Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE;

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Ciudadana M.J.U.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.-6.861.039.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano WILIEM ASSKOUL SAAB, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo 74.023.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano F.D.J.B.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V.-11.216.452.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial acreditada en el juicio.

MOTIVO: ACCIÓN MERODECLARATIVA.

EXP. Nº 14.257.

II

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

Correspondió a esta alzada, ante la distribución de causas efectuada, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), por el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.J.U.D., parte actora en el proceso, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de febrero de ese mismo año, que negó el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, secuestro; y cautelar innominada, pedida por dicha representación judicial, en la Acción Merodeclarativa incoada por su representada en contra del ciudadano F.D.J.B.G., también plenamente identificado.

Mediante auto pronunciado el día veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), este Tribunal dio entrada a las presentes actuaciones; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtió a las partes, que deberían presentar sus informes en el décimo (10º) día siguiente a esa fecha.

En fecha tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), la representación judicial de la parte actora recurrente, presentó escrito de informes ante este Juzgado Superior.

El día veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), compareció la secretaria del Tribunal y dejó constancia, que habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no había presentado observaciones a los informes presentados por la parte actora, ante este Juzgado Superior.

El treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), este Tribunal, advirtió a las partes, que de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, dictaría su fallo dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha.-

Encontrándose este Tribunal en el lapso fijado para dictar el correspondiente pronunciamiento, en torno a lo sometido a su conocimiento, procede a hacerlo en los siguientes términos:

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Conforme fue señalado en el texto de esta decisión, conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), por el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.J.U.D., parte actora en el proceso, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de febrero de ese mismo año, que negó el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, secuestro; y cautelar innominada, pedida por dicha representación judicial, en la Acción Merodeclarativa incoada por su representada en contra del ciudadano F.D.J.B.G., plenamente identificado.

Como sustento de su decisión, el Juzgado de la causa, estableció lo siguiente:

…El legislador en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil le otorga la facultad al Juez para decretar medidas preventivas, dicha facultad es soberana del Juez, es decir, que es este quien en definitiva decide si decreta o no la medida cautelar solicitada, ya que cuando la Ley dice puede o podrá, lo está autorizando para obrar según su prudente arbitrio.

De igual manera, en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, el Legislador estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, dichos supuestos son conocidos en la doctrina como periculum in mora y fumus bonis iuris, los cuales son factibles de ser apreciados con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no, cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el rasgo de que en la apreciación de estos elementos para el decreto de la medida, el juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.

En este sentido, tal y como se ha dicho, el legislador impuso para el decreto de las medidas cautelares la concurrencia de dos extremos, estos son: la presunción grave del buen derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave del daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, que en materia de medidas cautelares la discreccionalidad del Juez no es absoluta, sino que es fundamental a los efectos del dictamen de la medida de que se trate, que se cumplan los dos extremos presuntivos anteriormente señalados.

Ahora bien, si bien es cierto que a la hora de dictar una medida cautelar o precautelativa de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, el Juez que toma la decisión tiene que verificar la concurrencia de los dos extremos presuntivos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, también es cierto que no basta que el solicitante de la medida acredite tales extremos, ya que el Juez tal y como se desprende de la disposición contenida en el Artículo 588 ejusdem, de ninguna manera está obligado al decreto de tales medidas, y esto se debe a que el referido Artículo 588 del respectivo Código Adjetivo, lo autoriza a actuar según su libre arbitrio. Así lo ha establecido la Sala de Casación Civil de nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia número 88 de fecha 31 de Marzo del 2000, expediente 99-740 en el Juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., en los siguientes términos:

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”(Subrayado de la Sala)

Este criterio fue recientemente ratificado por la misma Sala de Casación Civil de nuestro M.T.S.d.J., en sentencia del caso L.M.S.C. contra la Sociedad Merantil Agropecuaria la Montañuela C.A., con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez en los siguientes términos:

...Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para –aún cuando estén llenos los extremos legales – negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis, todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas.(Subrayado y negritas del Tribunal).

Siendo las cosas así, este Tribunal observa que del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende clacramente que el Juzgador puede según su libre arbitrio, a acordar o negar la medida cautelar solicitada, y, en caso de negarla, no se le exige de manera alguna, la fundamentaciòn de las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a negar tal solicitud, ya que ello por aplicación del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, resultaría inoficioso, razón por la cual esta Juzgadora, acogiéndose al criterio establecido por nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente transcrito; y, en aplicación y desarrollo del mismo, NIEGA las medidas, solicitadas por la parte actora en esta demanda. Y ASI SE DECIDE…

.

Ahora bien, observa este Tribunal, que la representación de la actora recurrente, en el escrito de informes presentado ante esta alzada, como sustento del recurso de apelación interpuesto, adujo lo siguiente:

Que el Tribunal de la causa, en el pronunciamiento recurrido, había incurrido en una errónea interpretación y aplicación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; y, de los criterios abandonados contenidos en las sentencias números 88 y 64 de fechas 11/3/2000 y 25/5/2000, pronunciadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en las causas distinguidas bajo los números 99-740 y 01-144; cuando había establecido que el Juez poseía las más amplias, absolutas e ilimitadas facultades para otorgar o negar medidas cautelares, aún cuando la parte solicitante hubiese acreditado suficientemente los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; e incluso, en los casos de negativa del otorgamiento de medidas cautelares o preventivas, tal poder discrecional del Juez resultaba tan absoluto que su decisión no requería motivación, lo cual resultaba falso y desacertado.

Que si bien, nunca habían puesto en duda la facultad que tenía el Juez para decretar o negar medidas cautelares, no obstante ello, tal potestad tenía límites y por ende era relativa.-.-

Que el primer límite a la potestad del Juzgador de dictar medidas o providencias, era el prudente arbitrio, que no significaba liberalidad u arbitrariedad.-

Que el poder cautelar del Juez, también se encontraba limitado por las disposiciones legales que lo conferían contenidas en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; por ello, solo las medidas serían concedidas cuando existieran en autos, medios de prueba que constituyeran presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclamaba. Extremos estos que habían sido demostrados de manera suficiente por su representada

Que además de ello, la sentencia recurrida, había omitido todo razonamiento o de derecho, sobre los alegatos y pruebas que había acreditado su representada en los diversos escritos que había presentado, en los que había denunciado los actos de disposición ilegítimos sobre bienes de la comunidad que había efectuado el demandado,.-

Que la motivación permitía el control de los autos, providencias y sentencias dictadas por el Poder Judicial, por lo que, negar una medida cautelar sin razonamiento ni motivación alguna, basado en el principio de discrecionalidad, constituía un vicio que debía ser desterrado, por cuanto impedía a la parte solicitante, conocer las razones o motivos que había tenido el Juez, para negar su solicitud, lo que lesionaba el derecho a la defensa y el Principio de legalidad que debía imperar en toda decisión.-

Que en vista que el Tribunal de la causa , había incurrido en el vicio de inmotivación en la recurrida, solicitaba la nulidad o revocatoria dicha decisión; y en consecuencia, se dictara nuevo pronunciamiento sobre el asunto, dando cumplimiento a las condiciones precedentemente expuestas.

Con relación a ello, tenemos:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007), reiteró el criterio que sentó, en sentencia número 2629 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) caso: L.E.H.G., sobre la obligatoria motivación de los decretos que acuerdan o niegan medidas cautelares, en los siguientes términos:

…Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, ha dispuesto que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público.

Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 23

Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’.

Artículo 585

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas añadidas)

Artículo 588

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(omissis)

(Negrillas añadidas)

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, ‘Código de Procedimiento Civil’, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).

En ese sentido, R.O.-Ortiz, en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional’, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad’. (Negrillas añadidas)

Más adelante, señala ese mismo autor:

‘La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario’. (p.p. 494 y 495).

Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

(omissis)

En esta misma línea de evolución jurisprudencial, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia RC-00407 del 21.06.05, caso: Operadora Colona C.A., la cual acoge esta Sala, dejó claro que “en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”.

Así, cabe destacar que en dicho fallo, la Sala de Casación Civil cambió el criterio jurisprudencial imperante hasta ese entonces, según el cual, la “discrecional” de los jueces, los autorizaba para negar las medidas cautelares sin motivación alguna, incluso al extremo de considerar que ello era así, aun cuando estuviesen llenos los parámetros establecidos por la ley para la emisión de tal decreto, lo cual, condujo a la desnaturalización de la propia esencia del sistema cautelar en nuestro país, y se constituyó incluso en instrumento para la corrupción, puesto que a algunos justiciables se les otorgaba tutela cautelar mientras que a otros se les negaba arbitrariamente, con lo cual se le vulneraban los derechos constitucionales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, con la agravante de que dicha negativa no era censurable en casación.

A juicio de esta Sala, lo decidido por la Sala de Casación Civil en esa oportunidad constituye, sin lugar a dudas, un significativo avance jurisprudencial en materia cautelar y de casación, puesto que no sólo se reconoció la verdadera importancia que tienen las medidas cautelares, en tanto garantizan la ejecución del fallo, y, por ende, forman parte derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que se abandonó el criterio que imperaba en dicha Sala en cuanto a la no recurribilidad en casación de las decisiones que niegan el decreto de medidas cautelares, en los siguientes términos:

(…) la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

(omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá’, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará’ en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará’ la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

(omissis)

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro P.C. que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; ‘...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...’. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

De igual manera, expresa el autor J.P.G. que ‘...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

‘...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W.). (Negritas de la Sala).

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente:

(omissis)

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.

Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.

No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente:

‘...la Sala observa que la sentencia contra la cual se anunció y fue declarado inadmisible el recurso de casación anunciado es una interlocutoria que niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Sobre el asunto de la admisibilidad del recurso de casación contra este tipo de pronunciamientos, la doctrina de la Sala ha sostenido que las decisiones recaídas en las incidencias sobre medidas preventivas por cuanto se refieren a incidencias autónomas, tramitadas por cuaderno separado que no suspenden el curso de la causa principal, bien sea negándolas, acordándolas, modificándolas, suspendiéndolas o revocándolas, son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia, lo que hace admisible de inmediato el recurso de casación anunciado contra ellas.

Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: J.S.T. y otra contra J.D.A. y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:

‘...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.

En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente:

‘...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada

y que’... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’.

Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas.

En este sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interponga contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

En fuerza de las anteriores consideraciones y aplicando el criterio supra invocado debe declararse inadmisible el recurso de casación anunciado en el caso sub iudice, pues lo fue contra la sentencia que negó la solicitud de decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, lo que es una facultad soberana del Juez, todo lo cual motiva la declaratoria sin lugar del recurso de hecho interpuesto, tal como se hará mediante pronunciamiento expreso, positivo y preciso, en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide....”. (Subrayado del texto y negritas de la Sala).

Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

Del texto de la decisión parcialmente transcrita se desprende, que la tendencia jurisprudencial actual ha venido exigiendo, que las decisiones en las que se acuerdan o niegan medidas cautelares, estén precedidas de la debida motivación, esto es, que debe exponerse en su texto, las razones de hecho y de derecho por las cuales considera el Juez que procede o no la medida que se le requirió; puesto que en caso se de no ser así, resultaría imposible que su acto pudiera ser susceptible de control por las vías ordinarias mediante la oposición o tercería y extraordinaria por medio de casación, lo cual impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero, que pudiera verse afectado por dicho decreto.

Examinado el caso de autos, observa esta sentenciadora, que la decisión recurrida, no contiene ningún razonamiento de hecho ni de derecho que permita el control de su legalidad, por lo que adolece de inmotivación, vicio éste de orden público; sino que la negativa al decreto de las medidas pedidas por el actor, se basó producto del criterio que se tuvo en relación con la discrecionalidad que le confieren al Juez los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.- Así se decide.

De manera pues, que siendo así, debe declararse la nulidad del pronunciamiento recurrido: y, en consecuencia, se ordena al Juzgado de primera instancia, al cual corresponda conocer, que pronuncie nuevo fallo, con la motivación del pronunciamiento que al respecto haga, tal como fue solicitado por la representación de la recurrente, en su escrito de informes presentado ante esta instancia, al peticionar, que dicha providencia sea debidamente analizada con los recaudos o elementos consignados en los autos.

A los efectos de que una vez realizado dicho análisis se pronuncie sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas. Así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), por el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.J.U.D., parte actora en el proceso, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de febrero de ese mismo año, que negó el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, secuestro; y cautelar innominada, pedida por dicha representación judicial, en la Acción Merodeclarativa incoada por su representada en contra del ciudadano F.D.J.B.G., también plenamente identificado.

SEGUNDO

NULO el pronunciamiento recurrido dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de febrero de ese mismo año, por adolecer del vicio de inmotivaciòn, al no haberse señalado en su texto las razones de hecho y de derecho que condujeron al Juez, a negar las medidas solicitadas por la representación judicial de la actora en el juicio.-

TERCERO

SE REPONE LA CAUSA, al estado que el Juzgado de primera instancia, al cual corresponda conocer, pronuncie nuevo fallo, con la motivación del pronunciamiento que al respecto haga, tal como fue solicitado por la representación de la recurrente, en su escrito de informes presentado ante esta instancia, al peticionar, que dicha providencia sea debidamente analizada con los recaudos o elementos consignados en los autos, todo ello con el fin, que una vez realizado dicho análisis, se pronuncie sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas.

CUARTO

Dada la naturaleza de este fallo, no hay condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencia llevado por este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014), AÑOS: 204° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ

En esta misma fecha, a la una de la tarde con treinta minutos (1:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA