Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE.

Exp. No. 06097

Mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre del año 2008, ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado el día 31 de octubre del mismo año, los abogados ALEXIS PINTO D´ASCOLI y G.U.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.M.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 996.070, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

En fecha 03 de noviembre de 2008, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El día 05 de noviembre de 2008, el Tribunal ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar a la Procuraduría General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En fecha 02 de diciembre de 2008, vista la reforma interpuesta por los abogados ALEXIS PINTO D´ASCOLI y G.U.T., este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El día 04 de diciembre de 2008, visto que en fecha 02 de diciembre de 2008, se admitió la reforma de la querella interpuesta, este Juzgado ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar a la Procuraduría General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 16 de junio del año 2009, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que el objeto de la presente querella es obtener el pago de la suma adeudada por concepto del pago de retroactivo de los beneficios que le correspondían a la hoy querellante como jubilada de dicho Fondo en el período comprendido entre el 1º de julio de 1996, fecha del otorgamiento del beneficio de jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, conforme a lo ordenado en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora de FONDUR, en virtud que el referido instituto sólo le canceló en fecha 31 de julio de 2008, parte de dicha deuda retroactiva. Asimismo, solicita la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el referido Instructivo Interno, los cuales disfrutaba efectivamente hasta la supresión del mencionado ente.

En tal sentido, comienza señalando la representación judicial de la querellante, que luego de numerosos años al servicio de la Administración Pública Nacional, su representada solicitó el beneficio de jubilación mientras ocupaba el cargo de Ingeniero Jefe II, la cual le fue acordada a partir del 1º de julio de 1996, calculada en base al ochenta por ciento (80%) sobre el sueldo.

Explana, que con posterioridad a ello FONDUR, con el objeto de mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios, había venido aprobando paulatinamente diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general, a saber: i) bono de producción, para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según su categoría; ii) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel; y iii) el denominado otras primas por un monto equivalente al doce por ciento (12%) sobre el sueldo básico. Igualmente, alega que FONDUR tomando en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, aprobó una asignación especial mensual por un monto de Treinta Mil bolívares sin Céntimos (Bs. 30.000,00), hoy Treinta Bolívares sin Céntimos (Bs.30,00), incrementado posteriormente hasta alcanzar la suma de Ciento Veinticinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 125.000,00) hoy Ciento veinticinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 125,00), siendo que su mayor beneficio consistió en elevar el indicador para el pago de las pensiones al ochenta (80%) sobre el último sueldo devengado por la actora.

Aduce, que a partir de la liquidación y supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), le fueron reconocidos y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado Instructivo, siendo que sin embargo el retroactivo correspondiente a dichos conceptos comprendido entre el año 1996 (fecha de la jubilación) hasta el año 2006 (fecha de la Resolución), nunca le fue cancelado por el Instituto. Asimismo, indica que en fecha 22 de julio de 2008, el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR, admitió que solo podía ser pagado el retroactivo correspondiente al período comprendido entre el mes de junio del año 2005 y el mes de octubre del año 2006, por cuanto era lo único que el fondo tenía calculado hasta el momento.

Esgrime, que el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en fecha 31 de julio de 2008, recibió en su cuenta de nómina un depósito por la cantidad de Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63), por concepto de retroactivo correspondiente al período junio de 2005 a octubre de 2006, encontrándose a su decir, mal calculado pues no le fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni el correspondiente a “otras primas”, adeudándosele a su representada un monto de Cuarenta y Un Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 41.156,66), lo que al restarle lo ya cancelado en fecha 31 de julio de 2008, queda un remanente por cancelar de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03).

Argumenta, que en fecha 31 de julio de 2008, se produjo la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), lo que a su vez condujo a la adscripción del personal activo y jubilado de dicho ente al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, significando según sus dichos, la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado de FONDUR tiene derecho a disfrutar.

Menciona, que la eliminación de tales beneficios se produce como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante P.A. Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, referida a los beneficios a otorgar a los trabajadores con motivo de la supresión del ente, pero sobre todo, del Punto de cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18 de junio de 2008, presentada por el Presidente de la Junta Liquidadora al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, sobre la propuesta de mantener ciertos beneficios a todo el personal pensionado y jubilado, no pudiéndose enterar su representada sino en fecha posterior a la supresión del Instituto por cuanto a su decir, nunca fueron publicados ni divulgados en forma alguna, decidiendo en segundo término: i) mantener la póliza de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), seguro de vida y gastos funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008, que posteriormente sería unificado con el Ministerio; ii) mantener el beneficio de alimentación, bajo la figura “Ayuda Económica-Social”, por un monto mensual de Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 483,00), y iii) negar el beneficio de caja de ahorro.

Alega, que la supresión de un instituto autónomo, como lo era FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas, no pudiendo olvidarse que los institutos autónomos, como todos los entes estatales descentralizados, conservan una “relación de instrumentalidad” con la persona pública que lo ha creado, en este caso, la República, que fue la que en su momento creó a FONDUR y ahora ha decidido suprimirlo, con vistas al establecimiento de una nueva organización en el sector, por lo que a su decir al desaparecer el ente, su patrimonio, obligaciones y derechos remanentes pasan a la persona pública territorial que lo había creado y ahora lo hace desaparecer, hecho este que no ocurrió según sus dichos en el caso de FONDUR.

Arguye, que deben destacarse particularmente las obligaciones y responsabilidades que el Fondo tenía frente a su personal jubilado y pensionado, debiendo destacarse que el mismo texto del Decreto Nº 5.750, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, dispone que el proceso de supresión de FONDUR debía hacerse, en cuanto a los trabajadores jubilados y pensionados, “sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos”.

Explica, que el derecho a la jubilación es un derecho a la conservación de sus derechos adquiridos consagrados expresamente por el legislador, encontrándose amparados los jubilados y pensionados de dicho Instituto, por cuanto son derechos humanos constitucionalmente consagrados y protegidos, particularmente definidos dentro de los derechos sociales, y como derechos humanos que son se encuentran amparados por el principio de progresividad contemplado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios de no discriminación, irrenunciabilidad, indivisibilidad e interdependencia, por cuanto se encuentran indisolublemente vinculados con el trabajo, que está especialmente protegido como derecho social en al artículo 89 eiusdem; resultando obvia su vinculación a otros derechos sociales consagrados expresamente en la Carta Magna en los artículos 80, 82 y 86, tales como el derecho a la salud, derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda, así como, más generalmente la garantía para los ancianos del pleno ejercicio de todos sus derechos.

Señala, que los principios de progresividad y de intangibilidad, resultan especialmente relevantes en los momentos actuales por los que atraviesan los jubilados y los pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), una vez ordenada su supresión, por cuanto cualquier circunstancia sobrevenida podría mejorar la situación jurídica de los jubilados y pensionados, en virtud del principio de progresividad, por lo que en ningún caso podría disminuirla, perjudicarla o menoscabarla.

Asienta, que los beneficios socio-económicos de los jubilados y pensionados de FONDUR, están contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Instituto en su sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, siendo los mismos recibidos de manera mensual, anual, y de forma permanente, encontrándose entre los beneficios recibidos mensualmente: a) el monto de la jubilación o pensión, ajustado por el Complemento Interno, establecido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y pensiones de 2006 y la Asignación Especial, acordada por la Junta Directiva del Fondo mediante Resolución Nº SG-6.903, de fecha 08 de octubre de 2002, encontrándose para el momento de la supresión en la cantidad de Ciento Veinticinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 125,00) mensuales, así como la homologación cada vez que se produjeran cambios en la escala de sueldos y salarios, beneficio éste expresamente incluido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones del año 2006, por cuanto el mismo venía siendo aplicado en el Fondo desde el año 1995, en virtud de la Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.720 de fecha 12 de diciembre de 1995; b) cesta-ticket alimentación, siendo extensivo para los jubilados y pensionados y c) caja de ahorros, beneficio éste consistente en el aporte del diez por ciento (10%), quince por ciento (15%) o el veinte por ciento (20%) del monto de la jubilación o pensión, correspondiente a un porcentaje igual que se descuenta al jubilado o pensionado.

Apunta, que entre los beneficios recibidos anualmente se encuentran: a) bono único extraordinario, b) bonificación especial anual, c) bonificación de fin de año y d) salario integral consistente en la aplicación del factor 1.50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas. Asimismo señala, que entre los beneficios recibidos en forma permanente reencuentran a) Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), b) seguro funerario, c) servicio médico odontológico y d) plan de vivienda.

Evoca, que efectivamente FONDUR acreditó en su cuenta nómina una determinada cantidad de dinero, aunque errónea en su monto, constituyó un claro reconocimiento del derecho que le asiste a obtener el pago del retroactivo que le adeudaba dicho organismo. Razón por la cual ratifica la cancelación de la cantidad de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03), por concepto de diferencia del pago de retroactivo de los beneficios que le correspondían.

Argumenta, que la pretensión de que sea anulada la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, se fundamenta en que se trata de una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, que ordenaba al Ejecutivo Nacional efectuar el proceso de liquidación y supresión del FONDUR “sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos”, así como un abierto desconocimiento del derecho del jubilado a la conservación de la situación adquirida, derivado de los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios vinculados a las jubilaciones y pensiones.

Aduce la representación judicial de la querellante, que con relación a los beneficios socio-económicos a los cuales tenía derecho y efectivamente disfrutaba el personal jubilado de FONDUR, sólo le han sido reconocidos luego de la transferencia al Ministerio, dos beneficios a saber: i) El cesta-ticket, con el nombre de “Ayuda Económica-Social”, por un monto de Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 483,00), no sujeto a variación, violando a su decir, doblemente la legislación aplicable, por cuanto solo reconoce la mitad de lo que le corresponde en razón de que FONDUR ofrecía el servicio de comedor, el cual no estará disponible en el Ministerio, no encontrándose dicho monto sometido a variación, en virtud que la Ley de Alimentación para los Trabajadores (artículo 5, parágrafo primero) prevé su indexación y ii) El beneficio de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en la cual la situación se unificará con el resto del Ministerio, lo cual a su decir, anuncia la desaparición de dicho beneficio, siendo negada expresamente la caja de ahorro, y los demás beneficios anteriormente señalados no fueron incluidos en la propuesta, desprendiéndose que no han sido reconocidos por el Ministerio y no le serán respetados a los jubilados de FONDUR.

Por último, solicita: 1. La cancelación de la suma de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03), por concepto de diferencia del pago de retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada, con los correspondientes intereses moratorios, 2. Se declare la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, por ser contraria a derecho y en consecuencia, ordene a la entidad querellada a reconocerle todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo de Jubilaciones y Pensiones, 3. Se condene a la entidad querellada a pagar un asuma de dinero equivalente a lo dejado de percibir desde su adscripción como jubilada al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, dado el desconocimiento de tales beneficios, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, con la correspondiente corrección monetaria, para lo cual solicita una experticia complementaria del fallo.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado rechaza y contradice en forma general, así como en todas sus partes la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana M.M.S., por ser falsos los hechos narrados, así como los supuestos derechos violados, por cuanto nada se le adeuda por concepto de diferencia del pago de retroactivo de los beneficios que le correspondían como pensionada de FONDUR, así como, que la caja de ahorro y el beneficio descrito por la parte querellante como “otras primas”, formen parte del salario. Igualmente señala la representación judicial del Órgano querellado, que la parte querellante no dio cumplimiento a lo establecido en e l numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que no especificó con claridad el alcance de la presunta diferencia en el retroactivo que le fue cancelado en fecha 31 de julio de 2008, limitándose a señalar o indicar que se le adeuda una diferencia equivalente a la cantidad de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03), por cuanto en fecha 31 de julio de 2008, se le canceló la cantidad de Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63) de los Cuarenta y Un Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 41.156,66), que a su decir, le correspondían, sin indicar la querellante cuales son los conceptos que integran ese retroactivo o diferencia reclamada, así como tampoco indicó que salario o elementos del salario se están tomando en cuenta para dicho cálculo, sino que simplemente a su decir, indicó que no se tomó en cuenta el aporte de la caja de ahorro y “otras primas”, a los fines de dicho cálculo.

Igualmente rechaza y contradice, los supuestos derechos violados alegados por la querellante, fundamentándose en los argumentos y consideraciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 5.910, por cuanto el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda u otro ente de la Administración Pública Nacional, asumiría las obligaciones como en efecto lo está haciendo, como cancelar y pagar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos y funcionarias públicas que sean reubicados o reubicadas; incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, asimismo asumiría los compromisos que se deriven de otorgamiento de pensiones y jubilaciones. Asimismo, que el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, estableció la facultad para otorgar jubilaciones especiales al Ejecutivo Nacional y el artículo 9 eiusdem, faculto a la Junta Liquidadora, para determinar los beneficios a ser otorgados a los trabajadores y trabajadoras, indicando que en ningún caso serían inferiores a los establecidos en el ordenamiento Jurídico.

Asimismo, niega, rechaza y contradice los argumentos expuestos por la parte querellante, al señalar que la Junta Liquidadora hizo caso omiso según sus dichos a un conjunto de beneficios económicos sociales, que supuestamente eran derechos adquiridos existentes e irrenunciables al momento de conceder la jubilación especial a la querellante, y en especial el Ticket de Alimentación, fundamentándose en que el beneficio de Ticket Alimentación tiene su origen en la Ley de Alimentación de Trabajadores por cuanto el mismo es un beneficio que se paga con ocasión de la jornada de trabajo, no correspondiéndole éste a su decir, al personal jubilado ya que éste beneficio es pagado con ocasión de la relación de trabajo, siendo que sin embargo, al cambiar el supuesto de que se les pagaría el beneficio en las mismas condiciones que al personal activo, no siendo el mismo suprimido, sino que fue modificado con la idea de proporcionar al personal jubilado, además de su pensión, un beneficio adicional equivalente.

En cuanto a la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad (H.C.M.), vida, accidentes personales y póliza de seguros funerarios, niega, rechaza y contradice que se hayan violado dichos beneficios, porque tal y como lo indicó la querellante hasta el 31 de diciembre de 2008, se mantuvo el beneficio, es decir, que a la fecha de introducción del presente recurso se estaba cumpliendo en las mismas condiciones que lo había venido disfrutando, por lo que mal puede demandarse el cumplimiento de una obligación por parte del Estado, cuando está se ha venido cumpliendo de manera adecuada. Asimismo señala, que es el Ministerio de Vivienda y Hábitat, quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza, a su personal activo y jubilado.

Con relación a la Caja de Ahorro de FONDUR, señala la representación judicial del ente querellado, que en v.d.p.d. liquidación, la misma fue liquidada, siendo pagado todo cuanto tenían depositado en dicho Organismo los trabajadores, por lo que la misma llegó a su fin; siendo evidente, que de ahora en adelante y con ocasión de la remisión y obligación atribuida al Ministerio de Vivienda y Hábitat, de asumir los pasivos y obligaciones laborales, el mismo tiene creada y constituida su caja de ahorro conforme a la Ley .

Asimismo, indica que con relación a los beneficios alegados por la parte querellante referente al plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para el cónyuge e hijos, es claro que en v.d.p.d. liquidación la Junta Liquidadora de FONDUR, estableció los beneficios que se otorgaba al personal que iba a ser sometido a la jubilación especial. Igualmente señala, que los mismos no constituyen una violación de ningún derecho adquirido, toda vez que éstos beneficios se concedían al personal activo de FONDUR y se hacían extensivos al personal jubilado; por lo que al desaparecer todo el personal activo de FONDUR, en v.d.p.d. liquidación, tal beneficio se debe prestar conforme a los lineamientos establecidos por el Ministerio. Asimismo señala, que la bonificación especial anual, era un beneficio concedido al personal de FONDUR, y por tanto dependía del funcionamiento y la existencia de dicho ente, así como de la existencia de un patrimonio propio que pudiera soportarlo, considerando y determinando la Junta Liquidadora, que tal bonificación no tenía carácter de derecho adquirido y mucho menos contenido salarial. Igualmente ocurrió con el bono único extraordinario, por cuanto la Junta Liquidadora no pudo extenderlo ni entenderlo como un beneficio para la jubilación especial, ni mucho menos aprobarlo el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, toda vez que dicha bonificación, se proporcionaba con ocasión de las actividades de FONDUR, por lo que dado su carácter convencional, su aplicación o pago cesó al extinguirse el Organismo

Continúa señalando la representación judicial del órgano querellado, en cuanto a la asignación especial para la compensación de los efectos de la inflación, que la misma es potestad de la Junta Liquidadora establecer cuales son los beneficios a los fines de la pensión, no siendo dicha asignación eliminada, sino que según sus dichos, se unificó al monto de la pensión, a los fines de establecer una pensión de jubilación única para el jubilado.

En cuanto al beneficio de homologación de los montos por concepto de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, señala la representación judicial del órgano querellado, que la P.A. Nº 066, estableció las condiciones para determinar los porcentajes a ser otorgados, así como también estableció cual es el salario a tomarse para el cálculo de ésta, facultad que deviene del Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR, asimismo indica, que la homologación está establecida en el Contrato Marco de la Administración Pública Nacional por lo que llegado su momento el Ministerio por Imperio de la Ley deberá hacer los correspondientes ajustes de ley.

Por último, se opone a la solicitud de pago de diferencia de retroactivo, toda vez que la parte querellante no indicó de manera clara de donde proviene la citada diferencia, así como tampoco indicó de manera clara cuales fueron los conceptos que fueron excluidos del cálculo de dicho pago. En cuanto a la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 43 de fecha 18 de junio de 2008, expone que la misma no debe proceder pues los mismos son perfectamente válidos y legítimos y se dictaron observando la normativa vigente para tal fin, legitimado por un instrumento normativo expreso que atribuía las condiciones para la fijación y otorgamiento de tales beneficios.

Con relación al reconocimiento de todos los beneficios, los mismos no pueden ser reconocidos con base a ese instructivo, toda vez que fue dictado con prescindencia del fundamento legal que se requería para dictarse, conforme a la obligación prevista en la disposición transitoria primera de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Respecto a la solicitud del pago a titulo de medida indemnizatoria de las sumas de dinero dejadas de percibir, se opone a la misma por cuanto nada adeuda a la parte querellante.

Finalmente, rechaza que se deba indemnizar y pagar las sumas de dinero dejadas de percibir, en vista de que no se ha desconocido ningún derecho ni beneficio.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Se advierte, que se solicita en la presente causa la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 01 de Agenda No. 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a tenor del cual se somete a consideración al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la permanencia de los beneficios socioeconómicos alcanzados por el personal pensionado y jubilado del referido fondo. Asimismo, solicita se condene a la Administración al pago de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03), por concepto de diferencia de pago de la diferencia del pago del retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada de dicho instituto autónomo, con los correspondientes intereses moratorios, para lo que solicita una experticia complementaria del fallo, así como el reconocimiento de los beneficios socio-económicos establecidos en el Punto de Cuenta Nº 1 de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

Partiendo de esa premisa, observa quien decide que existen tres pretensiones, la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido, el pronunciamiento sobre la extensión de los beneficios socio-económicos del personal activo al personal jubilado o pensionado, así como el pago del retroactivo de dichos beneficios.

Así las cosas, debe como primera premisa revisarse lo referente al acto administrativo que otorgó el beneficio de la jubilación a la ciudadana querellante, el cual como se expresó en líneas precedentes fue concedida a partir del 01 de junio de 1996, y al respecto se observa lo siguiente:

Sobre La Jubilación:

En principio, considera este Sentenciador necesario advertir que no es asunto controvertido la condición de jubilada, de la querellante, la cual le fue otorgada según sus dichos de forma reglamentaria, es decir, de conformidad con lo establecido en el 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados y Funcionarios Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con un monto de la pensión de jubilación calculada al ochenta por ciento (80%) de su salario mensual, porcentaje máximo que establece el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a ser otorgado en dichos casos.

Ello así, y siendo el asunto controvertido la necesidad de que este Juzgador determine, si a la actora le asiste o no el derecho al reclamo conforme a los fines pretendidos que hace, es importante señalar, que las pensiones de los funcionarios públicos forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado, que por tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.

En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos, merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.

Así, conforme a la vigente Constitución es un principio fundamental del Estado moderno de Derecho y de Justicia, el derecho a la seguridad social, y en tal sentido, debe el Tribunal reiterar una vez más el criterio pacífico de la jurisprudencia de los Tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que siendo la base de cálculo de la pensión de jubilación, un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración asignada al cargo, por principio de justicia social, el mismo debe ser mantenido incólume, de tal forma que la persona pensionada pueda mantener un determinado nivel de vida, acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que, cuando se acuerde un aumento al sueldo que sirve de base a la pensión de jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de dicha pensión para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron gran parte de su vida útil laborando para el Estado, lo cual es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el citado artículo 80 Constitucional.

De allí, que no le cabe duda a este Juzgador de la procedencia en principio del derecho reclamado por la actora, pues la propia Constitución de la República lo establece como un derecho enmarcado dentro de la seguridad social, y que el Estado está llamado a garantizar, tal y como se expuso en líneas precedentes.

Sobre el reclamo del pago de la diferencia del retroactivo derivado de la homologación de los beneficios internos al personal pensionado:

A los fines de dilucidar sobre la procedencia o no del pago de la cantidad de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 30.960,03), por concepto de diferencia del pago del retroactivo como consecuencia de la homologación aprobada en fecha 07 de diciembre de 2007, quien decide debe indicar que se observa del estudio de las actas que conforman el expediente que se desprende de los folios ciento veintiocho (128) al ciento treinta (130), cuadro consolidado de la homologación de los beneficios internos del personal adscrito al Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), correspondiente a los lapsos agosto de 1998 a mayo de 2005 y del 01 de junio de 2005 al 31 de octubre de 2006, así como el cuadro consolidado del retroactivo pendiente por pagar correspondiente al período 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2006, documentales emanadas de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), de los cuales se desprende específicamente del cuadro consolidado del retroactivo por homologación de los beneficios internos al personal pensionado durante el período 01/08/1998 al 31/05/2005 y, del 01/06/2005 al 31/10/2006, que a la ciudadana M.M.S., hoy querellante, le fue calculada la cantidad de Cuarenta y Un Millones Ciento Cincuenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 41.156.669,72), hoy Cuarenta y Un Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 41.156,67), por dicho concepto, siendo según dicho cuadro el total pagado para la fecha de 31 de julio de 2008, la cantidad de Diez Millones Ciento Noventa y Seis Mil Seiscientos Treinta Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 10.196.630,24), hoy Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63), teniendo como retroactivo por pagar el monto de Treinta Millones Novecientos Sesenta Mil Treinta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimo (Bs. 30.960.039,48), hoy Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 30.960,04), monto reclamado por la actora como diferencia del pago del mencionado retroactivo.

Igualmente, se desprende del folio ciento treinta y uno (131) del expediente judicial, estado de cuenta corriente emitida por el Banco Provincial, en el que se evidencia el pago en fecha 31 de julio de 2008, de la cantidad de Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63), monto que coincide con lo presuntamente pagado por concepto de retroactivo a la ciudadana querellante.

Al respecto, este Sentenciador advierte que el cálculo de la homologación de beneficios internos está constituido por tres (03) elementos, a saber, el Bono de Producción, el Incremento de Sueldo y un concepto denominado Otras Primas, de los cuales en el caso de la querellante la Administración sólo tomo en consideración el Bono de Producción y Otras Primas.

Ahora bien, considera necesario este Juzgador señalar la naturaleza y conceptualización de estos dos (02) elementos, y para ello se observa que los beneficios adicionales al salario que pueden incluirse para el cálculo del monto de la jubilación, son únicamente aquellos que tienen su origen en la antigüedad o la prestación eficiente del servicio, al que responde el Bono de Producción, pues el mismo es inherente a una eficiente prestación del servicio; así pues, evidenciándose de las documentales antes mencionadas que dicho concepto se encuentra incluido dentro de la homologación de beneficios internos del personal jubilado de FONDUR, debe declararse que el mismo es completamente pertinente para dicho cálculo, por lo cual la totalidad del monto que hubiese arrojado el cómputo del Bono de Producción debió ser pagado a la actora.

En cuanto al concepto “otras primas”, es pertinente indica que el mismo es un concepto genérico e indeterminado, en el cual no puede saberse a ciencia cierta cual es la naturaleza de los beneficios que lo integran, motivo por el cual este Sentenciador no puede ordenar la procedencia del pago del rubro “otras primas”, y así se declara.-

Así las cosas, no escapa de la vista de este Sentenciador que la Administración en fecha 31 de julio de 2008, pagó a la actora la cantidad de Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63), tal y como se desprende del Estado de Cuenta Corriente emanado del Banco Provincial, el cual riela al folio ciento treinta y uno (131) del expediente, que confrontado con el cuadro consolidado del retroactivo pendiente por pagar que cursa inserto al folio ciento treinta (130), se concluye que dicha cantidad corresponde al total pagado para la referida fecha por concepto de retroactivo de la homologación de los beneficios internos, monto que debe ser restado del total que resulte de la suma de las cantidades correspondientes al Bono de Producción del período 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2006, sin incluir las cantidades indicadas por concepto de “otras primas”.

Ello así, concatenado a lo anteriormente expuesto, se advierte que la ciudadana recurrente posee el derecho al reclamo de la diferencia del retroactivo indicado, sin embargo el mismo debe ser calculado sin la inclusión del concepto denominado “otras primas” como se señaló en líneas precedentes, por lo que este Tribunal declara procedente la presente pretensión, siendo necesario su satisfacción la realización de una experticia complementaria del fallo, y así se decide.-

En cuanto al reclamo de los intereses de mora sobre el retroactivo de la homologación de los beneficios internos del personal jubilado de FONDUR, quien decide señala que los intereses de mora se producen cuando el pago de una prestación no se hace efectiva al momento pertinente, en el presente caso, el retroactivo de una homologación ya corresponde al resarcimiento del pago tardío de la misma, por lo que se consideran como intereses, y siendo que la jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha establecido que no pueden calcularse intereses sobre intereses, debe este Tribunal forzosamente rechazar tal solicitud. Así se establece.-

Extensión de los beneficios socio-económicos:

Con respecto al disfrute de beneficios económicos, considera oportuno resaltar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo.

(Resaltado del Tribunal).

De donde, además del sueldo básico, representado por el salario base promedio devengado por el funcionario durante los últimos veinticuatro (24) meses de servicio, se incluye aquellas compensaciones que reciba bien sea por concepto de “antigüedad” bien sea por concepto de “servicio eficiente”. De allí que, a los efectos de dicho cálculo han debido computarse además del salario básico, los conceptos devengados por el trabajador que tengan relación con los años y la calidad del servicio prestado por éste.

Ahora bien, se observa que luego del otorgamiento de la pensión de jubilación, sobrevino el sometimiento de FONDUR a un proceso de supresión y liquidación, el cual per se constituye el mecanismo legal para que el Estado garantice el cumplimiento de las obligaciones legítimamente contraídas por dicho ente antes de su extinción definitiva, entre las cuales se encuentran las obligaciones que se derivan de las relaciones de empleo público que éste sostuvo durante su vida activa, es claro que esa especial circunstancia hace necesario que el legislador defina quién va a quedar encargado de cumplir con los compromisos adquiridos y no liquidados del ente después de su total supresión y consecuente liquidación, pues no le es dado dejar a los acreedores en el limbo que se genera como consecuencia de la extinción jurídica del ente administrativo, cuestión que se ve regulada en el Decreto Ley que ordenó la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), cuando en su artículo 11 señala que es el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, quien asumirá las obligaciones derivadas no solo del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, sino de aquellos pasivos que se generaron con ocasión del proceso de supresión y liquidación.

Partiendo de esa premisa, es claro que cuando el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano preceptúa que el Ministerio del ramo asumirá los pasivos laborales pendientes, está haciendo referencia a aquellas obligaciones que hayan sido legalmente contraídas, hecho que en materia de beneficios económicos para los jubilados y pensionados, excluye cualquier compromiso adquirido en franca contravención a las disposiciones constitucionales y de la ley respectiva; e impone al órgano sustituto el deber de asumir además de las cargas impuestas por ley, aquellas que devengan de pactos válidamente celebrados.

Así las cosas, tal como se señaló en líneas precedentes, invoca la querellante la aplicación en su favor del Instructivo de Pensiones y Jubilaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dictado en fecha 07 de diciembre de 2006, por la Junta Liquidadora, cuyo texto preceptúa la inclusión de los siguientes conceptos como beneficios socio - económicos: (1) Inclusión adicional además del monto actual del sueldo básico, lo correspondiente por (i) Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) P.P.; (2) Bono Único extraordinario; (3) Bonificación Especial Anual; (4) Bonificación Especial de Fin de Año; (5) Asignación Especial Mensual; (6) Factor 1.50 para cálculo de bonos; así mismo preceptúa el referido Instructivo el disfrute de los siguientes beneficios sociales para el personal jubilado: (1) Pólizas de Hospitalización Cirugía y Maternidad, (2) Pólizas de Accidentes Personales, (3) Seguro de Vida y Gastos Funerarios; (4) Caja de Ahorros; (5) Servicios de Comedor; (6) Ticket de Alimentación; (7) Dotación anual de juguetes; (8) Servicio Médico Odontológico; (9) Caja de Ahorros; y (9) Plan de Vivienda (Tasa preferencial 4%).

A los fines de resolver el fondo del asunto planteado, advierte quien decide que pasaremos primeramente a analizar los beneficios económicos cuya aplicación consagra el referido instructivo, los cuales por ningún motivo pueden colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser materia de reserva legal de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, se desprende del escrito recursivo que reclama la querellante la inclusión para la base de cálculo del salario de los siguientes conceptos: (i) Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) P.P..

Sobre el Bono de Producción, Prima de Antigüedad y P.d.P.:

Observa quien decide, tal y como fue señalado anteriormente, que el tantas veces citado artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que los adicionales al salario que pueden incluirse para el cálculo del monto de la jubilación, son únicamente aquellos que tienen su origen en la antigüedad o la prestación eficiente del servicio. En consecuencia, este Sentenciador advierte que la Prima por Antigüedad, al igual que el bono de producción y la prima por profesionalización, debieron computarse en el caso de marras al momento de efectuar el cálculo, por encontrarse las tres íntimamente relacionadas con los conceptos antes mencionados (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.V.. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria); no obstante lo anterior, de la simple revisión tanto de las probanzas como de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la querellante no acreditó suficientemente que dichos montos le hubiesen sido excluidos de la base de cálculo utilizada por la Administración para dictar el acto recurrido, lo que hace forzoso para quien decide desechar el argumento presentado al efecto. Y así se declara.-

Sobre el Incremento Salarial para funcionarios egresados de Alto Nivel o de Confianza:

Se advierte que el mismo es fijado con ocasión a la jerarquía del cargo del cual se egresó, vale decir representa una especie de prima por jerarquía que no va aparejada a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, razón por la cual al haber el Instructivo bajo análisis preceptuado su inclusión en el salario base para el cálculo, violenta el contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, norma rectora en materia de pensiones y jubilaciones para el caso de funcionarios y empleados de la Administración Pública, toda vez que dicha prima se obtiene al ostentar un cargo de alto nivel o de confianza, ello sin perjuicio que la ciudadana querellante no comprobó el carácter de Alto Nivel o De Confianza que presuntamente posee el último cargo que ostentaba y del cual fue jubilada, razón por la cual este Sentenciador niega lo solicitado, y así se declara.-

Otras Primas:

Considera quien aquí decide, que dada la limitación que comporta a los efectos de la determinación del monto de la jubilación, el precitado artículo 7 eiusdem, la inclusión de dicha categoría para el cálculo, por ser manifiestamente genérica y al no constar en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, cuál de estas es la reclamada, para cotejar su naturaleza con los conceptos de antigüedad y eficiencia, dejan clara la imposibilidad de realizar su inclusión en el salario base para el cálculo, ya que existe una deficiencia probatoria que hace imposible a quien decide reconocer que existe el error denunciado en el referido cálculo, razón por la cual es forzoso desechar el argumento esgrimido al efecto, y así se declara.-

Sobre el Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Asignación Especial Mensual, Factor 1:50 para cálculo de bono reclamados, servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y dotación anual de juguetes:

Se advierte, que de la revisión del Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, se desprende que los reclamados beneficios forman parte de un conjunto de “beneficios internos” reconocidos al personal activo del ente suprimido, cuyo disfrute fue extendido al personal jubilado según dicho acto administrativo. Así pues, es claro que suprimido como se encuentra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, no puede pretenderse que en el futuro se cumpla con el pago de bonificaciones cualquiera sea su naturaleza, pues su otorgamiento dependerá de la disponibilidad presupuestaria del órgano sustituto del ente suprimido, el cual ciertamente no tiene en la práctica la misma disponibilidad presupuestaria con la que podía contar el referido Fondo; lo que hace forzoso reconocer que dicha obligación por ser un beneficio económico adicional a los establecidos en la Ley y a los reconocidos por el Estado a través de la suscripción del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública o en otro de tal naturaleza, feneció al extinguirse su titular, así como los beneficios que no están representados en numerario sino en bienes y servicios (servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y juguetes para los hijos), ya que, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de mayo de 2006: “(…) por más que el Estado tenga el interés y la obligación de proteger a los trabajadores no puede hacerlo al punto de reconocer propuestas absurdas, inviables en la práctica, como sería mantener trabajadores sin empleador(…)”; o en criterio de quien decide sostener un cúmulo de beneficios que forman parte de la pensión respectiva a favor de los funcionarios en situación de jubilados imponiendo al órgano sustituto de la relación estatutaria una carga injustificada que a todas luces implicaría beneficiar a unos en perjuicio de otros y en desmedro claro del derecho al trato que asiste al personal pasivo del hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, lo que hace necesario declarar Improcedente lo solicitado. Así se establece.-

Sobre la Bonificación Especial de Fin de Año:

Es necesario hacer especial mención respecto a la reclamada Bonificación Especial de Fin de Año, cuyo disfrute es reconocido a los jubilados según se desprende de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, específicamente de su Cláusula Vigésima que reza:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: BENEFICIOS A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONTINUARÁ AJUSTANDO LOS MONTOS DE LAS PENSIONES Y JUBILACIONES CADA VEZ QUE OCURRAN MODIFICACIONES EN LAS ESCALAS DE SUELDOS. IGUALMENTE LE CONCEDERÁ A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE SE ACUERDA A LOS FUNCIONARIOS ACTIVOS, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, LOS SERVICIOS FUNERARIOS Y LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD.

(Énfasis del Tribunal).

Razón por la cual, no entiende quien decide que exista una exclusión para la querellante en relación al disfrute del monto reclamado, lo que hace forzoso desechar el alegato esgrimido al respecto. Y así se declara.-

De lo anteriormente expuesto se desprende, que los conceptos cuyo reconocimiento solicita la querellante, preceptuados todos en el Instructivo de Pensionados y Jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, y analizados hasta ahora, violentan el principio de reserva legal que prevé el numeral 32 del artículo 156 de la Carta Magna lo que hace forzoso para quien decide reconocer que las reclamadas obligaciones nacieron cubiertas de la ilicitud que genera el haber pretendido establecer regulaciones en materia de estricta reserva legal, por lo que debe entenderse que no fueron legítimamente contraídas, razón por la cual no está obligada la Administración a observar sus disposiciones en su totalidad, y así se decide.-

Sobre el beneficio de la Caja de Ahorros:

Ahora bien con relación al beneficio de Caja de Ahorros solicitado, cuyo disfrute aparece negado según se desprende del Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008, que obra inserto al folio veintinueve (29) del expediente, se indica que dicho beneficio constituye un beneficio que pretende incentivar el ahorro del personal con el objeto de asegurar el mejoramiento de la economía familiar, al respecto el Contrato Macro de la Administración Pública al efectuar su regulación en la Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, señaló expresamente como derecho a cotizar caja de ahorros, para los funcionarios públicos in género, vale decir no distingue entre los activos y los pensionados o jubilados.

En este orden de ideas, es de suponerse que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita a dicho ente, ello en atención al contenido del artículo 142 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, que al regular las causales de extinción de las cajas de ahorro, señala que las mismas se disuelven o liquidan “(…) • Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados”; en consecuencia, al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros de preferencia según el caso de dicho Ministerio, cuestión que de la revisión exhaustiva de las actas procesales no aparece les haya sido negada. Ello así, es claro que la hoy querellante posee en ejercicio de su libre arbitrio el derecho de afiliarse o no a esa Caja, afiliación que hará en los mismos términos y condiciones en que lo hace el personal adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, sin que dicha circunstancia deje ver la ocurrencia de violación en su esfera jurídica de derechos, lo que hace forzoso negar lo solicitado. Así se declara.-

Sobre el beneficio de Plan de Vivienda:

En relación al reclamado beneficio, se advierte que dicho Plan comporta el otorgamiento de un crédito para la adquisición de vivienda, para cuyo pago se preceptúa la aplicación de una tasa preferencial de interés, al respecto existen dos situaciones posibles que regular en este caso: La primera, es aquella que nace como consecuencia de la jubilación de funcionarios que ya a la fecha del otorgamiento de su jubilación, hubiesen gozado de dicho beneficio, caso en el cual por interpretación extensiva del artículo 11 del Decreto que acuerda la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual instituye como sucesor en las obligaciones de dicho ente al Ministerio de adscripción, vale decir al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, deberán hacerse los pagos de las cantidades adeudadas por este concepto a dicho órgano o en su defecto al Banco de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por su propia naturaleza, quienes a su vez según sea el caso fungirán a criterio de quien decide como un simple recaudador, mientras el Ejecutivo Nacional como Administrador de la Hacienda Pública Nacional establece mediante Decreto el destino de tales recursos. Es importante dejar claro, que la obligación contractual suscrita deberá cumplirse en los mismos términos en que fue pactada, pues la supresión y liquidación del ente como circunstancia sobrevenida al contrato suscrito, no es capaz de afectarla.

El segundo supuesto al que se hacía referencia, es el relacionado con aquellos funcionarios que una vez jubilados pretendan hacer uso de ese beneficio, en este caso es claro que al haberse suprimido y liquidado el ente que pactó su otorgamiento, no puede imponérsele al sucesor de dicho Fondo, la obligación de conceder el beneficio a sus expensas, pues eso implicaría generarle a éste una carga que no le es atribuible, en este caso la extinción del ente suprime ciertamente la obligación. De tal forma que se está en presencia de dos personas jurídicas distintas e independientes, donde si bien es cierto una sucede a la otra, no es menos cierto que son distintas, y que los jubilados de la primera se van a subrogar en los derechos que otorga el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda a sus propios jubilados, en las mismas condiciones en las que se encuentran estos o en atención a aquellas válidamente pactadas por la Junta Liquidadora en ejercicio de las facultades que al efecto le otorgó el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Así pues, en el caso de marras no aparece acreditado que dicha Junta hubiese reconocido a los jubilados el disfrute de dicho beneficio, ni mucho menos que la hoy querellante se encuentre incursa en el primero de los supuestos antes narrados, vale decir que ya haya disfrutado del crédito en los términos en que lo otorgaba el suprimido ente, razón por la cual debe entenderse que tiene la expectativa de gozar de dicho beneficio con posterioridad a la jubilación, cuestión que ciertamente dada la supresión y liquidación del empleador, es improcedente conforme a los términos pretendidos, y así se declara.-

Sobre el Servicio Médico Odontológico:

Dadas las especiales circunstancias que en este caso forzaron la transmisión de la nómina de jubilados a la nómina del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, consistentes en la supresión y liquidación de su empleador natural, se observa que es claro como se expuso en líneas anteriores, que el órgano sustituto del ente descentralizado y suprimido no puede ser obligado a absorber las cargas de éste último, en las mismas condiciones en que las venía otorgando el mismo en su totalidad; pretender ello implicaría generar un desorden jurídico dentro de la plantilla de jubilados del Ministerio, pues instituiría dos categorías de personal pasivo o jubilado, donde unos tendrían mejores beneficios que otros, circunstancias que dada la identidad del órgano que soporta la carga de cumplir con las obligaciones que derivan del beneficio de jubilación, podría atentar contra el derecho de igualdad que los asiste, situación que no es cónsona con el espíritu, propósito y razón de la ley que acordó la supresión del ente de conformidad con el artículo 11 del Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual establece que dicho Ministerio absorberá las obligaciones que se deriven del otorgamiento de las jubilaciones acordadas en los términos fijados por el referido Decreto, los cuales en modo alguno deberán ser inferiores a los establecidos en la ley.

Aunado a lo anteriormente expuesto, observa quien decide que el convenio marco de la Administración Pública, al referirse a los beneficios de servicio médico odontológico no extiende su disfrute a los funcionarios jubilados, y al no constar en autos que el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda haya pactado su disfrute para los empleados que forman parte de la plantilla de jubilados de dicho órgano, es claro que el mismo debe declararse improcedente. Así se establece.-

Sobre el beneficio de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad:

Se advierte que su contratación fue aprobada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Obras Públicas y Vivienda, hasta el 31 de Diciembre del año 2008, (ver folio veintinueve (29) del expediente), la cual por no traducirse en remuneración alguna, constituye un beneficio social que pretende asegurar la asistencia en materia de salud para el personal jubilado, y cuyo disfrute en un Estado Social como el proclamado Estado Venezolano, representa una necesidad inminente ante un sistema de salud pública que si bien ha ido en progreso social, por máximas de experiencia se sabe que aún no es capaz de soportar la carga poblacionaria de la República, lo que ha originado la necesidad de asegurar su sostenimiento de forma integrada con el sistema de salud privada, cuestión que ha venido desarrollándose a través de la contratación de Pólizas de Seguro a favor de los empleados, tanto del sector público como privado.

Ese beneficio social conquistado según el contenido de la Cláusula Vigésima Quinta de la Convención Colectiva del Contrato Marco de la Administración Pública, y cuyo disfrute fue aprobado por el ciudadano Ministro según se desprende de comunicación inserta al folio veintinueve (29) del expediente, ante la inminente existencia de una amenaza de serle retirado o desmejorado a partir de dicha fecha, por tratarse de la ejecución directa del derecho a la Salud, derecho humano de obligatoria observancia para el Estado Venezolano, según lo establecido en el artículo 80 de la Carta Magna, lo que implica necesariamente que la interpretación de las normas correspondientes y cualquier revisión judicial que lo involucre debe realizarse de manera más favorable al ejercicio y goce de los derechos y, además, conforme al principio de la no discriminación, y considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 1154 de 29 de junio de 2001, indicó que debe realizarse: "(…) una adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos derechos, no siendo posible la excusa de la inexistencia o no idoneidad de los recursos consagrados en el orden interno para la protección y aplicación de los mismos"; de donde deviene un mandamiento proteccionista y propio de una nueva geopolítica de un Estado Moderno, hacen forzoso para quien decide asumir una postura garantista de los derechos humanos, por lo que en ausencia de probanzas capaces de llevar a la convicción de quien aquí decide que se mantiene a favor de la querellante a la fecha dicho beneficio, acuerda de conformidad con lo solicitado, y por ende ordena al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que mantenga la Póliza de Seguros a favor de la querellante en los mismos términos y condiciones en las que dejó que la disfrutara en el momento en que se acordó otorgarle la jubilación especial. Y así se decide.-

ñp

Con respecto a la Póliza de Servicios Funerarios:

Observa quien decide que su contratación fue pactada por el ente suprimido y su disfrute es reconocido a los funcionarios y empleados de la Administración Pública según el contenido de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública, exigiéndose para su disfrute únicamente que los beneficiarios deben estar debida y oportunamente registrados ante las respectivas oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente. En consecuencia, al ser el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda un órgano adscrito a la Administración Pública Nacional, y al constar en el expediente específicamente al folio veintinueve (29) del expediente judicial, que el disfrute de dicho beneficio fue acordado hasta el 31 de diciembre de 2008, es forzoso para quien decide reconocer que dicho órgano Ministerial se encuentra en la obligación de proporcionar el disfrute de dicho beneficio a la hoy querellante, lo que hace forzoso declarar procedente lo solicitado. Así se decide.-

Sobre el beneficio al Bono de Alimentación o Cesta Ticket:

Se advierte que el mismo encuentra su regulación en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, y constituye si bien en principio un beneficio de carácter social distinto a la pensión jubilatoria, cuyo disfrute depende directamente del cumplimiento por parte del beneficiario de la jornada efectiva de trabajo y no genera incidencias directas en el ámbito salarial; la extensión de su otorgamiento al personal jubilado, dada la indicada naturaleza del beneficio y por no colidir con el espíritu, propósito y razón del constituyente y de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puede acordarse previa aprobación por la autoridad competente.

Ello así, no escapa de la vista de este Sentenciador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, refiriéndose a la extensión del beneficio del cesta ticket al personal jubilado de la Administración Pública Nacional, expresó lo siguiente:

“(…) se aprecia que dicho beneficio es consustancial al derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario público una vez que es jubilado.

Así, el prenombrado beneficio de jubilación deviene como retribución, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el convenio colectivo correspondiente, como un logro a la dedicación que se prestó durante años al servicio de una institución. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto. (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 3.476 del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”).

En consecuencia, aprecia preliminarmente esta Sala que la disminución o restricción del beneficio de alimentación a los jubilados de las Fuerzas Armadas Nacional, como producto de la entrada en vigencia de la Directiva impugnada, aparentemente menoscaba de manera flagrante los derechos sociales de los oficiales en situación de retiro, por cuanto venían disfrutando del beneficio de alimentación y de manera intempestiva éste fue dejado de cancelar, daño el cual de no acordarse la presente medida, podría devenir en su irreparabilidad por la merma en la capacidad para cubrir gastos alimentarios.(…Omissis…). (Énfasis de este Tribunal).

Determinado lo anterior y apegándose este Juzgador al criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que el disfrute del beneficio de alimentación o cesta ticket por su naturaleza puede ser extensivo al personal pasivo de la Administración Pública, por ser un beneficio consustancial al derecho a la seguridad social, en aras de la protección misma que el Estado brinda al hecho del trabajo y su garantía de otorgarle calidad de vida al trabajador una vez retirado por efecto de pensión de vejez o pensión de invalidez, donde al haberse otorgado y venirse disfrutado de dicho beneficio y ser desconocido de manera intempestiva, atentaría sin duda alguna contra la esfera jurídica del administrado.

Así las cosas, se desprende del folio veintinueve (29) del expediente, que fue concedido a los jubilados como una conversión del Cesta Ticket, y bajo la figura de “Ayuda Económico Social”, un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 483,00). Ello así, éste Tribunal sin cuestionarse acerca de la legalidad o ilegalidad de dicha conversión, advierte que la misma implica el reconocimiento que el analizado beneficio venía percibiéndose por parte del personal jubilado y pensionado del ente liquidado, y que su disfrute fue acordado, por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto dicho beneficio debe seguir siendo disfrutado por el personal jubilado y pensionado del extinto Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), de la misma manera que lo venía disfrutando, y así se decide.-

En consecuencia, se ordena a la Administración otorgar el disfrute de los beneficios de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), póliza de servicios funerarios y el bono de alimentación o cestatickets, negando así las demás peticiones, ello de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo. Así se establece.-

Con respecto a la indexación reclamada el Tribunal observa que la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ALEXIS PINTO D´ASCOLI y G.U.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.M.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 996.070, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, en consecuencia:

1. - SE ORDENA: Al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el pago de la cantidad que resulte por concepto de diferencia del Retroactivo de la Homologación de los Beneficios Internos del Personal Jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

2. - SE ORDENA: Al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda otorgar la continuidad de la Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, de la Póliza De Gastos Fúnebres y del Bono de Alimentación o Cestatickets, en los términos que disfrutaba la ciudadana M.M.S., titular de la cédula de identidad Nº V-996.070, para el momento en que le fue otorgada su pensión de invalidez y los respectivo ajustes realizados posteriormente en cuanto a los conceptos aquí mencionados.

3. - SE ORDENA: La realización de una experticia complementaria del fallo que determine el monto correcto de la diferencia del Retroactivo de la Homologación de los Beneficios Internos del Personal Jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), de conformidad con la motiva del presente fallo.

4. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

5. - SE ORDENA: publicar la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

SECRETARIO

EXP. No. 06097

AG/EM/nfg.-