una asistencia técnica acorde con los postulados de ley y la lógica del derecho, teniendo como norte los principios de lealtad y probidad, así como los deberes de las partes y de los apoderados establecidos en los artículos 17 y 170 del Texto adjetivo Civil. Así se declara.

VI

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano PRILEZ J.U.M.. 2) REVOCA el auto de fecha cuatro de julio de 2008, dictado por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Juicio de Divorcio, incoado por la ciudadana M.C.R.D.. 3) EXTINGUE el proceso en el juicio de divorcio ordinario propuesto por la ciudadana M.C.R.D. contra el ciudadano PRILEZ J.U.M.. 4) SUSPENDE las medidas provisionales anticipadas decretadas en fecha 28 de febrero de 2008 por Tribunal de Causa. 5) EMPLAZA al abogado A.G.C. a deducir en los procesos defensas manifiestamente fundadas, útiles y necesarias al derecho que sostenga. 6) NO HAY condenatoria en costas por no haber prosperado la reposición solicitada por el recurrente.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, al primer (1°) día del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”110”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria,

Exp. N° 1236-08/P.45-08.-

ORA/ora.-