Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Marzo de 2010

Mediante decisión dictada el 06 de enero de 2010 y publicada in extenso el 08 de enero del mismo año, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, decretó la nulidad del acta de aprehensión de la ciudadana M.E.M.F.; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión de delito de acaparamiento, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:

DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a ésta (sic) instancia pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público, y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

(…)

En el presente caso no existiendo Orden (sic) Judicial (sic), se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante (sic). Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

(…)

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta (sic) Policial (sic) referida “ut supra”, funcionarios policiales investidos de autoridad, mientras realizaban labores de rutina, visualizan observaron (Sic) a través de la puerta del portón en metal de color negro del garaje de una casa, la cual se encontraba abierta, existían en el interior una gran cantidad de alimentos de la cesta básica, donde solicitan a la propietaria acceso a la vivienda observando estos que efectivamente se encontraba en el lugar una gran cantidad de productos de la cesta básica, requiriendo a la ciudadana documentación de la mercancía manifestando esta, que dicho local se encuentra alquilado a un ciudadano que apodan caraota procediendo los funcionarios a detener la mercancía y a la referida ciudadana.

Ahora bien, ante lo explicito (sic) de los elementos aportados en el acta policial y por lo anteriormente señalado, y de las actuaciones cursantes en autos al momento de celebrarse la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), considera este Juzgador que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se desestima la misma.

Al no estar llenos los supuestos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la aprehensión como flagrante y menos aun decretar una medida de coerción personal, al desestimar la misma, conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva a la libertad a la ciudadana M.E.M.F., plenamente identificada en autos y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante (sic) del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a (sic) remisión de las presentes actuaciones a La (sic) Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley.

Se decreta la incautación preventiva de la mercancía solicitada por el ministerio (sic) Público

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Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 13 de enero de 2010, el abogado C.J.U.C., con el carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión le causa un gravamen irreparable, por lo que esta Sala supone que la indicación del numeral 2, fue un error material del recurrente.

Ahora bien, el recurrente en su escrito de apelación hace mención a los puntos primero y tercero de la decisión impugnada, referidos a:

PRIMERO: SE DECRETA LA NULIDAD DEL ACTA DE APREHENSION DE LA ciudadana M.E.M.F., (…)

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la imputada M.E.M.F.,… por la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 138 de La (sic) Ley para la defensa (sic) de la personas (sic) en el acceso (sic) de bienes (sic) y servicios (sic) debiendo cumplir las siguientes condiciones: 1) detención domiciliaria en su propio domicilio hasta tanto el ministerio (sic) publico (sic) emita el respectivo acto conclusivo,…

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Al respecto aduce el recurrente que de conformidad con lo ordenado por el legislador Patrio, en todo proceso, se debe y se tiene que respetar, cumplir y hacer cumplir las leyes vigentes; que se debe tener muy ponderadamente que no debe existir contradicción alguna al momento de decidir, por cuanto se estaría en una evidente aplicación errónea de la justicia. Expresa que en la parte motiva el Juez a quo, desestima la aprehensión en flagrancia, por cuanto a su entender no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal, no obstante, le impone de la medida de coerción personal de detención domiciliaria, considerando por ello el recurrente, que existe una contradicción en la decisión, razón por la cual solicita se declare con lugar el presente recurso y sea revocada la decisión impugnada, ordenándose la celebración nuevamente de la audiencia de presentación de detenido.

Por su parte, la abogada L.R.F., con el carácter de defensora pública penal de la imputada M.E.M.F., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que mediante resolución motivada emitida por el Tribunal de Control N° 02, de la extensión de San Antonio, se decretó la nulidad del acta de aprehensión, por considerar que no se dieron los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existiendo orden judicial para ingresar a la vivienda de su representada, consideró el Juzgador, que de los elementos aportados en el acta policial y de las demás actuaciones cursantes en autos, no se encuentran llenos los extremos de ley para calificar de flagrante su aprehensión, por lo que desestimó la misma, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte señala la defensa, que si bien es cierto, se desestimó la aprehensión en flagrancia, en la audiencia de presentación, igualmente estimó, que existen en las actas de investigación elementos para presumir la existencia de un hecho punible, y que por lo tanto, éste debe ser investigado, para así determinar la autoría y responsabilidad de su representada en ese hecho, por lo que considera la recurrente, que era pertinente decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y así asegurar la sujeción y presencia de su patrocinada al presente proceso penal, ya que la coerción personal que se impone, y que restringe y limita la libertad de su defendida, se hizo por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad de estas medidas cautelares, verificada en el caso particular, es evitar que su ausencia no frustre los fines del presente proceso penal, y que por ello se puede justificar las medidas coercitivas decretadas de quien goza de un estado jurídico de inocencia.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto versa principalmente en cuanto a la nulidad del acta de aprehensión de la ciudadana M.E.M.F., y de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad otorgada a la mencionada ciudadana, alegando el recurrente que dicha decisión es contradictoria, al haber sido desestimada la flagrancia en la aprehensión de la mencionada ciudadana y al mismo tiempo imponerle una medida de coerción personal.

Ante de abordar el mérito del objeto a resolver, debe precisar la Sala que, si bien los pronunciamiento correspondientes a la calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, versan sobre el más importante bien social tutelado por el ordenamiento jurídico, que después de la vida humana, es la libertad personal, sin embargo, ambos pronunciamientos se sustentan en elementos propios y escindibles, que permiten, en principio, afirmar la inseparabilidad jurídica de los mismos, y por ende, no siempre causan efecto determinantes entre sí, como erradamente lo infiere la parte recurrente.

Ello es así por cuanto los requisitos para la calificación de la aprehensión flagrante, no son los mismos para decretar la procedencia de una medida de coerción personal, pues, si bien es cierto que ambos parten de un supuesto común, como es la presunta existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no es menos cierto que deberán concurrir otros requisitos que son perfectamente escindibles, lo que permite sostener que, necesariamente no debe guardar una relación de dependencia entre sí.

De allí se infiere que, sólo cuando el supuesto común resulta inexistente, es decir, cuando se está frente

a un hecho que no es punible o que siéndolo, no merezca pena privativa de libertad, no procederá ni la flagrancia en la aprehensión ni la medida de coerción personal; sólo así, existirá la relación de dependencia entre ambas instituciones. Por contraste a ello, si se verifica el supuesto común, bien podría el juzgador desestimar la aprehensión en flagrancia, pero decretar una medida de coerción personal –extrema o no- ante el cumplimiento de los cardinales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2176, de fecha 12-09-2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la que dejó sentado:

“La medida judicial privativa de libertad puede ser decretada, cumplidas las exigencias legales, “…aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva”.

En efecto, el auto que aborda la flagrancia en la aprehensión personal y decreta una medida de coerción –extrema o no-, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 eiusdem, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

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Con base a lo expuesto, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Esta actividad de juzgamiento deberá realizarse individualmente por cada delito imputado, lo cual excluye en juzgamiento in continenti, en virtud del principio de intrascendencia de la pena, establecido en el artículo 44. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no sólo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte por el hecho criminoso.

Por ello, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

Al revisar las actuaciones recibidas, observa la Sala que la presente causa se inició en razón de los hechos explanados en el acta de investigación penal N° CR-1-DF.11-1RA.CIA-SIP: 0001, de fecha 04 de enero de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 01, Destacamento de Fronteras N° 11, Primera Compañía, en la que fueron narrados los siguientes hechos:

Día 04 de Enero, siendo aproximadamente la (sic) 05:00 horas de la tarde, encontrándonos de comisión por la jurisdicción de la Primera Compañía, específicamente por la carrera 12 del Barrio Curazao, Municipio B.E. (sic) Táchira, al pasar por la vivienda identificada con el Nro. 2-21, observamos a través de la puerta del portón en metal de color negro del garaje, la cual se encontraba entreabierta, que en el interior el mismo existía gran cantidad de productos de la cesta básica, seguidamente tocamos la puerta y salió una señora, quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, luego de dialogar varios minutos con la señora, le solicitamos permiso para ingresar al interior del garaje de (sic) referida vivienda, quien asedió (sic), estando adentro, pudimos constatar que había gran cantidad de productos de la cesta básica, al solicitar la documentación que ampara la legal procedencia y destino de la mercancía, esta ciudadana manifestó que no tenía y que ella le había rentado el garaje a un ciudadano que le dicen caraota, para que guardara la mercancía, seguidamente presumiendo se trataba de un delito tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando, procedimos a montar la mercancía en el vehículo militar y trasladarla junto con la señora hasta la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 11, donde luego de realizar el conteo y elaborar el respectivo formato de retención, resultó la cantidad de: 01) setenta y seis (76) Bultos (sic) de harina de maíz blanco marca PAN, de 20 unidades c/u de 1kg., 02) diecisiete (17) Fardos (sic) arroz, marca CRISTAL, tipo 1, de 24 unidades c/u de 1Kgr., 03) diecisiete (17) Bultos de jabón en polvo, marca ORVAS LIMA, de 30 unidades c/u de 400 grs., 04) trece (13) Bultos de jabón en polvo, marca RINDEX, de 30 unidades c/u de 400 grs., cincuenta (50) Cajas de desodorante marca SPEED STICK, de 12 unidades c/u de grs., 05) diez (10) Bandejas de aceite vegetal de maíz comestible, marca PORTUMESA de 12 unidades c/u de 1 lts., 06) ochenta (80) Bandejas de aceite vegetal de girasol comestible, marca PORTUMESA de 12 unidades c/u de 1lts., los cuales serán enviados al Área (sic) de Almacenamiento (sic) de la Aduana Principal de San A.d.T., posteriormente se identificó a la ciudadana, quien dijo ser y llamarse: M.E.M.F.,…

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Al respecto, el Juez a quo consideró luego de realizar un resumen del acta anteriormente transcrita, que no se encontraban llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, “y menos aun decretar una medida de coerción personal”, concluyendo posteriormente que lo procedente era decretar de conformidad con el artículo 256 numerales 1 y 2 eiusdem, una medida cautelar sustitutiva a la libertad a la ciudadana M.E.M.F., ordenando la conducción de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 ibidem, y posteriormente en la parte dispositiva de la decisión impugnada decreta la nulidad del acta de aprehensión de la mencionada ciudadana.

De lo anterior, y analizada la decisión recurrida esta Sala observa que el Juzgador ni cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos mediante los cuales decretó la medida de coerción personal, ni tampoco cumplió con el deber de motivar adecuadamente su decisión respecto a la nulidad del acta policial, así como tampoco las razones por las cuales no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para no calificar la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos.

La inobservancia desplegada por el juez a-quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir un fallo satisfactoriamente motivado, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente el vicio observado. Sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución, concretamente la establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal, al establecer:

Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

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En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso desde su fase preparatoria en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que encontrándose el presente caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad textual, establecida en la disposición legal referida, es por lo que, ante la inmotivación del auto impugnado, debe declararse su nulidad absoluta, así como todos los actos que emanaren o dependieren de la misma, conforme al artículo 196 eiusdem, y reponer la causa al estado de celebrarse nueva audiencia oral por ante un juez distinto al que dictó el auto anulado, a fin de resolver sobre la calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal y aplicación del procedimiento a seguir, en la que el juzgador refleje el razonamiento lógico de todos y cada uno de los elementos que lo conduzcan a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar, conforme a los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes. Y así se decide.

Por las razones expuestas, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, anular el auto impugnado por estar manifiestamente inmotivado, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos que emanen o dependan del mismo, conforme al artículo 196 eiusdem, y reponer la causa al estado de celebrar nueva audiencia oral por ante un juez distinto al que dictó el auto anulado, a fin de resolver sobre la calificación de flagrancia, imposición de medida de coerción personal y aplicación del procedimiento a seguir, conforme a lo establecido en los artículos 248 y 250 ibidem, prescindiendo de los vicios observados, y así finalmente se decide.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado por el abogado C.J.U.C., Fiscal Octavo del Ministerio Público.

2. ANULA la decisión dictada el 06 de enero de 2010 y publicada in extenso el 08 de enero del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la nulidad del acta de aprehensión de la ciudadana M.E.M.F.; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión de delito de acaparamiento, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por padecer del vicio de inmotivación, conforme al artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal, y todos los actos que emanen o dependan del auto anulado, conforme el artículo 196 eiusdem.

3. REPONE la causa al estado de celebrarse nueva audiencia oral, por ante un juez distinto al que dictó el auto anulado, a fin de resolver sobre la calificación de flagrancia, imposición de medida de coerción personal y aplicación del procedimiento a seguir, conforme a lo establecido en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados; salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

G.A.N.J.V.M.

Juez ponente Juez de la Sala

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4093/GAN/mq