Decisión nº S2-276-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Noviembre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 8 de junio de 2012, que resuelve la incidencia cautelar sub examine mediante la cual el Tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición de medida ejercida por la parte demandada, ratificó la medida de embargo decretada y condenó la parte perdidosa al pago de las costas de la presente incidencia, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la validez de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia. De modo que al decretarse una medida, se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva.

A este respecto, el autor R.E.L.R. en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo IV, página 258, establece; que la función jurisdiccional cautelar tiene un cometido de eminente orden público, el cual consiste en evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado.

(…Omissis…)

Ahora bien, la concesión de una medida cautelar se funda en la existencia de dos requisitos, tal y como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –fumus b.i., y periculum in mora- requisitos éstos que son de obligatorio cumplimiento, por la parte interesada, a los efectos del decreto de la medida solicitada.

(…Omissis…)

Tal y como ha sido narrado, en la presente causa fue decretada, a solicitud de parte, medida preventiva de embargo sobre los conceptos laborales ya descritos ut supra. Ahora bien, el Código Adjetivo Vigente dispone que, para que se conceda el embargo, se tienen que cumplir con los supuestos previstos en el articulo 585 ejusdem, a saber: “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

(…Omissis…)

Así pues, la parte demandada ya identificada con anterioridad, manifiesta en su escrito de oposición, que no se señalaron los motivos que llevaron a esta Juzgadora a considerar llenos los extremos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y que no existen pruebas fehacientes acompañadas por el solicitante de la medida que hagan fundar dicho decreto, pidiendo que se declare nulo el mismo.

En consecuencia, esta Juzgadora, considera pertinente realizar nuevamente un análisis de la medida de embargo decretada por este Tribunal en fecha diecisiete (17) de Abril de 2012, en el siguiente sentido:

Se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña copia Sentencia de divorcio de fecha veintiocho (28) de abril de 2010 emanada de la Sala de Juicio juez unipersonal no. 02 del Tribunal de Protección de de Niños, Niñas, y adolescentes de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, y acta de matrimonio de fecha primero (01) de Noviembre de 1.984, por lo cual al tratarse de un juicio por partición se presume la potestad de la demandante para intentar la demanda en contra de su ex conyuge y con el mismo se encuentra lleno el extremo del FUMUS B.I..

En lo que se refiere al PERICULUM IN MORA o el peligro en la demora, ostenta el apoderado judicial de la parte demandante solicitante, el riesgo cierto de ver frustrado el derecho reclamado bajo esta perspectiva, la parte demandante en la presente causa, manifestó que le iban a ser canceladas las prestaciones sociales al demandado durante el mes de mayo de los corrientes, dejando abierta la posibilidad o temor objetivo de que el fallo a dictar se viera burlado con una sentencia inejecutable. Sin embargo, si bien es cierto que la parte demandada de autos alega en su escrito de oposición, que no posee el tiempo de servicio señalado por la actora en su solicitud, y que tampoco le corresponden los conceptos que ella señala, es preciso destacar, que esta Sentenciadora se encuentra en el deber de atenerse a lo evidenciado en autos, y siendo que, consta en las actas que componen el presente expediente, la sentencia de divorcio de fecha veintiocho de abril de 2010 emanada de la Sala de Juicio juez unipersonal no. 02 del tribunal de protección de de niños, niñas, y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Zulia, Lo que hace presumir el peligro de que el demandado retire las prestaciones sociales sin el consentimiento de ex esposa se considera suficiente para el decreto de las medidas cautelares, ahora bien, en relación a los argumentos esgrimidos por la demandada opositora dichos pronunciamientos deben ser realizados al momento de la sentencia definitiva del juicio principal. ASÍ SE DECLARA.

Así pues, esta Operadora de Justicia, evidencia, tal cual como quedó demostrado de las pruebas aportadas al presente proceso, la existencia de peligro de insolvencia de la parte demandada que pudiese hacer nugatoria la ejecución de la sentencia, por lo cual, se encuentra cubierto el extremo del PERICULUM IN MORA, al estar ante el fundado temor que pueda frustrar la ejecución del fallo. ASÍ SE DECLARA.

A mayor abundamiento, esta Juzgadora, comparte el criterio del Dr. S.J.S., en su obra “Medidas Cautelares”, quien expresamente enuncia:

La propia jerarquía del órgano jurisdiccional exige que sus decisiones puedan ser ejecutadas y que cuanto contiene una dispositiva sea efectivamente cumplida. Al simbolarizarse la justicia se le vendó los ojos, señalando de esa manera que la misma no podía tener parcialidades. La justicia es ciega porque da la razón a quien la tiene, sin ver a quien, pero esa razón no puede ser abstracta, debe poseer la instrumentación para ejecutarla y debe incidir en un mundo de posibilidades. El aparato judicial es complejo y su marcha supone tiempo, inversión, reflexión, y el principio mismo de la confianza ciudadana, y ella no puede conducir a inutilidad o a la sin razón. Es necesario que se ejecuten efectivamente las decisiones judiciales para que el equilibrio social pueda mantenerse

. (Subrayado del Tribunal).

De esta manera, en sintonía con lo supra transcrito, esta Jurisdicente se encuentra en el deber de velar por la utilidad de la ejecución de los fallos, más aun cuando existan temores fundados de que las pretensiones pudiesen quedar ilusorias, lo cual se consideró demostrado a través de las pruebas aportadas al presente proceso.

De modo que, tal como se desprende de la Jurisprudencia y de los criterios doctrinarios antes citados, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que, se considera configurado un temor objetivo por parte de la pretensora, de ver frutado su derecho, mal podría esta Operadora de Justicia revocar la medida ya decretada por este tribunal en fecha diecisiete (17) de Abril de 2.012.

En conclusión, realizado el estudio exhaustivo de las actas que componen el presente expediente, otorga la convicción a esta Sentenciadora de que fueron llenados los extremos de ley para el decreto de la medida señalada ut supra, al haberse constatado y demostrado fehacientemente el FUMUS B.I. y PERICULUM IN MORA en la presente causa.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora concluye en que los extremos requeridos para dictar la Medida embargo, en el presente proceso se encuentran llenos, y llevan a esta Juzgadora a la presunción grave de que es necesario el decreto de la misma a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. ASI SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, esta Sentenciadora se encuentra en el deber de ratificar la medida referida, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVO

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO (…) Declara: SIN LUGAR la oposición de medida formulada por el ciudadano PRILEZ J.U.M. (…) en el juicio que por PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sigue la ciudadana M.C.R.D. (…) En consecuencia:

se RATIFICA la Medida de embargo decretada en fecha diecisiete (17) de Abril de 2.012, sobre los bienes inmuebles descritos con anterioridad.

Se condena a la parte perdidosa al pago de las costas de la presente incidencia.

(…Omissis…)”

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó, por ante el Tribunal de Primera Instancia, en fecha 30 de marzo de 2012, la ciudadana M.C.R.D., parte actora, por intermedio de su apoderado judicial, abogado M.P., a consignar escrito de solicitud de medidas cautelares, ello, con ocasión al juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD sigue dicha ciudadana contra el ciudadano PRILEZ J.U.M..

En el referido escrito de solicitud de medidas, la representación judicial de la parte accionante alega que cursa por ante el Tribunal a-quo demanda de partición de comunidad conyugal que propuso su mandante contra la parte accionada, quien se desempeñó como profesor dependiendo del Ministerio del Poder Popular para la Educación por espacio de 30 años y actualmente se encuentra a la espera del pago que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales le adeuda el referido Ministerio. Agrega que, del acta de divorcio consignada al libelo, se puede evidenciar la presunción grave del derecho reclamado y fundados indicios de la procedencia del derecho que ostenta su mandante sobre los bienes que integran la comunidad conyugal, de lo cual se tiene la certeza de la apariencia del buen derecho (fumus b.i.) y que junto con el peligro en la mora (periculum in mora) hace procedente el decreto de medidas cautelares conservativas; y que esta medida tiene como fin que el cónyuge demandado no pueda disponer de los bienes que integran la comunidad de gananciales habida dentro del matrimonio para evitar la eventual inejecutabilidad del fallo que ha de recaer en la presente causa.

Adiciona que, en el caso en concreto, se encuentran de manera concurrente los 2 supuestos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama se evidencia de la sentencia de divorcio que se encuentra agregada a la pieza principal de donde se observa que su representada fue legitima cónyuge del demandado y que de conformidad con el artículo 148 y 156 del Código Civil, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución Nacional, a su mandante le pertenece en plena propiedad el cincuenta por ciento (50%) de todos los haberes que integran la comunidad de gananciales habida entre ellos; y 2) El peligro en la mora se manifiesta no sólo de lo prolongado que pueda resultar el juicio sub examine sino también por la eventual conducta que pueda asumir la parte demandada durante el proceso.

Por tales razones, y con el único objeto de salvaguardar el acervo conyugal y garantizar las resultas del proceso y evitar la dilapidación de los bienes gananciales que conforman la sociedad conyugal sub iudice, y como quiera que el único bien quedante en la aludida comunidad lo constituyen las prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso e intereses del mismo, conceptos éstos que le van a ser pagados al accionado en el mes de mayo del presente año, solicita, de conformidad con el artículo 779 del Código de Procedimiento civil, medida preventiva de embargo sobre: 1.- El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado con ocasión a su labor desempeñada en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. 2.- El cincuenta por ciento (50%) del dinero que pueda haber acumulado en la caja de ahorros que tiene constituida el demandado como funcionario policial. 3.- El cincuenta (50%) del fideicomiso que genere la acumulación de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado. Y 4.- El cincuenta por ciento (50%) de los intereses que produzca el fideicomiso.

Ulteriormente, en fecha 17 de abril de 2012, el Tribunal a-quo decretó la medida solicitada en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Sentencia de divorcio de fecha veintiocho de abril de 2010 emanada de la Sala de Juicio juez unipersonal no. 02 del tribunal de protección de de niños, niñas, y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Zulia.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

(…Omissis…)

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que por tratarse de un juicio sobre partición de bienes de la comunidad conyugal, al tener conocimiento el demandado de la acción instaurada en su contra, surge el temor de que este disponga libremente de los conceptos laborales cuyo embargo se solicita por cuanto alega la demandante dichos rubros le van a ser pagados en el mes de mayo del presente año lo que conlleva a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho. ASÍ SE DECLARA

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

(…Omissis…)

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA medida preventiva de embargo sobre :1.- El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado con ocasión a su labor desempeñada en el Ministerio del poder popular para la educación. 2.- El cincuenta por ciento (50%) del dinero que pueda haber acumulado en la caja de ahorros que tiene constituida el demandado. .3.- El cincuenta (50%) del Fideicomiso que genere la acumulación de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado de autos.4.- El cincuenta por ciento (50%) de los intereses que produzca el fideicomiso. Conceptos éstos, que van desde el día primero (01) de Noviembre de 1.984 fecha en la cual contrajeron nupcias, hasta el día veintisiete (27) de abril del año 2010 fecha en la cual quedó definitivamente firme la sentencia de divorcio; solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, abogado en ejercicio M.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 37.885, , en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

(…Omissis…)

Subsiguientemente, en fecha 23 de abril de 2012, el ciudadano PRILEZ J.U.M., parte demandada, asistido de abogado, presentó escrito mediante el cual solicitó el decreto de medida cautelar.

En fecha 23 de abril de 2012, el accionado presentó escrito mediante el cual formuló oposición a la medida decretada señalando que no es cierto que él sea del mismo domicilio de la demandante; que no es cierto que se hubiere desempeñado por espacio de 30 años en el Ministerio del Poder Popular para la Educación; que es incierto que esté en espera del pago de prestaciones sociales; que no es cierto que existan otros conceptos laborales a la espera de cobrarlos en el citado Ministerio; que no es cierto que el acta de divorcio sea evidencia de presunción grave del derecho reclamado; es incierto que los indicios de procedencia del derecho que ostenta su mandante sobre el bien que integra la comunidad tienen certeza de apariencia del buen derecho; no es cierto que él pueda disponer de lo que no ha recibido y no va a recibir por no depender de él; es incierto que el único bien quedante de la comunidad conyugal lo constituyan las prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso e intereses del mismo; que es incierto que dichos rubros le vayan a ser pagados durante el mes de mayo del presente año; es falso que le pudieran corresponder a la demandante el cincuenta por ciento (50%) de sus prestaciones sociales, del dinero que pueda haber acumulado en la caja de ahorros que tiene constituido como funcionario policial por ser él funcionario de carrera con más de 38 años de servicio en la administración pública, de los cuales 33 años estuvo laborando como profesional de la docencia, del fideicomiso y de sus intereses.

Al mismo tiempo, señala que en el decreto de medida el Tribunal no ordena hacer en la función jurisdiccional la pieza de la función cognitiva (pieza principal) y de la función preventiva (pieza de medida); que usa por analogía un criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, no vinculante, que se establece para casos contenciosos administrativos y el caso sub litis es materia del derecho civil y orden público y así lo reprodujo como primer argumento para el decreto, de fecha 17 de abril de 2012, al pasar la juzgadora a analizar los requisitos materiales a los fines del otorgamiento de la medida cautelar; y que las disparidades o diferencias entre ambos procedimientos (el cautelar y el principal), los cuales se llevan en cuadernos separados, dejan ver la necesidad de una verdadera autonomía en la sustanciación de los 2 procedimientos.

Además, no se ha demostrado, en la solicitud de la parte actora, un efecto de la tardanza en el proceso de cognición, donde se diluya la posibilidad de que no quedará satisfecha la pretensión definitiva, por lo que la sumariedad no puede ir en contra del derecho a la defensa y el debido proceso, cuando lo que se trata es de instituir mecanismos tendentes a paliar la tardanza y granizar prevenidamente la eficacia de la decisión jurisdiccional que no ha sido el caso sino que dicha institución o proceso cautelar en la práctica es usado como herramienta de atemorización, no cumpliéndose, en la solicitud, con los requisitos para que se decretaran las medidas solicitadas. En ningún caso se ha plasmado, en el libelo de solicitud, los daños que se podrían derivar del retardo de los efectos de la providencia definitiva; sólo hacen presunciones que no son las pruebas contundentes que establece la norma adjetiva. Así, precisa que luego de 48 meses (4 años), en espera de sus prestaciones sociales, se dicta una medida contraria a sus intereses patrimoniales, se vaya a retardar el pago, por 3 años más, cuando él es el propietario de más del setenta por ciento (70%) del total de sus prestaciones sociales de 33 años de servicio en el Ministerio y aún en la condición que encuentran estas figuras laborales por los hechos públicos, tales como un fondo para las prestaciones sociales, una nueva ley del trabajo, el pago con bonos de la deuda pública, etc., se le están originando daños y perjuicios irreparables.

Igualmente, resalta que no existe la prueba de la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. No presenta el solicitante los elementos probatorios que hagan emerger la verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal. El solicitante no ha cumplido con el presupuesto que le exige la norma adjetiva vigente; no ha probado fehacientemente los extremos del aludido artículo.

En el decreto, el Tribunal expone circunstancias que la parte solicitante no formuló. Se está traslimitando cuando dice: “(…) este Tribunal observa que por tratarse de un juicio sobre partición de bienes de la comunidad conyugal, al tener conocimiento el demandado de la acción instaurada en su contra, surge el temor de que este disponga libremente de los conceptos laborales cuyo embargo se solicita por cuanto alega la demandante dichos rubros le van a ser pagados en el mes de mayo del presente año lo que conlleva a esta Juzgadora (…)”. En este caso, la Juzgadora está colocando elementos que ni con documentos el solicitante demostró ni tampoco pudo dirimir en todo el libelo de solicitud. Está sacando circunstancias de hecho y de derecho para dictar las medidas colocando en la carga del demandado daños y perjuicios. De igual forma la Juzgadora expone que en consecuencia “(…) y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber (…)”. En ningún momento, la parte solicitante hizo, en su libelo de solicitud, mención alguna a la vía de la causalidad, y mucho menos que invocara la norma objetiva del párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco pudo el solicitante cumplir con la instrumentalidad característica de las medidas cautelares prevista en el artículo 585 ejusdem cuando establece que las medidas preventivas “las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

Se establecen hechos y derechos que son menoscabados y que van en contra del patrimonio de sus hijos, familia y el suyo propio como es el caso de que él salió jubilado a partir del dia 30 de octubre de 2007 y contrajo matrimonio el dia 1° de noviembre de 1984 e ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Educación el dia 1° de enero de 1974 (33 años de servicio), de donde se desprende que las prestaciones sociales: 1) corresponden a la parte demandada, jubilado según resolución Nº 07-21-01 de fecha 31 de agosto de 2007; 2) Ingreso 01-09-1974 y egreso a partir del día 01-09-2007 del Ministerio del Poder Popular para la Educación, prestaciones que alcanzan aproximadamente los dos cientos mil bolívares fuertes (Bs. 200.000,oo); 3) De conformidad con los artículos 157, 158, 160, 161, 162 y 164, a la ex cónyuge le corresponde el cincuenta por ciento (50%) desde el 1° de noviembre de 1984 hasta el 31 de agosto de 2007 que se produjo el vínculo matrimonial; 4) Si la parte demandada tenía 10 años y 1 mes trabajando en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, antes de realizarse el vínculo del matrimonio; 5) Los primeros 20 años, 4/5 pertenecen a la comunidad conyugal, 16 años; 6) Luego, pertenecen a la comunidad conyugal, 3 años, la mitad de esos 19 años, le corresponde a cada uno de los cónyuges; y 7) Al 1° de septiembre de 2007, corresponde, según la norma in commento, a la parte actora, la cantidad equivalente de 9 años y 5 meses (111 meses) y al demandado 23 años con 7 meses (283 meses), ya que el total de meses de las prestaciones sociales son 394 meses, donde, con una fácil regla aritmética, si el 100% son 33 años, 9 años y 5 meses equivalen al 26% de las prestaciones sociales integrales correspondientes, a los 33 años de servicio en el Ministerio, que serían cincuenta y dos mil bolívares fuertes (52.000,oo) con la condición de que las prestaciones sociales fueran doscientos mil bolívares fuertes (200.000,oo).

Por lo que, del incumplimiento desde el año 2005 de los deberes de la actora, no coadyuvó a las necesidades de la comunidad conyugal. Tiene una deuda de casi sesenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 60.000,oo), más aún de los daños y perjuicios que se le han originado, además, los costos, permutas o intereses; así como los gastos del matrimonio que fueron pagados todos por el demandado, la compra de juego de cuarto, aire acondicionado y demás artefactos eléctricos comprados exclusivamente por el demandado. De conformidad con lo expuesto, solicita se suspendan las medidas cautelares por no cumplir con la correspondiente finalidad y funcionalidad ya que hay pruebas suficientes de hechos y de derecho para que no hayan sido decretadas y solicitadas.

En fecha 17 de mayo de 2012, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial ejecutó la medida cautelar decretada en el presente juicio.

En fecha 22 de mayo de 2012, el Tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual niega la medida cautelar solicitada por la parte demandada.

Finalmente, en fecha 8 de junio de 2012, el Tribunal a-quo profirió la resolución sobre la incidencia de oposición de medida sub litis, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo de este fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación, en fecha 12 de junio de 2012, por la parte accionada, asistido de abogado, ordenándose oír en un sólo efecto, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia que sólo la parte demandada, ciudadano PRILEZ J.U.M., asistido de la abogada YISNELLY LOPEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 62.469, presentó los suyos en los siguientes términos:

Entre otros aspectos, señaló que el Tribunal de la causa decretó una tutela cautelar diferente a la peticionada y que dicho Tribunal no valoró los alegatos que al respecto y de manera reiterada presentó al oponer el valor de las probanzas; simplemente le dio plena credibilidad a la solicitud realizada por la actora, es decir, no se consideraron los indicadores que conforman las prueba que rielan en el expediente y se agregaron a la apelación in commento. Además, manifiesta que si se promovió documento original de la página web del Ministerio del Poder Popular para la Educación, donde se demostraba, la parte demandante, en su solicitud de medida, que las prestaciones sociales se fueran a cobrar en el mes de mayo del presente año, cuando la Juzgadora decide la oposición, para la sentencia que se recurre, ya había culminado el mes de mayo, cómo iba a valorar el periculum in mora, sustentado ante algo inverosímil, de un lapso ya transcurrido al 8 de junio de 2012, habiéndose promovido la página web del Ministerio del Poder Popular para la Educación de conformidad con el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; ante lo cual indica que la Juzgadora, en la sentencia apelada, no valoró de conformidad con el mérito de las pruebas el contenido de las actas y documentos públicos en sintonía con las Leyes que rigen.

En tal orden, puntualiza, en lo atinente a la articulación prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que las partes contendientes deben promover pruebas que demuestre lo alegado, de allí que si ese presupuesto no se cumple debe entenderse una falta de interés en la litis, lo cual se ha configurado, lo que es tomado como un desistimiento a la tutela efectiva que se le ha acordado, por lo que se ha debido suspender las medidas decretadas en fecha 17 de abril de 2012; que en el libelo de solicitud de medida la actora no acompañó ninguna prueba; que en la demanda acompañó 3 folios que rielan en la pieza principal 1 constituidos por copia certificada de la sentencia y orden de ejecutar la disolución del vínculo matrimonial, no obstante, no acompañó el acta de matrimonio. De esta manera, afirma que la Juzgadora, en la sentencia apelada, expresó lo siguiente: “(…) al tratarse de un juicio por partición se presume la potestad de la demandante para intentar la demanda en contra de su ex cónyuge y con el mismo se encuentra lleno el extremo del FUMUS B.I. (…)”. En relación a ello, aduce que el referido argumento no esta en el supuesto del órgano sustantivo ni adjetivo que rigen, está entrando la Juzgadora al fondo de la litis al exponer dicho argumento, y que en el dispositivo del fallo yerra cuando ratifica las medidas decretadas.

En otro orden, severa que si la oposición se hizo a derecho, de conformidad con el supuesto de la norma adjetiva que rige, la articulación había culminado y la medida estaba ejecutada ya que el Tribunal Ejecutor ofició haber cumplido con lo ordenado, en fecha 17 de mayo de 2012 (como se ejecutó si no se ordenó ni se ordenó oficiar); la oposición se presentó el día 23 de abril de 2012 y la Juzgadora no resolvió en el lapso de los 2 días de haber expirado el término probatorio, transcurrieron más de 5 días de despacho.

De este modo, yerra la Juzgadora en relación a que la demandante esta domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia por cuanto de las actas se evidencia que la actora esta domiciliada en el inmueble propiedad de los comuneros en el municipio San Francisco del estado Zulia; al exponer sobre los bienes inmuebles descritos con anterioridad, se ratifica la medida cautelar ya que los bienes que ha ordenado embargado son bienes muebles líquido o dinero; al haber decretado una medida cautelar, donde la Juzgadora, en fecha 17 de abril de 2012, en donde no riela, en la pieza de medidas, en ningún auto, que la Juzgadora o la secretaria, en algún momento, ordenara comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas Especiales de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, igualmente, no ordenó la Juzgadora oficiar a la respectiva Oficina de Recepción y Distribución de Documentos; no hay compulsa de la secretaria, de conformidad con los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Civil, de que en la misma fecha conforme a lo ordenado se libró el correspondiente despacho y se oficio.

Por otra parte, mencionó que la Juzgadora no produjo la interlocutoria de proveer la formación o instrumentación en la función jurisdiccional donde ordenara la pieza principal y la pieza de medidas separada. En relación a los extremos legales, para el decreto, señala que los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son: 1) El fumus b.i., respecto de lo cual argumenta que es improcedente el decreto de la medida cuando de los propios términos de la demanda se advierte la temeridad o falta de fundamentos de la acción intentada, asimismo, el instrumento probatorio que promovió la solicitante fue la copia certificada de la sentencia de divorcio y el estado de ejecución de la referida sentencia, al respecto, en fecha 16 de abril de 2010, se agregó copia certificada de la Prefectura del Municipio Cacique Mara, hoy Registro Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M., con lo que quedó firme el divorcio, lo que no es absolutamente firme, el divorcio, hasta que se registre en el órgano con competencia, la sentencia con orden de ejecución del Tribunal que lo dictó, ante lo que la Juzgadora expone, respecto del periculum in mora, de la verosimilitud en la frustración de la pretensión el decurso procedimental; y 2) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), hecho que deberá ser probado por el solicitante de la medida para que el Juez pueda decretar la medida.

Además, arguye que no le basta al solicitante con alegar los hechos que sirven de fundamento a lo solicitado sino que debe suministrar la prueba que haga verosímil la sospecha. De lo contrario, la solicitud debe ser desechada pues no es lícito decretar un embargo atendiendo a simples sospechas o temores sin fundamento; que la actora no ha acompañado en su solicitud ningún recaudo o conjetura que hicieran emerger en la verosimilitud simple; que la Juzgadora esta colocando elementos que el solicitante no demostró ni tampoco dirimió en el libelo de solicitud, esta sacando circunstancias de hecho y de derecho para dictara las medidas colocando en la carga del demandado daños y perjuicios; que ningún momento el solicitante anunció la vía de la causalidad y mucho menos invocó el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; que la solicitante no cumplió con la respectiva instrumentalidad; que, de las actas del expediente, se constata que no puede ser esa cantidad que pueda recibir por prestaciones sociales un docente del Ministerio del Poder Popular para la Educación; que no existe elemento probatorio de que fuera a cobrar esas cantidades líquidas en el mes de mayo del presente año; que si estuvieron unidos desde el día 1° de noviembre de 1984 hasta el día 30 de septiembre de 2007 cuando el demandado salió jubilado; que se comprueba que en el decreto, de fecha 17 de abril de 2012, se configuró la comprobación de los bienes afectados exceden de la cantidad de la cual se decretó la medida; que el juez debía limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con precisión porque es taxativo desde el 1° de noviembre de 1984 hasta el día 30 de septiembre de 2007 sólo hay 22 años, 10 mes, así, cómo la Juzgadora, en el punto cuatro del decreto, expresa “(…) el cincuenta por ciento (50%) de los intereses que produzca el fideicomiso. Conceptos éstos, que van desde el día primero (01) de Noviembre de 1.984 fecha en la cual contrajeron nupcias, hasta el día veintisiete (27) de abril del año 2010 fecha en la cual quedó definitivamente firme la sentencia de divorcio (…)”; que la Juzgadora hizo caso omiso de las defensas invocadas vulnerando el principio de exhaustividad; y que con el decreto se configuraron hechos y derechos que menoscaban y van contra el patrimonio de la parte demandada.

Dentro de tal contexto, reitera una serie de planteamientos abordados en el escrito de oposición de medidas. Igualmente, hace referencia a la doctrina de casación que señala que una vez declarada la disolución del vínculo de matrimonio queda extinguida la comunidad conyugal (artículos 173 y 186 del Código Civil) y al no liquidarse ésta pasa a ser una comunidad ordinaria (artículos 759 al 770), en consecuencia, nace el derecho del comunero, con todas las implicaciones impuestas por la Ley, en efecto, alega que la parte demandante ha permanecido en el inmueble que sirvió de domicilio conyugal, sin el consentimientote la parte demandada, por lo que se evidenciaba, en la sentencia que declara sin lugar la oposición, que la recurrida lo hizo de manera ilógica, no razonada y fuera de todo contexto real pues su fundamentación no se ajustó a ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte accionada.

De este modo, aduce que al configurarse, con el decreto de la medida, la violación del principio de exhaustividad, ello traduce en una omisión de pronunciamiento por haber dejado de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes. La omisión o falta pronunciamiento así entendida se configura cuando el Juez silencia totalmente una defensa fundamental a tenor del ordinales 4, 5 y 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia interlocutoria de la medida cautelar no se podría ejecutar por la falta de decreto de comisión y el auto de oficio a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta circunscripción judicial, violándose principios constitucionales de la parte contra la cual se dictaron las medidas.

En tal sentido, puntualiza que es el colmo que, en fecha 19 de junio de 2012, el apoderado de la parte demandante, denunciando negligencia, cuando el Juez Ejecutor con competencia, el día 15 de mayo de 2012, ejecutó la comisión ordenada por el Tribunal, (ilegal por no haber sido ordenado en el decreto de la medida) y solicitó que se oficiara al Ministerio del Poder Popular para la Educación, en la ciudad de Caracas, en el sentido de participarle que en el día 17 de mayo de 2012 se practicó medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales y otros rubros. Así se presume con el auto de fecha 20 de junio de 2012, donde provee de acuerdo a lo solicitado, en consecuencia, ordenó oficiar al referido Ministerio, no sólo participó al Ministerio sino que produjo el decreto de las medidas dictadas en el referido oficio y sin haber dado o agregado el solicitante en la diligencia la dirección, la Juzgadora produjo la dirección donde fue ejecutada y demás elementos no solicitados por el apoderado de la demandante, configurando la indefensión de la otra parte. La Juzgadora, en las sentencias dictadas en fecha 17 de abril de 2012 y en la recurrida, produjo indefensión reiterada, violando el articulo 243, ordinales 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de no cumplir con ordenar la ejecución de la comisión y el oficio a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, no existir la nota de la secretaria ordenando el oficio y la referida comisión así como en el libelo de la oposición se expuso el perjuicio que originaría la presente medidas, hubo silencio de la Juzgadora a tal anuncio. En conclusión, solicita se decrete con lugar el recurso in commento.

Se advierte que durante la presente incidencia las partes no hicieron uso de su derecho a consignar observaciones a los informes.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento, en este segundo grado de la jurisdicción, se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 8 de junio 2012, que resuelve la incidencia cautelar sub litis mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la oposición de medida formulada por el ciudadano PRILEZ J.U.M., ratificó la medida de embargo decretada en fecha 17 de abril de 2012 y condenó a la parte perdidosa al pago de las costas de la presente incidencia.

Asimismo, se colige, del escrito de informes presentado por ante esta Superioridad por la parte demandada-recurrente, que la apelación ejercida por dicha parte deviene de la disconformidad que presenta en cuanto al pronunciamiento realizado por el Tribunal a-quo en el fallo apelado por considerar que en el caso de marras no se encuentran cubiertos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De allí que este Jurisdicente, en plena observancia de la normativa legal aplicable, determinará la procedencia o no de la tutela cautelar peticionada en el caso en concreto.

No obstante, este arbitrium iudiciis debe resaltar que el pronunciamiento a ser proferido en esta decisión está circunscrito a la incidencia cautelar in commento, es decir, a la solicitud de medida de fecha 30 de marzo de 2012 y a la oposición de medida de fecha 23 de abril de 2012. De manera que fuera de la situación antes delimitada, mal puede este órgano jurisdiccional extender su pronunciamiento a un aspecto diferente al ya mencionado, ello, en estricta observancia del principio tantum devolutum quantum appellatum según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación, lo que se traduce en que las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que ha sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este administrador de justicia, se hace imperativo pasar a analizar los medios probatorios consignados por las partes en la presente incidencia de medidas:

Pruebas de la parte demandante:

La parte actora no acompañó prueba alguna en la incidencia sub examine.

Pruebas de la parte demandada:

La parte accionada acompañó junto a su escrito de oposición copia simple de notificación realizada por la directora de la Zona Educativa del Zulia, División de Personal, Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 1° de septiembre de 2007, dirigido al ciudadano PRILEZ J.U.M., mediante la cual se le hace entrega la resolución No. 07-21-01, de fecha 31 de agosto de 2007, a través de la cual se le otorga el beneficio de jubilación en razón de los años de servicio prestados a la educación. Al mismo tiempo, acompañó copia simple de la singularizada resolución No. 07-21-01, de fecha 31 de agosto de 2007, suscrita por el director general de la Oficina de Recursos Humanos, División de Personal, Zona Educativa del Z.d.M.d.P.P. para la Educación.

Derivado de lo cual, y por constituir los mismos copias simples de documentos administrativos, por emanar de un organismo perteneciente a la administración pública, adicionado a que sus efectos no fueron enervados por medio de prueba alguna, quedando firme su eficacia probatorias, le merecen fe a este Sentenciador, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Conclusiones:

Establecido lo anterior, y analizados los medios probatorios presentados en la presente incidencia, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

La finalidad de las medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”. Dentro de tal contexto, se hace necesaria la cita del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del referido artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora):

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., se ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus b.i.):

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

Además, debe indicarse que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles o bien de secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

(...Omissis...)

Plasmados los precedentes fundamentos, y antes de descender este operador de justicia al correspondiente pronunciamiento para resolver la incidencia de oposición sub facti especie, pasa esta Superioridad a resolver prima facie la denuncia formulada por la parte recurrente en su escrito de informes, según la cual se ha configurado una omisión de pronunciamiento, por haber dejado de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes, ello, a tenor de los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Sobre este respecto se observa, en sintonía con la independencia, soberanía y autonomía que poseen los Jueces de la República para conocer de los casos sometidos a su consideración, que el decreto de medida y la sentencia apelada no adolecen de los vicios denunciados, por el contrario, de la argumentación realizada al efecto por el Juzgado de Primera Instancia, se extraen las razones que influyeron en la convicción del Tribunal a-quo para llegar al dispositivo de su fallo, lo que ha permitido el control de legalidad de lo decidido. Por ende, se declara improcedente la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el curso del juicio sub litis, la parte demandante, ciudadana M.C.R.D., peticionó el decreto de medida preventiva de embargo a recaer sobre: 1.- El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado con ocasión a su labor desempeñada en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. 2.- El cincuenta por ciento (50%) del dinero que pueda haber acumulado en la caja de ahorros que tiene constituida el demandado como funcionario policial. 3.- El cincuenta (50%) del fideicomiso que genere la acumulación de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado. Y 4.- El cincuenta por ciento (50%) de los intereses que produzca el fideicomiso; ello, en sintonía con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil. Lo ut supra es sustentado en el hecho que del acta de divorcio consignada al libelo se evidencia la presunción grave del derecho reclamado sobre los bienes que integran la comunidad conyugal y que junto con el peligro en la mora hace procedente el decreto de medidas sub examine lo que tiene como fin -según su dicho- que el demandado no pueda disponer de los bienes que integran la comunidad en cuestión; adicionado a que el peligro en la mora se manifiesta no sólo de lo prolongado que pueda resultar el juicio sino también por la eventual conducta que pueda asumir la parte demandada durante el proceso.

Por su parte, el demandado-opositor, ciudadano PRILEZ J.U.M., señaló que es incierto que esté en espera del pago de prestaciones sociales; que no es cierto que existan otros conceptos laborales a la espera de cobrarlos; que no es cierto que el acta de divorcio sea evidencia de presunción grave del derecho reclamado; es incierto que el único bien quedante de la comunidad conyugal lo constituyan las prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso e intereses del mismo; que es incierto que dichos rubros le vayan a ser pagados durante el mes de mayo del presente año; es falso que le pudieran corresponder a la demandante el cincuenta por ciento (50%) de sus prestaciones sociales, del dinero que pueda haber acumulado en la caja de ahorros, del fideicomiso y de sus intereses; que no se ha demostrado un efecto de la tardanza en el proceso de cognición donde se diluya la posibilidad de que no quedará satisfecha la pretensión definitiva; que en la solicitud no se ha cumplido con los requisitos para que el decreto de las medidas; que en ningún caso se han plasmados los daños que se podrían derivar del retardo de los efectos de la providencia definitiva; que sólo se efectúan presunciones que no son las pruebas contundentes que establece la norma adjetiva; que no existe la prueba de la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria; que en ningún momento la parte solicitante hizo mención de la vía de la causalidad y mucho menos invocó el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; y que el solicitante tampoco cumplió con la instrumentalidad característica de las medidas cautelares.

Ahora bien, dado que la controversia sub litis versa sobre la procedencia o improcedencia de la tutela cautelar requerida, adicionado al examen de la oposición realizada, se considera adecuado traer a colación el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

(…Omissis…)

En tal orden, el procesalista Ricardo Henriquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares, Ediciones Liber, Caracas, 2000, pp. 265 y 266, expresa:

(…Omissis…)

No puede extenderse la prohibición de oposición que menciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. (…) es necesario concluir que la interpretación de la predicha disposición legal y del concepto “oposición” que ella prevé, no puede ser sino una interpretación restrictiva. El concepto oposición debe limitarse a un contenido restringido y a un significado que no desconozca plenamente el derecho a la defensa de la parte interesada (…).

(…) Por consiguiente, ha de entenderse, eclécticamente, que el sujeto contra quien obra la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida, como en los casos que se decrete embargo preventivo sobre bienes inmuebles o no hay congruencia entre lo decretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la validez de la caución en que se apoya la cautela (…).

(…Omissis…)

A mayor abundamiento, el singularizado autor, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Ediciones Liber, Caracas, 2006, pp. 446 y 449, puntualiza:

(…Omissis…)

La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Art. 546). Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc., peo nunca sobre la propiedad (…).

(…Omissis…)

En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas quien (sic) debió formular en la oportunidad correspondiente de oposición; debe limitarse su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo haría el demandado que no asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la taraba de la litis (…Omissis…)

.

Una vez ello, y siendo como es sabido que el requisito del fumus b.i. es aquel que hace presumir que la medida cautelar va a cumplir su función de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, es decir, como aquel que hace presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá el decreto previo de la medida, debe precisarse que, en el caso en concreto, se encuentra probado el requisito bajo estudio con el acta de matrimonio Nº 1187 emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil de la parroquia civil Cacique M.d.m.M. del estado Zulia, de la cual se evidencia el vínculo matrimonial que contrajeron en fecha 1° de noviembre de 1984 las partes contendientes (el cual consta en copia certificada en el folio 31 de la pieza principal 1 remitida a esta Superioridad); y con la sentencia de divorcio emanada del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 2, de fecha 21 de abril de 2010, a través de la cual se declaró la disolución del vínculo matrimonial existente entre dichas partes contendientes. Con ello se demuestra efectivamente la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus b.i.. Y ASÍ SE APRECIA.

Dentro de tal contexto, y en lo que respecta a la presunción grave del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, al periculum in mora, y siendo como es sabido que el precitado requisito es entendido como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuido, debiéndose manifestar el singularizado requisito de manera probable o potencial, aunado a que el mismo necesariamente debe demostrarse con una prueba que constituya una presunción grave, precisa y concordante con otros medios de prueba, debe establecerse, en definitiva, que, de la revisión exhaustiva efectuada sobre las actas que integran el expediente remitido a esta Superioridad, contentivo de la controversia bajo estudio, no se desprende la existencia de prueba alguna que demuestre el requisito del periculum in mora, es decir, de actas, no se colige elemento de convicción alguno que haga presumir que la parte accionada se encuentra realizando actos que puedan hacer ilusoria la ejecución de la sentencia, es decir, actos tendentes a defraudar los derechos de la parte actora. Y ASÍ SE VALORA.

En conclusión, y visto que en el caso de autos no se probó el requisito del periculum in mora, debe negarse la protección la protección cautelar peticionada por la parte demandante, ya que los requisitos de Ley (fumus b.i. y periculum in mora) exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son de demostración concurrente y al faltar uno de ellos (en este caso, el periculum in mora) es imposible para quien hoy decide otorgar la tutela cautelar requerida, en consecuencia, se declara con lugar la oposición de medida realizada por la parte demandada y se suspende la medida decretada en esta causa. Y ASÍ SE ESTIMA.

En atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra referenciados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados, adicionado al hecho que la parte demandante-solicitante no demostró de manera concurrente la existencia de los extremos establecidos en el artículo 585 de la Ley Civil Adjetiva, puesto que sólo se demostró el fumus b.i., siendo ello insuficiente por las razones antes mencionadas, resulta acertado en derecho REVOCAR la sentencia recurrida, de fecha 8 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarándose con lugar la oposición de medida sub litis y suspendiéndose en derivación el decreto cautelar, de fecha 17 de abril de 2012, lo que origina la consecuencia forzosa de declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada-recurrente; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD, sigue la ciudadana M.C.R.D., contra el ciudadano PRILEZ J.U.M., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano PRILEZ J.U.M., asistido por la abogada YISNELLY LÓPEZ, contra sentencia interlocutoria, de fecha 8 de junio de 2012, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión, de fecha 8 de junio de 2012, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en consecuencia, se declara CON LUGAR la oposición de medida formulada por el ciudadano PRILEZ J.U.M. y se suspende la medida cautelar de embargo decretada en fecha 17 de abril de 2012 en juicio sub litis.

Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, todo ello de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. KILIANY RAMIREZ

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. KILIANY RAMIREZ

LGG/kr/ff