Sentencia nº 1210 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Junio de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: M.T. Dugarte Padrón

El 14 de noviembre de 2003, fue recibido por esta Sala Constitucional, expediente contentivo de la decisión dictada el 6 de octubre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos M.A.S.M., M.Á.M.A. y LIBANO L.H.V., titulares de las cédulas de identidad números 10.734.561, 8.339.819 y 7.381.769, respectivamente, actuando todos en nombre propio y a su vez el segundo y el tercero en su condición de representantes legales de SENTRY SERVICES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 3 de abril de 2001, bajo el N° 13, Tomo A-23 de los Libros respectivos, debidamente asistidos por los abogados A.G.C. y O.C.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 37.208 y 29.658, en el mismo orden, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2003 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.

El 17 de noviembre de 2003, se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, contentivo de la apelación ejercida por los ciudadanos M.A.S.M., M.Á.M.A. y Libano L.H.V., debidamente asistidos por el abogado O.C.Z., de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en esa oportunidad se designó como ponente al Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

El 16 de diciembre de 2004, el abogado A.G.C., consignó ante esta Sala, escrito y anexos relacionados con la apelación interpuesta.

El 4 de febrero de 2005, vista la jubilación del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se reconstituyó la Sala, con la incoporación del Magistrado M.T. Dugarte Padrón, a quien se le reasignó la ponencia y con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 8 de marzo de 2005, compareció ante esta Sala Constitucional, el abogado A.G.C. y consignó diligencia en la cual solicitó se decida la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Señalaron los accionantes en amparo, lo siguiente:

1.- Que el 29 de agosto de 2002, el ciudadano F.G.P.P., actuando en su propio nombre y en representación de Comercializadora Limpiatodo C.A., debidamente asistido por el abogado J.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.053, denunció ante la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos M.Á.M.A., J.B.G. y M.A.S.M., por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Fraude previstos y sancionados en los artículos 464 y 465 del Código Penal Venezolano. Indicaron, que dicha denuncia fue remitida el 3 de septiembre de 2002, a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a quien le correspondió conocer del caso.

2.- Que el 16 de septiembre de 2002, se emitió la orden de inicio de la investigación por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial, a tenor de lo señalado en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se “(…) señala como denunciante a F.P. y como denunciados a M.A.M., J.B.G. y M.A.S., para lo cual remitió el expediente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), Delegación Puerto la Cruz, a los efectos de realizar las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos denunciados, con el señalamiento a puño y letra, de la mención: ‘Sirva citar y declarar a todas aquellas personas que tengan conocimiento de los hechos’, quedando dicha causa registrada en ese Organismo Policial con el N° E-205.160”.

3.- Que luego de todas las investigaciones pertinentes, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esa Circunscripción Judicial, solicitó la desestimación de la denuncia presentada contra los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A. al considerar que los hechos no revestían carácter penal de acuerdo a lo señalado en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalaron, que el 13 de mayo de 2003, la titular del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, acordó la desestimación de la denuncia interpuesta por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Fraude en contra de los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., tal como lo solicitó la representante del Ministerio Público, decisión ésta que quedó definitivamente firme al no haberse interpuesto el correspondiente recurso de apelación.

4.- Que como se pudo observar, el Fiscal Tercero del Ministerio Público en el escrito de solicitud de desestimación de denuncia presentado omitió a los ciudadanos M.A.S.M. y J.B.G., actuación con la cual-a su decir- les vulneró su derecho a la defensa y a un debido proceso dejándolos en un estado de indefensión, por cuanto la causa penal con respecto a ellos continúa pendiente por decisión. Adujeron, que por su parte la juez de control dictó su sentencia sin garantizar la igualdad de las partes en el proceso, ya que debió advertir a la ciudadana Fiscal Tercero del Ministerio Público sobre su abstención injustificada o ilegal de no incluir a los otros imputados en el escrito de solicitud de desestimación de denuncia, y de su repercusión en el procedimiento.

5.- Que en lo que respecta al ciudadano Libano L.H.V., compareció a declarar en dicha causa por haber sido mencionado en la declaración de su socio M.Á.M.A., “(…) tal como se desprende de la Décima Pregunta que le formulara el C.I.C.P.C. Delegación Puerto La Cruz, al respecto de quienes presiden o representan la empresa ‘SENTRY SERVICES, C.A.’”, siendo el caso, que no obstante no haber sido denunciado por el ciudadano F.P. “lo cual es lógico por cuanto nunca tuve relación directa con él”, aparece como imputado en una investigación penal en la cual no guarda ninguna relación directa, más si como un tercero que interviene en el proceso como afectado por las imputaciones hechas por el denunciante en contra de su representada SENTRY SERVICES, C.A., a través de su socio M.Á.M.A., motivo por el cual dirigió conjuntamente con su socio escrito al Fiscal del Ministerio Público solicitando la desestimación de la denuncia y el procesamiento del denunciante por el delito de calumnia, falsedad y temeridad en la denuncia presentada. En atención a lo cual, califican como de error judicial tanto la actuación del Fiscal como de la Juez al calificarlo como imputado, lo cual menoscaba sus derechos a ser oído y a dirigir peticiones y obtener una oportuna y adecuada repuesta.

6.- Que la juez presuntamente agraviante, no revisó las actas procedimentales incurriendo con ello en una omisión injustificada al no advertir al Fiscal del Ministerio Público sobre su falta de pronunciamiento respecto de los otros imputados, con lo cual -a su entender- incurrió en una franca violación del artículo 49 de la Constitución y por vía de consecuencia también vulneró lo dispuesto en los artículos 12 y 51 del Código Orgánico Procesal Penal. Indicaron, que con tales hechos se incurrió en un error judicial inexcusable debido a las omisiones injustificables antes referidas.

Finalmente, solicitaron con la acción de amparo interpuesta se anule la decisión proferida el 13 de mayo de 2003 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y se ordene reponer la causa al estado en que el Fiscal del Ministerio Público correspondiente solicite nuevo pronunciamiento sobre los hechos denunciados ante el Juzgado de Control respectivo, requiriendo en tal sentido, que en dicha oportunidad se incluya a los ciudadanos M.A.S.M. y J.B.G. en la solicitud de desestimación de denuncia que se produzca, la descalificación y exclusión del ciudadano Libano L.H.V. como imputado de dicha causa y que se provea la petición efectuada respecto a la falsedad, temeridad o mala fe de los hechos denunciados por el ciudadano F.G.P.P..

II

DE LA DECISIÓN APELADA

El 6 de octubre de 2003, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Anzoátegui, declaró sin lugar la acción de amparo ejercida, basándose en los siguientes argumentos:

Adujo el juez de amparo que:

(…) Del cúmulo probatorio cursante en autos, estima este tribunal, actuando en sede constitucional, que la actuación de la presunta agraviante jamás podrá considerarse lesiva a esa garantía de rango constitucional, toda vez que sólo se limitó a producir una decisión, conforme a una solicitud previa emanada de la Fiscalía del Ministerio Público, único titular de la acción penal, que requería la desestimación de una denuncia interpuesta ante ese organismo por el ciudadano F.P., contra los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., representantes legales de la empresa Sentry Service, declarándola con lugar y por ende desestimada la misma, a tenor de lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, por no revestir los hechos investigados carácter penal.

En consecuencia la actitud desplegada por la presunta agraviante, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que como órgano administrador de justicia, produjo un pronunciamiento acerca de una solicitud hecha por una persona distinta a quien acude denunciando la violación a la norma constitucional antes señalada. Por consiguiente se desestima la denuncia de la violación a la misma

.

Señaló en cuanto a la violación del artículo 49 de la Constitución que, “(…) con la decisión producida por la presunta agraviante, jamás se ha violado dicha norma, ya que su actuación se limitó a dictar una sentencia con base al pedimento hecho por la vindicta pública, que dicho sea de paso, era el único cursante en autos. Amén de que los representantes legales de la empresa Sentir Service C.A., fueron legalmente notificados de la misma. Vale decir se les dio la oportunidad procesal para que interpusieran los recursos que a bien tuvieren contra dicho fallo. Amén de que al haberse solicitado la desestimación de la denuncia, por parte del Ministerio Público, quiere decir que en ningún momento se realizó acto de individualización, lo que lo (sic) es lo mismo de imputación, que le da al investigado la cualidad de parte y donde se le debe informar los hechos y el delito que se le imputa, así como los elementos de convicción que operan en su contra, precisamente para que prepare su defensa”. Ante lo cual, sostuvo que mal se podría hablar de violación al derecho a la defensa en un proceso que no nació, ya que “(…) la participación de los accionantes en amparo, en dicha investigación se limitó a rendir una declaración testifical, ante el cuerpo investigativo, que aunque fue realizada con asistencia de abogados, jamás podrá considerarse como un acto de imputación, puesto que se realizó sin la presencia del Ministerio Público, sin la indicación del precepto constitucional, sin cumplir con los requisitos legales de un acto de imputación. En consecuencia se desestima la denuncia de la violación constitucional, por parte de la presunta agraviante”.

Indicó que “(…) en lo atinente a la transgresión del artículo 51 del texto constitucional, esta Corte de Apelaciones estima que en ningún momento tal denuncia se materializó con las pruebas aportadas a los autos, toda vez que la única solicitud realizada por los accionantes en amparo, fue la interpuesta por los ciudadanos Libano H.V. y M.Á.M.A., a la fiscalía tercera del Ministerio Público, pidiendo la desestimación de la denuncia por no revestir los hechos denunciados carácter penal alguno y casualmente, eso fue lo requerido al Juez Cuarto de Control y lo acordado por éste. Mal podría hablarse entonces de negativa de respuesta, cuando se le ha concedido todo lo pedido”.

III

DE LA COMPETENCIA

En principio corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación y, en tal sentido, conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rige por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando esta corresponda a los Juzgados Superiores (excepto los Contencioso Administrativos), Cortes de lo Contencioso Administrativo y C. deA., el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de sus fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 2 febrero de 2000 (caso: J.A.M.).

En consecuencia, al haber sido dictada la decisión apelada, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, esta Sala es competente para conocer del recurso interpuesto, y así se declara.

IV

DE LA APELACIÓN

La parte apelante fundamentó su recurso en los siguientes argumentos:

1.- Que los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., no pudieron ejercer recurso de apelación contra la decisión objeto de amparo por cuanto faltaba la notificación del ciudadano M.A.S.M. en su condición de co-denunciado.

2.- Que sus representados sí eran imputados en dicha causa, por cuanto al iniciarse la investigación y practicarse las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que indica el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 300 eiusdem, significa que sí existe un proceso, máxime cuando el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible.

3.- Que la juez de amparo cuando señaló que no hubo violación al artículo 51 de la Constitución, no advirtió la solicitud realizada sobre la temeridad y mala fe del denunciante, a los fines de establecer las sanciones ordenadas en el ordenamiento penal vigente.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la apelación ejercida, en los siguientes términos:

En el presente caso, se planteó una acción de amparo contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por el presunto error judicial y la omisión injustificada en que incurrió cuando acordó la solicitud de desestimación de la denuncia presentada por el Fiscal del Ministerio Público, sin advertir que en dicha solicitud no sólo se excluyó a algunos de los denunciados, sino que se incluyó a otro que no fue sujeto de dicha denuncia –por cuanto compareció sólo en condición de testigo durante la investigación-, actuación con la cual, a su decir, se les violaron sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, pudo advertir la Sala, de las actas que conforman el presente expediente lo siguiente:

1. - Que el 3 de septiembre de 2002, el ciudadano F.P. asistido por el abogado J.Z., presentó denuncia ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con los artículos 294 y 295 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos M.Á.M.A., J.B.G. y M.A.S.M., en su condición de Presidentes de SENTRY SERVICES C.A., por los delitos de Estafa y Fraude (folios 33 al 36).

   2.- Que el 16 de septiembre de 2003, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ordenó el inicio de la investigación respectiva (folio 37).

3. - Que el 22 de abril de 2003, la Fiscal del Ministerio Público solicitó al Juzgado Cuarto de Control de esa Circunscripción Judicial, la desestimación de la denuncia presentada contra los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., a tenor de lo señalado en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 26 al 32).

4. - Que el 13 de mayo de 2003, el Juzgado Cuarto de Control antes identificado, dictó sentencia en la cual acordó la desestimación de la denuncia interpuesta en contra de los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., tal como lo solicitará el Fiscal del Ministerio Público por considerar que los hechos no revisten carácter penal de conformidad con lo previsto en el artículo 301 de la Ley Adjetiva Penal (folios 181 al 184).

5. - Que se notificó de dicha decisión a la parte denunciante (el 15 de mayo de 2003), a los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A. (el 14 de mayo de 2003), y a la Fiscal del Ministerio Público (el 21 de mayo de 2003).

   Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302 señala:

   Artículo 301. “Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

   Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”. (Destacado de este fallo).

   Artículo 302. “Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

   Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

   La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión”. (Destacado de este fallo).

   En atención a lo cual, se puede afirmar que el fallo que declare con lugar la desestimación solicitada es apelable por las partes, siendo conveniente señalar que, si bien el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que dicho fallo será apelable por la víctima, no dispone expresamente, que los denunciados no puedan ejercer recurso de apelación contra dicha decisión cuando la misma les produzca un agravio; ello debido a que:

1. - Tal señalamiento en dicha norma obedece a que esas decisiones no se encuentran enumeradas en las previstas en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos que posee la víctima en el proceso penal; y,

2. - A que cuando dicha decisión produzca un gravamen irreparable a los denunciados (aunque en principio pareciera que no pudiese ser desfavorable para los denunciados, por cuanto declara que los hechos no revisten carácter penal), la misma podrá ser recurrida o impugnada como lo dispone el artículo 447.5 eiusdem.

   Por lo que, de los argumentos expuestos se desprende que el medio idóneo que poseía la parte accionante en amparo para atacar la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al considerar que la misma les causó un agravio, era el recurso de apelación, por ser ésta la vía adecuada para obtener la restitución de la situación presuntamente infringida. No siendo justificable el argumento esgrimido por la parte accionante en amparo, en el sentido de que no pudieron ejercer recurso de apelación por cuanto faltaba la notificación de un ciudadano que no figuraba como parte en la sentencia objeto de amparo, máxime cuando se desprende de autos que todas las partes involucradas en dicha sentencia, sí fueron notificadas de la misma. Existiendo con relación al ciudadano que no fue notificado del fallo dictado, por cuanto no se le mencionaba en su texto, la idéntica posibilidad de que pudiese haber accionado contra dicha decisión una vez que demostrase que tuvo conocimiento de la misma.

   En tal sentido, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala:

   No se admitirá la acción de amparo:

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes

   .

   Ante lo cual, ha sostenido esta Sala, entre otras, en sentencia del 9 de noviembre de 2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), que:

   "Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

   1. Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

   2. Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo ...(omissis)

   De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado ”.

   De allí, que al haberse interpuesto un amparo autónomo cuando tuvo abierta la vía de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo incoada resulte inadmisible. Y así se decide.

   Por lo que, considera la Sala que la decisión dictada por el juez de amparo, cuando consideró sin lugar la acción de amparo, sin advertir la causal de inadmisibilidad existente, no estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

   En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida, revoca la sentencia dictada el 6 de octubre de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Anzoátegui, y declara inadmisible el amparo propuesto a tenor de los previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los ciudadanos M.A.S.M., M.Á.M.A. y Libano L.H.V., debidamente asistidos por el abogado O.C.Z., en contra de la sentencia dictada el 6 de octubre de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Anzoátegui. Se REVOCA la decisión del a quo, y en consecuencia se declara INADMISIBLE el amparo interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2003 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Estado Anzoátegui, bajo los argumentos expuestos en el presente fallo.

   Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al a quo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 14 días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   El Presidente Encargado,

   J.E. CABRERA ROMERO

   El Vicepresidente Encargado,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   L.V.A.

   Magistrado

   F.A.C.L.

   Magistrado

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Magistrado-Ponente

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   Magistrado

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   EXP 03-2990

   MTDP/

   El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

   Los ciudadanos M.A.S.M., M.Á.M.A. y Libano H.V., intentaron amparo constitucional contra el fallo que pronunció el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui el 13 de mayo de 2003, “por el supuesto error judicial y la omisión injustificada en que incurrió cuando acordó la solicitud de desestimación de la denuncia presentada por el Fiscal del Ministerio Público, sin advertir que en dicha solicitud no sólo se excluyó a algunos de los denunciados, sino que se incluyó a otro que no fue sujeto de dicha denuncia –por cuanto compareció sólo en condición de testigo durante la investigación-, actuación con la cual, a su decir, se les violaron sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva.”

   Por su parte, la Sala declaró inadmisible la pretensión de amparo que fue interpuesta, de conformidad con lo que dispone el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto consideró que los quejosos tenían a su disposición el recurso ordinario de apelación contra la decisión que fue impugnada, como medio idóneo para la protección de los derechos supuestamente resultaron violados, de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, es preciso el señalamiento de las siguientes consideraciones:

   El 29 de agosto de 2002, el ciudadano F.G.P.P., en nombre propio y en representación de Comercializadora Limpiatodo C.A., presentó, ante la Fiscalía del Ministerio Público, denuncia de conformidad con lo que dispone el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos M.Á.M.A., J.B.G. y M.A.S.M. por la supuesta comisión de los delitos de estafa y fraude, que describen y sancionan los artículos 464 y 465 del Código Penal y, el 16 de septiembre de 2002, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui emitió la orden de inicio de la investigación.

   Luego de todas las investigaciones, la Fiscalía solicitó la desestimación de la denuncia que fue presentada contra los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., de conformidad con lo que preceptúa el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consideró que los hechos no revestían carácter penal.

   El 13 de mayo de 2003, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui acordó, en los mismos términos, la desestimación de denuncia que requirió la representación del Ministerio Público.

   Así las cosas, los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A., disponían del recurso de apelación conforme lo preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron parte en la incidencia de desestimación de la denuncia que impulsó el fiscal del Ministerio Público ante el tribunal de control siempre y cuando les hubiera sido desfavorable de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, al ciudadano M.A.S.M. no le era oponible la causal de inadmisibilidad que recoge el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque no fue parte en la referida incidencia, razón por la cual no se hizo mención de él en el pronunciamiento que acordó la desestimación de la denuncia que fue propuesta por la representación del Ministerio Público; de manera que, en ese sentido fue ajustada la decisión del tribunal de control, por cuanto, acordó la desestimación de la denuncia respecto de los ciudadanos Libano L.H.V. y M.Á.M.A. tal y como lo solicitó la representación fiscal. En todo caso, si el mencionado ciudadano estimó que la omisión que denunció, vulneró derechos fundamentales suyos, él no disponía de la apelación por su precitada condición de tercero en la incidencia que se abrió para el conocimiento de la solicitud fiscal. Por lo tanto, la única vía que le quedaba para la tramitación de su pretensión de tutela era el amparo constitucional.

   Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   El Presidente (E),

   J.E. CABRERA R.E.V. (E), P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente Los Magistrados,

   L.V.A.

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 03-2990