Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 13 de Julio de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha veintitrés (23) de julio de 2009, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, pretendiendo el pago desde el 20 de febrero de 1995 hasta el cuatro (04) de mayo de 2009, de horas extraordinarias indexadas por Bs. 192.243,40; de bono nocturno indexado por Bs. 72.198,56, de domingos trabajados indexados por Bs. 15.072,26, de p.d. por Bs. 3.511,66, de días feriados por Bs. 35.201,71, de diferencia de fideicomiso y antigüedad de Bs. 186.443,61, de diferencia de vacaciones y bono vacacional de Bs. 182.831,10, de cesta ticket por Bs. 49.912,50.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de 2008, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.3. Mediante diligencia presentada en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio de emplazamiento debidamente firmado dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.4. Mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009 el Alguacil consignó oficio de notificación debidamente firmado, dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de octubre de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión de la querellante.

I.6. El doce (12) de noviembre de 2009 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y recurrida, en cuya oportunidad ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

I.7. Mediante escrito presentado el diecinueve (19) de noviembre de 2009, el coapoderado judicial de la Alcaldía recurrida promovió copia certificada de constancias de aprobación y cancelación de vacaciones de la querellante correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; copia certificada de relación de pago de transporte, asignación de bono de alimentación, bono de subsidio, bono vacacional, adelanto de prestaciones sociales desde el año 1997 al 2009; copia certificada de reposos médicos presentados durante la relación laboral.

I.8. Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió: copia certificada de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, publicada en Gaceta Oficial, Edición Extraordinaria Nº 06, de fecha 17 de marzo de 1992; copia simple de las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el Municipio Caroní del Estado Bolívar y la Asociación Sindical de Trabajadores Municipales (ASTM) correspondiente a los periodos 1997-1999, 2001-2003, 2006-2008 y 2008-2010; prueba de exhibición sobre las órdenes del día y órdenes de servicios llevadas por la División de Tránsito de la Policía Municipal de Caroní y por el Departamento de Operaciones de la Policía Municipal de Caroní, de los Libros de Novedades y de las planillas de control de asistencia; y promovió copia simple de los Decretos emanados del Despacho del Alcalde Nº 44 de fecha 02 de enero de 1997, Nº 64 de fecha 05 de enero de 1998, Nº 80 de fecha 04 de enero de 1999, Nº 97 de fecha 06 de enero de 2000; Nº 12 de fecha 1º de enero de 2001, Nº 30 de fecha 10 de enero de 2002; Nº 43 de fecha 06 de enero de 2003, Nº 66 de fecha 02 de enero de 2004, Nº 04-2004 de fecha 17 de diciembre de 2004, Nº 23 de fecha 17 de enero de 2006 y Nº 34 de fecha 07 de febrero de 2007, relativo a los días no laborables de los funcionarios que laboran para la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el treinta (30) de noviembre de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida, y las documentales promovidas por la parte recurrente, así como la prueba de exhibición de las órdenes del día y órdenes de servicios y los libros de novedades a la División de Tránsito de la Policía Municipal de Caroní del Estado Bolívar y la prueba de exhibición sobre las planillas de control de asistencia quincenales, declarándose inadmisible la mencionada prueba de exhibición de las órdenes del día, órdenes de servicios llevadas por el Departamento de Operaciones de la entidad municipal querellada.

I.10. De la exhibición de documentos. Mediante acta levantada el dieciocho (18) de febrero de 2010, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y querellada al acto de exhibición de documentos, manifestando este último la imposibilidad de exhibir los libros y órdenes requeridas por la falta de asistencia al referido acto de los funcionarios policiales encargados de su traslado.

I.11. De la audiencia definitiva. El dieciséis (16) de junio de 2010, se celebró la audiencia definitiva, compareciendo el abogado F.I., en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente y por la recurrida compareció el abogado I.R..

I.12. En fecha veintiocho (28) de junio de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. La ciudadana M.D.J.G. alegó que desde el 20 de febrero de 1995 comenzó a prestar servicios para la Policía Municipal de Caroní, desempeñando el cargo de Agente y posteriormente Sub-Inspector, hasta el cuatro (04) de mayo de 2009, fecha que renunció al cargo que desempeñaba.

   Alegó que el último salario básico mensual devengado fue de Bs. 2.107, y diario de Bs. 70,23, que la Alcaldía no incorpora en el pago del salario mensual, de los días feriados, domingos laborados, fideicomiso y vacaciones, setenta y dos (72) horas mensuales extraordinarias que ha laborado durante el tiempo en que ha prestado servicios policiales, ni incorpora el recargo por la jornada nocturna trabajada, en razón que cada mes presta servicios durante 100 horas nocturnas las cuales representan 100 horas de bono nocturno.

   Procede este Juzgado a analizar la pretensión de la recurrente por concepto de horas extraordinarias indexadas que totalizó en la cantidad total de Bs. 192.243,4, monto total al que alegó tener derecho por haber laborado en el Municipio desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de abril de 2009, durante todos los meses de dicho lapso servicios durante 42 horas extraordinarias diurnas y 30 horas extraordinarias nocturnas y cuyos cálculos reflejó en una tabla titulada “Tabla de horas extraordinarias trabajadas y no pagadas”, un extracto de la misma se cita:

   Mes/ Año Salario Nor/Mens. Val/ Hora Horas Diurnas Pago Mensual Hora Nocturna Pago Mensual Total a Pagar

   Feb-95 2417,7 10,07 42 655,80 30 468,42 1124,23

   " " " " " " " "

   Abr-08 2417,7 10,07 42 655,80 30 468,42 1124,23

   192243,4

   En tal sentido, alegó que el derecho al pago demandado le nace por cuanto se encontraba sometido a cumplir jornadas de 24 x 48 horas de descanso, que de conformidad con la cláusula Nº 10 de la Convención Colectiva del Trabajo referida al horario establece que se presta desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., de cuyo horario se encuentra exceptuado por las labores policiales que cumple pero sin menoscabar el derecho al cobro de horas extras.

   La pretensión de pago de horas extras invocada por la recurrente fue negada por la representación judicial del Municipio, alegando que la VII Convención Colectiva 2006-2008 en su cláusula Nº 10, así como la VIII Convención Colectiva 2008-2010 en su cláusula Nº 6, establecen que si bien el horario de trabajo de los empleados municipales es desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., quedan exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameritan horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de horas extras cuando así les corresponden, negando la pretensión de la querellante al pago de horas extraordinarias.

   Este Juzgado observa que el punto central de la pretensión de la recurrente se delimita en la demostración de las horas extras y jornadas nocturnas trabajadas, porque sobre la base del salario normal mensual que calculó integrando estos conceptos, sustentó todos y cada unos de sus reclamos posteriores, por ende, se procede a analizar el acervo probatorio a los fines de determinar si efectivamente la recurrente desde febrero de 1995 hasta abril de 2009, laboró durante todos los meses comprendidos en dicho lapso, 42 horas extras diurnas y 30 horas extras nocturnas, teniendo en cuenta que los funcionarios policiales del Municipio Caroní se encuentran amparados por las diversas Convenciones Colectivas suscritas entre el Municipio Caroní y sus empleados públicos y dada las tareas que cumplen en la prestación del servicio policial no están sometidos a las limitaciones establecidas en el horario ordinario, de conformidad con la excepción establecida en las diversas cláusulas de las convenciones colectivas que expresamente exceptúan de la aplicación del horario a los funcionarios policiales, en tal sentido, se cita la Cláusula Nº 10 de VII Convención Colectiva 2006-2008 suscrita entre Almacaroní y sus Empleados Municipales que establece:

   El Municipio conviene en establecer de lunes a viernes, el siguiente horario:

   MAÑANA: 08:00 a.m. a 12:00 m.

   TARDE: 01:00 p.m. a 04:30 p.m.

   Este horario rige para todo su personal, con excepción de los (as) trabajadores (as) que integran la Banda Municipal, los trabajadores de la Cultura y aquellos que presten sus servicios en los Bomberos Municipales y la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameriten horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de sobretiempo y horas extras cuando así fuere procedente

   .

   De la citada cláusula se desprende que dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios policiales no están sometidos al horario ordinario establecido para los demás empleados, de manera tal que pueden pactarse horarios distintos para que éstos cumplan sus funciones, sin embargo, si su trabajo excede el límite de la jornada ordinaria, debe pagarse el exceso de la jornada como extraordinario y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva, que dispone:

   El Municipio conviene en que las horas extraordinarias serán canceladas con un cincuenta y cinco por ciento (55%) de recargo sobre el sueldo básico convenido. Queda entendido que en el porcentaje señalado en esta cláusula, está incluido el porcentaje previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De igual modo, queda convenido que cuando el trabajador realice sus labores en día domingo, siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una P.D. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido

   .

   Observa este Juzgado que la carga de la alegación y prueba de las horas extras corresponde a la recurrente, ésta debe demostrar las jornadas en las que prestó funciones en condiciones de exceso y los elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, considerándose aplicable análogamente al caso de autos el criterio jurisprudencial que ha establecido al respecto la Sala de Casación Social entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008, dictaminando que “…ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso o especiales… para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados…”.

   En este orden de ideas, procede este Juzgado a analizar las documentales producidas durante el proceso a los fines de la demostración de las horas extraordinarias que ha invocado la recurrente haber laborado desde el mes de febrero de 1995 al mes de abril de 2009, al respecto se observa que la recurrente no produjo prueba alguna destinada a demostrar el trabajo en exceso de la jornada laboral durante el lapso invocado y se limitó a consignar con el libelo de demanda recibos de pago por concepto de prestaciones sociales y del salario de diversas quincenas: Del folio 49 al 51, copia simple de relación emitida por la Alcaldía querellada a favor de la recurrente por concepto de pago de prestaciones sociales, al folio 52 de la primera pieza del expediente copia simple de planilla de liquidación de cuentas suscrita por la recurrente en fecha 21 de mayo de 2009 por Bs. 47.239,95; al folio 53, recibo de pago ilegible y recibo de pago Nº 477, quincena del 15/09/2008 por Bs. 931,13; al folio 54 de la primera pieza del expediente, recibo de pago Nº 492, quincena del 30/09/2009, no se observa el monto cancelado y recibo de pago Nº 492, por Bs. 1.206,03, relativo al descuento “Profamilia”; al folio 55 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 508, quincena del 15/12/2008, no se observa el monto cancelado y recibo de pago Nº 48, quincena del 31/12/2008, no se observa el monto cancelado; al folio 56 de la primera pieza del expediente, recibo de pago Nº 50, quincena del 15/01/2009 por Bs. 1.128,29 y recibo de pago N 526, quincena del 31/01/2009 por Bs. 996,4; al folio 57 de la primera pieza del expediente, recibo de pago Nº 528, quincena del 15/02/2009, no se observa el monto cancelado y recibo de pago Nº 523, quincena del 28/02/2009, por Bs. 849,46, en consecuencia, resulta concluyente que la recurrente no demostró la gran cantidad de horas extraordinarias en que alegó haber prestado servicio en exceso de la jornada ordinaria durante el lapso en que prestó servicios, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

   II.2. En cuanto a la pretensión de pago de bono nocturno desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de abril de 2009, por haber laborado en cada uno de los meses que conforman dicho período 100 horas nocturnas, pretendiendo que el Municipio le pague la cantidad total de Bs. 72.198,56 conforme a la tabla “Bono Nocturno indexado con el último salario”, y un extracto de la misma se cita:

   Año 1995

   Mes Cant. Horas V.P.H. Indemn. 45% de recargo

   Enero 100 10,07 453,31

   " " " "

   Año 2009

   " " " "

   Abril 100 10,07 453,31

   72198,56

   Alegó la actora que le asiste el derecho al pago del bono nocturno por trabajar diez (10) horas nocturnas cada dos días lo que representa una cantidad de veinte (20) horas nocturnas “…que eran pagadas sin el recargo del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre la jornada diurna convenida…”, pretendiendo el pago del recargo de conformidad con lo establecido en la cláusula 16 de la Convención Colectiva del Trabajo.

   Observa este Juzgado que tampoco la querellante demostró las jornadas nocturnas laboradas y se reitera que de los recibos de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado tanto los sueldos mensuales por las jornadas cumplidas, pero la recurrente no demostró las jornadas nocturnas que alegó haber laborado, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

   II.3. En cuanto a la pretensión de pago de días feriados que la recurrente manifiesta haber laborado desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de abril de 2009, que en tal virtud el Municipio le adeuda la cantidad total de Bs. 35.201,72 conforme al salario normal de Bs. 209,53 diario, que calculó en forma indexada a razón del sueldo vigente para el momento efectivo del cumplimiento de la obligación, cálculos se evidencian en la tabla que desglosó y cuyo extracto se cita:

   Año 1995

   MES CANT. DE DÍAS BSF

   FEBRERO 2 419,06

   " " "

   Año 2009

   " " "

   ABRIL 3 628,60

   35201,72

   Tal pretensión fue negada su procedencia por la representación judicial del Municipio alegando que no se evidencia que la recurrente laborare durante los días feriados aducidos.

   Observa este Juzgado que en el lapso probatorio la recurrente pretendió demostrar el servicio prestado durante los días festivos alegados con los Decretos emanados del Alcalde desde 1995 hasta 2009, que establecían cuáles días eran considerados no laborables para los empleados municipales, al respecto observa este Juzgado que la sola consignación del Decreto fijando los días no laborables no evidencian que la recurrente hubiere prestado efectivamente funciones policiales durante los días declarados no laborables, pretendiendo que el pago de los días festivos en que alegó haber prestado servicios policiales se le cancele con base al salario diario que calculó incorporando las horas extras y bono nocturno que adujo haber laborado durante todos los años que ha prestado servicios y que precedentemente este Juzgado determinó que no logró probar la actora en el decurso del proceso, en consecuencia la pretensión de pago de Bs. 35.201,72, por el concepto analizado resulta improcedente, al encontrarse sustentado en un salario calculado por la demandante en base a la prestación de horas extraordinarias y jornada nocturna que no fue demostrada en el proceso. Así se establece.

   II.4. En cuanto a la pretensión de pago de la p.d. y de domingos ordinarios trabajados que la recurrente desglosó en dos cuadros con base a salarios diarios de Bs. 209, 53, parcialmente citados:

   AÑO 2006

   MES CANT. DE DÍAS Bs.

   ABRIL 2 419,06

   " " "

   AÑO 2009

   " " "

   ABRIL 2 419,06

   15072,26

   Observa es Juzgado que tampoco la recurrente demostró la prestación de servicios en los días domingos reclamados como laborados, dado que de los recibos de pago acompañados con el libelo de demanda se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas correspondientes a los años cuyo pago demanda, pero la recurrente no demostró la prestación de servicios durante los días domingos demandados dentro de su jornada ordinaria o de descanso legal en el lapso invocado, aunado que pretende que se le cancele con base al salario diario que calculó incorporando las horas extras y bono nocturno que adujo haber laborado durante todos los años que ha prestado servicios y que precedentemente este Juzgado determinó que no logró probar la actora en el decurso del proceso. Así se decide.

   II.5. En cuanto a la pretensión de pago por concepto de diferencia de antigüedad e intereses fideicomisarios, la querellante alegó que le debieron ser cancelados conforme al salario integral que calculó incluyendo las horas extras y el bono nocturno que alegó haber trabajado, demandando una diferencia por tal concepto de Bs. 186.443,61, en razón que el Municipio no los pagó como estaba obligado por lo que procedió a hacer una revisión detallada en base al salario integral que calculó.

   Observa este Juzgado que la recurrente centró su pretensión en que el Municipio le ha pagado la prestación de antigüedad y sus intereses tomando como base un salario integral en el que no incorpora los salarios por horas extraordinarias y bono nocturno que esgrimió haber trabajado durante todos los años en que ha prestado servicios policiales, es decir, no desconoce el pago que por tal concepto le ha efectuado el Municipio, sino que cuestiona su integración, sin embargo, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado la recurrente su prestación efectiva, la presente exigencia resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se establece.

   II.6. Asimismo la querellante demanda diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional por no haberse incluido en el salario normal lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 27 de la Convención Colectiva; tal pretensión fue negada por el Municipio alegando que las vacaciones le fueron pagadas oportunamente a la querellante según se evidencia de los listines de pago que produjo.

   Este requerimiento de la actora en base a lo anteriormente determinado en la presente sentencia, también resulta improcedente, ya que se repite, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado la recurrente su prestación efectiva, la solicitud ahora analizada también resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se decide.

   II.7. Finalmente demandó la querellante el pago de cesta ticket por la cantidad de Bs. 49.912,5, que obtuvo al multiplicar la cantidad de días laborados por el 25% del valor de la Unidad Tributaria, alegando que el Municipio utilizaba una especie de cesta ticket que era canjeado en un supermercado de la zona y que se le entregaba sin tomar en cuenta la Ley de Alimentación para los Trabajadores debiendo pagarle como mínimo el 25% del valor de la unidad tributaria, y que en tal sentido le corresponde el pago de este concepto desde el año 1999 al año 2009.

   En tal sentido, observa este Juzgado que el primer instrumento jurídico que reguló tal beneficio fue la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998, posteriormente entra en vigencia la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004, en ambas se dispone que en caso que el empleador otorgue el beneficio de alimentación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

   De conformidad con la citada Ley el otorgamiento del beneficio de alimentación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.), sin embargo, la actor no expuso a cuánto ascendía el ticket que le fue entregado por el Municipio para ser canjeado en los supermercados de la zona que alega le fueron entregados, a los fines de permitirle a este Órgano Jurisdiccional determinar si el monto cumplía o no con el límite legalmente previsto, en consecuencia, este Juzgado ante el reconocimiento de su entrega por la funcionaria, no le resulta posible determinar si existe alguna diferencia a su favor teniendo en cuenta que tal beneficio no puede ser cancelado en dinero y por ende, improcedente la pretensión que en este sentido planteó la demandante. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.D.J.G. contra el MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de julio del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS