Decisión nº PJ0172007000264 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 28 de Noviembre de 2007

- REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Sede de Protección

Ciudad Bolívar, veintiocho de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: FP02-R-2007-000239(7177)

Con motivo del juicio que siguen los ciudadanos F.H.M. Y BRUGMATIE RANNE MATHURA DE MAHASE contra los ciudadanos MOHANI BENJAMIN Y F.M.M., en acción de PRIVACIÓN DE P.P. de su nieto GEORGE MAHENDRA MAHASE BENJAMIN; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por F.H.M. debidamente asistido por el abog. J.F.F.C., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 99.065, contra el auto de fecha 02 de julio del 2007, dictado por el Tribunal Nro. 1 de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

En fecha 04 de octubre del 2007 el Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-R-2007-000239(7177); y de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijo el acto para fundamentar la apelación interpuesta, el cual se llevó a cabo el día 16 de octubre de 2007.

P R I M E R O:

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración.

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por los ciudadanos F.H.M. Y BRUGMATIE RANNE MATHURA DE MAHASE contra los ciudadanos MOHANI BENJAMIN Y F.M.M., en acción de PRIVACIÓN DE P.P. de su nieto GEORGE MAHENDRA MAHASE BENJAMIN; solicitando en dicho escrito libelar medida cautelar de separación de la persona que maltrata al niñoG. y su colocación familiar en el hogar de los abuelos paternos.

Con respecto a esta medida el Tribunal de la causa dictó auto en fecha 02 de julio del 2007 donde declaró:

1) En cuanto a las medidas cautelares solicitadas de separación de la persona que maltrata al niñoG. y su colocación familiar en el hogar de los abuelos paternos este Tribunal niega tal pedimento por ser improcedente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

a) Que el C. deP. es el Órgano competente para conocer y dictar o decidir las medidas de abrigo de: separación de la persona que maltrate a un niño o adolescente de su entorno, prevista en el literal G del Artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente , tal como lo establece el artículo 129 ejusdem, que establece:

Artículo 129. “Las medidas de protección son impuestas en sede administrativa por el C. deP. del Niño y del Adolescente, salvo las señaladas en los literales i) y j) del artículo 126 que son impuestas por el Juez.” (Negrillas de esta Sala)

Lo que evidencia que este Tribunal no tiene jurisdicción para dictar la medida de protección separación de la persona que maltrate a un niño o adolescente de su entorno, prevista en el literal G del Artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que dicha medida corresponde dictarla en vía administrativa por el C. deP., y por lo tanto, existe falta de Jurisdicción de este Tribunal para la aplicación de la medida solicitada, tal como lo establece el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil.

2) En cuanto a la medida de Colocación familiar solicitada este Tribunal la niega por improcedente, ya que la misma constituye una pretensión autónoma de COLOCACIÓN FAMILIAR, tal como lo establecen los artículos 177 parágrafo primero literal e) y 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Contra dicha decisión la parte actora ejerció recurso de apelación, alegando en su fundamentación lo siguiente:

“ante Usted respetuosamente acudimos para exponer y demostrar lo siguientes: PRIMERO: Como podrá comprobar el ciudadano Juez Superior, prácticamente desde sus nacimientos el niñoG.M. y su hermana INDHIRA han venido sufriendo el descuido, la desprotección, los malos tratos y el abandono de su madre MOHAMI BENJAMIN, esta grave situación fue conocida inicialmente por la Fiscalía del Ministerio Público, siendo violatoria de sus más elementales derechos humanos, constitucionales y legales. SEGUNDO: Después de cumplidos numerosas solicitudes, denuncias y trámites ante los órganos administrativos y de la Fiscalía del Ministerio Público, evidenciándose la incapacidad material y personal del Padre de los referidos niños, su hija, la niña I.M., al cumplir los siete (7) años, dada su precaria condición de salud física, afectiva y psicológica, por el descuido y malos tratos de su inestable Madre MOHAMI BENJAMIN, por voluntad propia decidió vivir con sus abuelos paternos, siendo atendida adecuadamente recuperando su salud, en un ambiente sano y conveniente de hogar familiar. TERCERO: La señora MOHAMI BENJAMIN, por su gravísima inestabilidad emocional, moral y material, por años traía por un tiempo al niñoG. a la casa de sus abuelos paternos, pero periódica e inesperadamente, en actitud violenta y amenazante, regresaba y se lo llevaba. CUARTO: Esa terrible situación que afecta al niñoG., llevó a sus abuelos paternos, como medida extrema, ante la incapacidad evidente y notoria de sus padres de tenerlo, darle el trato adecuado y justo a su condición que permitiera su desarrollo y su bienestar acorde a su condición, a interponer en octubre del año 2006, una DEMANDA DE PRIVACION DE P.P. contra ambos padres, en la cual se narran detalladamente, con sus PRUEBAS, la gravísima, reiterada e inocultable situación IRREGULAR de ABANDONO, SUFRIMIENTO, ACOSO, MALTRATO Y DESNUTRICION que por años ha venido padeciendo y padece el niñoG.. El cuadro de enfrentamientos paternos, que incluso en octubre del 2005 llevó a la Madre Mohami Benjamín a acusar al padre del referido niño, el ciudadano F.M. del grave delito de secuestro por el que estuvo preso ilegal e injustamente varios días. El abandono frecuente de ella al niño en diferentes “ranchos” habitados por personas extrañas, sus amenazas y maltratos para que no buscara a sus abuelos paternos y a su hermana Indhira, la desnutrición, los constantes abandonos suyos al niño y dejarlo en manos de personas desconocidas o amistades de ocasión, las enfermedades y accidentes, el encerramiento, la inestabilidad en la escuela, los cambios frecuentes de “residencias” y de compañeros sentimentales de la Madre, el ocultamiento y la desaparición frecuente de ella con el niño para que lo vean sus abuelos maternos y demás familiares, han generado UNA SITUACION SUMAMENTE IRREGULAR de ENFERMEDADES, TRISTEZA, DEPRESION E INESTABILIDAD en el niñoG.M., que, repetimos fue denunciada y probada con la demanda de PRIVACION DE P.P. ante el Tribunal de Protección. Se enumeraron todos y cada uno de los derechos del niñoG.M. gravemente violados por su Madre MOHAMI BENJAMIN. QUINTA: Esa terrible e inocultable situación que padece el niñoG.M. fue alegada y PROBADA con la demanda ante el Juez de Protección, siendo conocida, también, por el Fiscal del Ministerio Público, a quienes los Abuelos accionantes solicitaron que dada la GRAVEDAD Y URGENCIA DEL CASO, así como las PRUEBAS APORTADAS, se DICTARAN INMEDIATAMENTE MEDIDAS PARA PROTEGER LA SALUD Y LA V.D.N.G., pero, los funcionarios que por mandato constitucional y legal debían tomar esas medidas, se limitaron a señalar que la demanda era inadmisible porque no podía ser interpuesta por los abuelos, instando el Tribunal de Protección al Fiscal a ejercer las acciones pertinentes, pero ninguno de esos funcionarios hicieron más nada. SEXTA: Ante la situación de desprotección total, por razones meramente “procesales”, de los funcionarios antes mencionados, los Abuelos Paternos apelaron ante esta Superioridad para que se admitiera su demanda de privación de patria potestad, cuya apelación fue declarada con lugar por esta Alzada y se le ordenó al Juez de Protección conocer y decidir ese proceso. SEPTIMA: Al Tribunal de Protección en numerosas ocasiones se le solicitó la activación del proceso, y los MÁS IMPORTANTE, que se proveyeran las MEDIDAS CAUTELARES PETICIONADAS por haberse cumplido los extremos legales, y por agravarse con el tiempo la SITUACION DEL N.G.M., fundamentando ese pedimento EN LAS PRUEBAS APORTADAS, con base en el artículo 566 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que textualmente dispone: Artículo 466. Medidas cautelares.- Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar el presupuesto solicitado…”. Y al efecto, los demandantes, expusieron en su Libelo textualmente al Tribunal de Protección: “Estas medidas son absolutamente necesarias y urgentes para restituirle sus derechos humanos fundamentales al niñoG., victima inocente del descuido, abandono y maltratos de su Madre Mohani Benjamín. Ratificamos al ciudadano Juez, que las PRUEBAS APORTADAS, CONSTITUYEN PRESUNCIÓN GRAVE DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO, ASÍ COMO LA GRAVEDAD Y URGENCIA DE DICHAS VIOLACIONES, haciéndose procedente e inmediato el decreto de las medidas solicitadas. Esas medidas fueron pedidas en octubre del 2006, con la primera demanda que fue inadmitida, y posteriormente, ratificadas en junio de 2007, al actualizarse el respectivo Libelo. OCTAVA: Lamentablemente, el referido Tribunal ha conducido el proceso como si se tratara de UN CASO CIVIL ENTRE ADULTOS, imponiendo FORMALISMO y NEGANDO INJUSTA E ILEGALMENTE LAS MEDIDAS SOLICITADAS EN BENEFICIO DEL NIÑO, por lo que los Abuelos accionantes apelaron nuevamente ante este Tribunal Superior, para que una vez revisados sus ALEGATOS Y PROBANZAS, los cuales, como lo señala claramente el artículo 466 de la LOPNA, CONSTITUYEN PRESUNCIÓN GRAVE DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL N.G.M., ASÍ COMO LA GRAVEDAD Y URGENCIA DE DICHAS VIOLACIONES, este TRIBUNAL SUPERIOR con la MAYOR URGENCIA ordene al Tribunal de Protección dictar las siguientes MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS: 8.1.) Que se ordene provisionalmente, mientras se desenvuelve el juicio, que el niñoG.M., sea trasladado a vivir con su hermana I.M., en el hogar de sus Abuelos Paternos F.H.M. Y BHUGMATIE RANNEE MATHURA DE MAHASE, concediéndole a la Madre MOHAMI BENJAMIN el derecho a VISITAS, en circunstancias que no perturben la paz y el desarrollo armónico del niño. 8.2.) Que se ordene un estudio psico-social del hogar de los Abuelos paternos F.H.M. Y BHUGMATIE RANNEE MATHURA DE MAHASE, y del último lugar donde se encuentre habitando la señora MOHAMI BENJAMIN para determinar las condiciones materiales, morales, afectivas y espirituales de ambos, respecto a la permanencia del niñoG.. 8.3.) Que se ordenen EXAMENES MEDICOS ESPECIALIZADOS URGENTES del niñoG.M. para establecer sus condiciones fisicas, psíquicas y afectivas. 8.4.) Que se requiera a las Instituciones Escolares donde irregularmente ha cursado estudios el niñoG.M., un INFORME sobre su comportamiento de conducta y de aplicación. A todo evento, para demostrar aún más las condiciones gravemente irregulares en que ha venido viviendo y vive el niñoG.M., pedimos que con base a los principios fundamentales del INTERES SUPERIOR DEL NIÑO y DE LA INMEDIATEZ, que el TRIBUNAL PRIMERO DE PROTECCION SE TRASLADE Y CONSTITUYA EN LOS SITIOS DONDE SE ENCUENTRA EL N.G.M., para determinar sus condiciones y características. JURAMOS LA URGENCIA DE ESOS PEDIMENTOS y solicitamos respetuosamente al Tribunal Superior, proceda, con fundamento en lo antes expuesto y probado a DECIDIR la apelación propuesta, con todos los pronunciamientos de ley”

S E G U N D O:

Luego de resumirse los términos en que ha quedado plasmada la incidencia, para resolverla se observa lo siguiente:

Que la parte accionante solicito se decreten Medidas de protección de conformidad con el artículo 126 literal “g” e “i” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 466 ejusdem.-

Art. 126. Tipos de medidas de Protección. Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el articulo anterior la autoridad competente puede aplicar las medidas de Protección:

(…)

g).- Separación de la persona que maltrate a un niño o adolescente en su entorno;

i) Colocación familiar o en entidad de atención.

Art. 466 Medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el Juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presente un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar de manera previa la prueba tendente a acreditar el presupuesto solicitado.

Al respecto observa este Juzgador de alzada que la competencia para dictar la medida de protección de separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente, está definida en el mismo artículo 129 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, al indicar que las medidas de protección son impuestas en sede administrativas por el C. deP. del Niño y del Adolescente, salvo las señaladas en los literales i) y j) del artículo 126 ejusdem, que son judiciales, afirmación que es confirmada por la disposición contenida en el artículo 289 ibidem, al regular la competencia en razón de la materia, que señala: “El órgano que impone las medidas de Protección a que se refiere el artículo 126 es el Consejo de Protecciòn del Niño y del Adolescente. Siendo ello así resulta improcedente la medida contenida en el Artículo 126 literal “g” de la LOPNA, pues de admitirse, estaría este Juzgador extralimitándose en su competencia; y así se declara.

En tanto que la medida de Colocación familiar, el artículo 129 de la Lopna prevé que el órgano competente para decretarla es el juez de Protección.

Ahora bien, la colocación familiar es una medida de protección que sólo puede ser dictada por el Tribunal de Protección, cuando existe un procedimiento de solicitud de colocación familiar. Y aún así no teniendo en cuenta lo anterior, la misma resulta improcedente, en virtud del contenido del artículo 397 referido a la procedencia que expresa:

La colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando:

a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa;

b) Sea imposible abrir o continuar la tutela;

c) Se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido

Pues del contenido del norma se desprende que la parte solicitante de la medida debe demostrar en todo caso, o que el asunto fue imposible resolverse en el plazo de treinta días, lo cual no demostró pues, sólo acompañó al libelo de la demanda escritos dirigidos al Fiscal Séptimo de Protección del Niño y del Adolescente de esta Ciudad, suscritos por los mismos actores, la cual debe ser desecha por ser una prueba construida por la propia parte. Por otra parte alude la norma en comento que tampoco es procedente esta medida, si no se ha privado de la patria potestad a los padre, que es precisamente la pretensión principal de los actores de esta causa, lo cual aumenta el grado de improcedencia de la mal pretendida medida de colocación familiar en un juicio en el cual se pretende la privación de la P.P. de ambos padres. Estos sería como adelantar la sentencia de Mérito.

En todo caso, este Juzgador aún así pasa a analizar el contenido del artículo 466 de la Lopna, que establece los requisitos de procedencia para dictar medidas cautelares en las demandas de privación de patria potestad, cuales son:

a) Señalar el derecho reclamado

b) Tener legitimación el sujeto que la solicita;

b) Y se trata de un juicio de privación de patria potestad, presentará un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante.

De los tres requisitos, el último no fue demostrado por cuanto no existe prueba que demuestre una presunción grave de la causal invocada por el demandante en la demanda de privación de la patria potestad.

Al respecto la parte solicitante de la medida consignó justificativo de testigo inserto al folio 57 y 58, efectuado por ante la Notaría Pública Primero de Ciudad B. delM.H. delE.B.. Del referido justificativo pretende evidenciar a este Juzgador un indicio grave, pero para que el mismo forme la presunción exigida por el 466 de la LOPNA debe ser por lo menos ratificado en juicio y adminiculado con otro medio probatorio, que en conjunto formen presunción grave del hecho alegado; por lo tanto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada por los actores; y así se declara.-

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por F.H.M. debidamente asistido por el abog. J.F.F.C., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 99.065, parte demandante en el juicio que sigue contra los ciudadanos MOHANI BENJAMIN Y F.M.M., en acción de PRIVACIÓN DE P.P. de su nieto GEORGE MAHENDRA MAHASE BENJAMIN. Queda sí CONFIRMADA la sentencia interlocutoria de fecha 02 de julio del 2007 dictado por el Tribunal Nro. 1 de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuèlvase el expediente al Tribunal de origen.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

FP02-R-2007-000239(7177)