Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ABOGADA: M.M.G.P..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS – C.I.C.P.C).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA: G.I.B.O..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 13 de julio de 2010 la ciudadana M.M.G.P., titular de la cédula de identidad N° 5.567.238 e Inpreabogado N° 138.283, actuando en su propio nombre y representación, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor), la presente querella contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS – C.I.C.P.C).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido ordenó su reformulación de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual hizo en fecha 02 de agosto de 2010.

La actora solicita la nulidad del acto administrativo N° 0319 dictada el 06 de abril de 2010 por el C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante el cual se le destituyó del cargo de Asistente Administrativo V. Pide le sea concedida su incapacidad laboral o en su defecto una jubilación especial, así como la restitución de todos sus derechos, beneficios y las cantidades que le fueron suspendidas.

El día 04 de agosto de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 03 de diciembre de 2010 a través del abogado G.I.B.O., Inpreabogado N° 97.431.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que compareció la parte querellada quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) día siguiente a la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 18 de febrero de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la presente querella. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACION

A la actora se le destituyó del cargo de Asistente Administrativo V, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C). Se le imputó que “…de la revisión del expediente personal de la citada funcionaria, se pudo determinar que no existe solicitud de cambio de clasificación por parte de la misma, sin embargo se realizó el estudio para ello; en cuyas planillas se aprecian tres renglones “No registra”; no obstante en el renglón de evaluación de desempeño de la planilla del estudio de cambio de clasificación, realizada en fecha 12-02-2009, aparece la constancia de evaluación; ya que dicho estudio correspondía al mes de noviembre del año 2.008. Asimismo, no le correspondía el estudio de cambio de clasificación, por cuanto según el fondo negro del título del abogado anexo en el expediente, el mismo fue registrado en el mes de Diciembre del año 2008, presumiéndose que se incluyó deliberadamente en ese proceso. De la misma forma, se observó que la revisión del expediente en cuestión fue realizada hasta el folio 241, en fecha 12-02-2009, sin embargo, corren insertos en los folios 221, 222, 227, 228 y 241, reposos médicos continuos y prolongados desde el año 2007, hasta la fecha 15-08-2009, situación que resulta contradictoria con la información plasmada en el mencionado estudio; posteriormente se constató que la funcionaria L.V.G., quien aparece en la planilla de oferta de servicios, en el renglón de carga familiar, como hija de la funcionaria primeramente nombrada, fue la responsable de la revisión y trascripción de los datos requeridos en el referido expediente”, por lo que su conducta se encuentra subsumida en el supuesto de hecho previsto en el artículo 69 numeral 6, 10 y 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Contra ese acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la parte querellante violación del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el C.D. del C.I.C.P.C., declaró sin lugar la solicitud de la defensora de oficio H.M., quien solicitó el diferimiento de la audiencia oral y pública debido al corto tiempo que tenía para promover y evacuar pruebas, en virtud de que se encontraba de reposo (la querellante), dejándola en estado de indefensión. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando que la Administración durante el curso del procedimiento disciplinario le garantizó su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que resulta totalmente falso el planteamiento hecho por la querellante y carente de fundamento legal. Asimismo la hoy querellante convalidó la notificación asistiendo a la audiencia oral y pública en compañía de su abogado defensor, donde tuvo la oportunidad de contradecir, hacer su descargo, probar, así como conocer la decisión adoptada.

Para decidir este Tribunal debe precisar lo siguiente:

Denuncia la parte querellante violación del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el C.D. del C.I.C.P.C., declaró sin lugar la solicitud de la defensora de oficio H.M., quien solicitó el diferimiento de la audiencia oral y pública debido al corto tiempo que tenía para promover y evacuar pruebas, en virtud de que se encontraba de reposo (la querellante), dejándola en estado de indefensión. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando que la Administración durante el curso del procedimiento disciplinario le garantizó su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que resulta totalmente falso el planteamiento hecho por la querellante y carente de fundamento legal. Asimismo la hoy querellante convalidó la notificación asistiendo a la audiencia oral y pública en compañía de su abogado defensor, donde tuvo la oportunidad de contradecir, hacer su descargo, probar, así como conocer la decisión adoptada.

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, entre otros.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

En el caso de autos se desprende del acto impugnado que se destituye a la querellante por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en los numerales 6, 10 y 14 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), es decir: “6. Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos; 10.-No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento de la superioridad y 14.-Valerse de la identidad o cargo de otro funcionario o funcionaria para obtener ventaja o beneficio.”. Siendo ello así, este Tribunal necesariamente debe revisar las actas contentivas del procedimiento disciplinario llevado a cabo a la querellante, a fin de verificar si hubo o no violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y en tal sentido tenemos que al folio 30 del expediente disciplinario consta acta disciplinaria de fecha 25-09-2009, levantada por el funcionario instructor adscrito a la Inspectoría General Nacional de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se acordó abrir la correspondiente averiguación disciplinaria conforme a lo previsto en los artículos 55 y 75 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; riela al folio 35 Memorándum de fecha 25 de septiembre de 2009 emanado de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notifica a la hoy querellante que se dio inicio a una averiguación disciplinaria en su contra a los fines de determinar posibles responsabilidades, por estar presuntamente incursa en las faltas previstas en el artículo 69 numerales 6, 10, 14, 36 y 38 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, igualmente se le informó que dispondrá de un lapso de 5 días hábiles para nombrar un defensor o apoderado, que una vez vencido dicho lapso dispondrá de 10 días hábiles para que formule sus alegatos y defensas y promoción de pruebas.

Así mismo, al folio 60 corre inserta Acta de fecha 05 de octubre de 2009 dejando constancia que la hoy querellante nombró como su defensor al abogado M.M., asimismo consta su aceptación; igualmente en esa misma fecha se acordó abrir el lapso de 5 días hábiles para la imposición de los hechos; consta al folio 72 auto de apertura para la presentación de alegatos y defensas y promoción de pruebas de fecha 13 de octubre de 2009; riela al folio 73 auto de fecha 27 de octubre de 2009, dejando constancia que por cuanto no se recibió escrito de alegatos y defensa y promoción de pruebas por parte de la querellante, se acuerda abrir el lapso para la evacuación de pruebas y las de oficio que se consideren pertinentes; a los folios 84 al 91 corre inserta la Proposición Disciplinaria mediante la cual la Inspectoría General Nacional solicitó al C.D. la sanción de destitución para la hoy querellante. Al folio 104 riela Memorándun mediante la cual el C.D. solicitó a la Dirección del Debido Proceso le sea designado un Defensor de Oficio a la hoy querellante; al 105 riela notificación de fecha 22 de febrero de 2010, dirigida a la actora, mediante la cual le informan sobre la fecha y hora de la celebración de la audiencia oral y pública en dicho procedimiento; riela al folio 107 Memorandum N° 0155, emanado de la Dirección del Debido Proceso, donde le informa al C.D. que le fue asignado a la hoy querellante, la Defensora de Oficio, H.M.; al folio 108 corre inserta diligencia realizada por la hoy actora, mediante la cual solicita copias simples; a los folios 113 y 114 corre inserto escrito de promoción de pruebas de la querellante; a los folios 183 al 195 corre inserta Acta de Desarrollo de Audiencia de fecha 04 de marzo de 2010 suscrita por el Presidente y los Miembros del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas. De igual manera, consta a los folios 211 y 212 opinión del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tal como lo dispone el artículo 86 de la Ley del mencionado cuerpo de investigaciones, en la cual se acordó el criterio del C.D.; riela del folio 213 al 229 la continuación de la audiencia oral y pública de fecha 25 de marzo de 2010, donde se decidió la destitución de la querellante.

En consecuencia este Sentenciador considera que en el presente caso, a la actora se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se le garantizó el debido proceso. Ahora bien, en cuanto a que le fue declarada sin lugar la solicitud del diferimiento de la audiencia oral y pública, este Tribunal observa que, de la revisión tanto del expediente judicial como del administrativo, no se evidencia solicitud alguna que hiciera la parte querellante en relación a dicha solicitud. De todo lo anterior, se evidencia claramente que la querellante en el curso de la averiguación disciplinaria tuvo la oportunidad de expresar las razones, así como las pruebas que estimó pertinentes, además tuvo oportunidad de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la administración; siendo que nada aportó al proceso, ni desvirtuó, durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales la administración le impuso la sanción de destitución, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no la ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la administración ni constituye violación al derecho a la defensa, de allí que no se evidencia violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en lo que se refiere a ésta denuncia, y así se decide.

Denuncia la querellante falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el acto administrativo de destitución, dio por demostrado unos hechos falsos que presuntamente configuraron las causales de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 10 y 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Señala que en la audiencia oral y pública, los miembros del C.D. no tomaron en cuenta las declaraciones de los funcionarios J.R. e I.F.. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rebate el alegato aduciendo que la Inspectoría General logró demostrar durante el curso del procedimiento disciplinario que la querellante fue objeto de una reclasificación donde en complicidad con su hija L.V.G., quien trabajó en esa Institución, elaboró la planilla de reclasificación de su madre omitiendo información importante para el estudio de clasificación en el proceso de 2009, no pudiendo justificarlo en la audiencia oral. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), no fundamentó su decisión en hechos inexistentes o falsos, lo cual se configura como falso supuesto de hecho, muy por el contrario quedó demostrado en el expediente disciplinario que la querellante no logró desvirtuar que no había hecho la solicitud de cambio de clasificación, lo cual se puede evidenciar del Memorándum N° 475 de fecha 25 de septiembre de 2009, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, relacionado con la solicitud de reposos, ascensos, condecoraciones y sanciones disciplinarias de la hoy querellante, donde la misma remite relación detallada de la evaluación de su despeño correspondiente a los periodos I y II, semestre del año 2007 y 2008, conjuntamente con planilla de estudio de cambio de clasificación y record de reposos y ascensos, asimismo se informó que una vez revisado el expediente personal se pudo constatar lo siguiente: que “…(a)ún cuando no existe solicitud de cambio de clasificación…, se realizó estudio de cambio de clasificación…”; pudiendo el C.D. demostrar que la hoy querellante en complicidad con su hija L.V., la cual trabajaba en la División de Evaluación Integral, Área de Evaluación del Desempeño, elaboró una planilla de reclasificación omitiendo información importante para dicho estudio, no pudiendo justificar su reclasificación ya que se encontraba de reposo médico y no había sido evaluada por su jefe inmediato, quien tampoco había solicitado la reclasificación de la actora, configurándose de esta manera la falta disciplinaria que se le impuso establecida en el artículo 69 numeral 6 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C). Igualmente quedó demostrado en el expediente disciplinario que la hoy querellante no se ciñó a la verdad en cuanto a los trámites que ejecutó para poder obtener una reclasificación ante la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, ya que según declaración del testigo R.P., Jefe de la División de Captación y Desarrollo, la hoy querellante, no le consignó ningún tipo de escrito ni de documentación, tampoco ordenó la referida reclasificación; también quedó demostrado de la declaración de la testigo Osuna Rivas Melangela Regina, configurándose así las falta disciplinaria prevista en el artículo 69, numeral 10 ejusdem. Asimismo quedó probada la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), toda vez que consta de la declaración del testigo M.F.A.M., quien fue conteste en afirmar que efectivamente la ciudadana L.V., hija de la hoy querellante, realizó el estudio de la funcionaria investigada, valiéndose del cargo para obtener ventaja, de allí que no existe el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho alegado, y así lo decide este Tribunal.

En ese orden de ideas, observa este Juzgador, que el C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), apreció todas y cada una de las pruebas y testimoniales que cursaban en el expediente, así, el hecho de que no se mencione en forma expresa cada una de ellas, no significa que éstas no hayan sido apreciadas por el C.D., cosa distinta es, que los argumentos y pruebas de la actora no hayan sido acogidos favorablemente, y así se decide.

Decidido lo anterior, se observa que tal como lo alegó la parte querellante en su escrito libelar, ésta se encontraba de reposo médico para el momento en que se dictó el acto administrativo de destitución así como en todo el proceso disciplinario instruido en su contra, todo lo cual se evidencia de los Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), los cuales corren insertos a los folios 165, 167 y 168 del expediente disciplinario. De igual manera riela al folio 103 del expediente judicial, Hoja de Reposo Médico, expedida por los Servicios Médicos Odontológicos del C.I.C.P.C., donde se le indica reposo a la hoy querellante por treinta (30) días a partir del 15 de agosto de 2009. Asimismo, corre inserto al folio 104 del mismo expediente, Hoja de Reposo Médico expedida por los Servicios Médicos Odontológicos del C.I.C.P.C., en el que se le indica un período de incapacidad de treinta (30) días a partir del 14 de septiembre de 2009. Igualmente riela a los folios 396 al 403 del expediente judicial, Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia que la hoy querellante se encontraba de reposo médico. Consta igualmente al folio 156 del expediente disciplinario, Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones de fecha 18 de noviembre de 2009; riela al folio 413 del expediente judicial, Oficio N° 353 emanado de la Dirección de Prestaciones en Dinero y dirigido a la Coordinación de Rehabilitación, remitiéndole a la ciudadana M.G., hoy querellante, a los fines de realizar evaluación médica; corre inserta al folio 414 del expediente judicial, Incapacidad Residual expedida en fecha 13 de abril de 2010 por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo-Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le indicó un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%, por presentar “HOMBRO DERECHO OPERADO. DICOPATIA CERVICAL. SINDROME MENTAL ORGANICO”. Visto lo anterior, debe este Juzgador señalar en primer lugar, que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece:

“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

En concordancia con lo establecido en el artículo anterior, el artículo 60 eiusdem indica que el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora. De igual manera se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual periodo, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, y a partir del tercer mes, el organismo solicitará al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o al Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designará al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el articulo 62 del Reglamento anteriormente mencionado. Todo lo anterior ha sido establecido por el legislador a los fines de garantizarle al empleado el derecho a la seguridad social y el derecho a la estabilidad en el trabajo mientras dure la enfermedad, y como un medio de proporcionarle los recursos que se estimen convenientes para su manutención.

En ese orden de ideas, la pensión de invalidez también se encuentra catalogada como un derecho, concedido a un trabajador por una causa distinta, esto es, un accidente o enfermedad mediante la cual se vea disminuida o disipada su capacidad de trabajo en las mismas condiciones en las que se venía desempeñando, de modo que, el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo que se encuentra previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que le haga acreedor de la pensión y será procedente siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la Ley. En este supuesto, la relación laboral se verá “interrumpida” por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita tratar de mantener una v.d. ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.

Ahora bien, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 14, prevé lo siguiente:

Artículo 14.- Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado sus servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo…

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De la norma antes transcrita se observan los supuestos para otorgar la Pensión de Invalidez, los cuales deben cumplirse de manera concurrente; el funcionario no debe detentar el derecho a jubilación y que haya prestado sus servicios por un período menor de tres (3) años, en caso de resultar jubilable, es decir, cumplir los extremos de Ley, la Administración está en la obligación de revisar si el funcionario reúne o no, los requisitos del artículo 3 de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de otorgarle la Jubilación o, en su defecto, otorgarle al solicitante la Pensión de Invalidez.

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2008-1246 del 09 de julio de 2008, dejó sentado lo siguiente:

…debe precisar esta Corte que la naturaleza de la pretensión invocada por la parte querellante, está relacionada con el ejercicio de derechos sociales que alcanzan rango constitucional, y que resultan del nuevo paradigma de un Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela orientada en dirección de un Estado solidario y promotor del bienestar. (Vid. Sentencia Nº 2007-602 de fecha 12 de abril de 2007, dictada por este Órgano Jurisdiccional caso: Corporación de S.d.E.A.). Asimismo, se observa que el prenombrado derecho el cual está previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Aunado al hecho, de que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública…

Precisado lo anterior, debe este Juzgador señalar que efectivamente la hoy querellante se encontraba de reposo médico al inicio de la averiguación disciplinaria instruida en su contra, por lo que tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarla sino de suspender el procedimiento disciplinario, ya que se estaría atentando no sólo contra el derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En ese sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, en el caso A.J.M.V.. INSETRA, en cuanto a la suspensión de la relación Funcionarial producto de un reposo médico por el funcionario investigado, estableció:

Por otra parte, como prueba traída por el recurrente en primera instancia -la cual no fue impugnada por la parte recurrida- riela a los folios 26 al 28 del expediente judicial certificados de incapacidad expedido por el departamento de Bienestar Social Servicio Médico de la Alcaldía de Caracas, comprendido el primero de ellos entre el 28 de abril de 2006 al 27 de mayo de 2006 validado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el segundo emanado del referido instituto en la cual se le concedió reposo al hoy recurrente en el periodo comprendido desde el 28 de mayo al 27 de junio de 2006.

Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En virtud de ello es ostensible que al encontrarse de reposo médico el ciudadano A.J.M.C., no podía la Administración continuar con el procedimiento disciplinario llevado en su contra, y dictar como lo hizo el acto de formulación de cargos el 4 de mayo de 2006, del cual se evidencia que no fue notificado, pues, no consta acuse de recibo del querellante, tal proceder impidió que el querellante presentara los escritos de descargo y pruebas para ejercer su defensa, debió la Administración -se insiste- suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, todo lo cual hace NULO el acto de destitución

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Siendo que de los autos se desprende Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones de fecha 18 de noviembre de 2009 la cual riela al folio 156 del expediente disciplinario, así como la Incapacidad Residual expedida en fecha 13 de abril de 2010 por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo-Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le indicó un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%, por presentar “HOMBRO DERECHO OPERADO. DICOPATIA CERVICAL. SINDROME MENTAL ORGANICO”, la cual riela al folio 414 del expediente judicial, y visto igualmente que para el momento tanto de la sustanciación de la averiguación disciplinaria instruida en contra de la querellante como al momento de dictarse el acto destitutorio aún se encontraba en situación de reposo médico protegida y amparada por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento, trae como resultado que el acto administrativo de destitución que afectó a la querellante esté viciado de nulidad absoluta, pues ha debido el ente querellado ante tal pronunciamiento, realizar los trámites pertinentes para el otorgamiento de la pensión de invalidez, por lo que al imponerle tal sanción disciplinaria a la querellante conlleva al desconocimiento del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que con fundamento en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de nuestra Carta Magna, declara la nulidad del acto de destitución, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la actora, se ordena al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizar los trámites administrativos correspondientes a los fines que se le otorgue a la querellante el beneficio de la pensión de invalidez previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Los montos correspondientes a la pensión por invalidez, se causaran a partir de la interposición de la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.M.G.P., actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS – C.I.C.P.C).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizar los trámites administrativos correspondientes a los fines que se le otorgue a la querellante el beneficio de la pensión de invalidez previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Los montos correspondientes a la pensión por invalidez, se causaran a partir de la interposición de la presente querella.

TERCERO

Se niega la reincorporación al cargo que desempeñaba la querellante así como los sueldos dejados de percibir.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

El Secretario,

A.R.Q.

En esta misma fecha 28 de febrero de 2011, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30) p.m, se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.- N° 10-2735