Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 6 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

195° y 146°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: M.L.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.422.090, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.049, en su carácter de endosataria al cobro de pagare del Ciudadano A.C.R., de nacionalidad Española, mayor de edad, comerciante, titular del pasaporte N° 034386.

   Parte demandada: Promociones Recreativas Preveca, sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.1.998, anotada bajo el N° 24, Tomo 3-A y los ciudadanos L.M.L.R., y C.C.C. el primero Mexicano, mayor de edad, comerciante, titular del pasaporte 93420004654, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, y el segundo Español, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 82.116.609 y de este domicilio, respectivamente.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: De la Sociedad Mercantil promociones recreativas venezolanas (preveca) y el Ciudadano C.C.C., los Abogados en ejercicio B.J.A., M.A. y M.T.A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.342, 33.860 y 85.456, respectivamente, y del Ciudadano L.M.L.R., los abogados E.M. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.938 y 55.327, respectivamente.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 9800-02 de fecha 13.11.2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite al Juzgado Superior constante de ciento doce (112) folios útiles, copias certificadas del expediente N° 6616-01, contentivo del juicio que por Cobro de bolívares (Intimación) sigue la Ciudadana M.L.G. contra Promociones Recreativas Preveca, C.A., L.L.R. y C.C.C. a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por el Juzgado de la causa en fecha 21.10.2002.

   Por auto de fecha 22.11.2002, (f.113) el tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a esa fecha.

   Mediante escrito de fecha 10.12.2002 (f. 115 al 120) el abogado B.J.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Promociones Recreativas Venezolanas (Preveca) parte Co- demandada presenta escrito de informes.

   Mediante auto de fecha 10.01.2003 (f.121) el tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha.

   Mediante auto de fecha 10.02.2003 (f. 122) el Tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 10.06.2003, (f. 123) el Dr. B.J.A. en su carácter de autos solicita al tribunal sentencia la presente causa.

   Mediante diligencias de fecha 27.08.2003, (f. 124) el Dr. B.J.A. actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa co-demandada Promociones Recreativas Venezolanas, PREVECA, C.A otorga poder apud acta a la abogada M.T.A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.456 y de este domicilio.

   Mediante diligencias de fechas 01.09.2003,30.10.2003; 26.11.2003; 05.03.2004; 22.04.2004 y 27.05.2005 cursante a los folios 127 al 132, la abogada M.T.A., pide al tribunal dicte la correspondiente sentencia.

   En la oportunidad legal este Tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora en los siguientes términos:

   III.-Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 12 del presente expediente libelo de demanda presentado en fecha 06.11.2001, por M.L.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.049, en su carácter de endosataria al cobro del ciudadano A.C.R., parte actora en el juicio que por Cobro de Bolívares (Intimación) sigue contra Promociones Recreativas Venezolana C.A (PREVECA), y los ciudadanos L.M.L.R. y C.C.C..

   Consta al folio 14 del presente expediente diligencia de fecha 08.11.2001 suscrita por la abogada M.L.G., parte actora, mediante la cual consigna los instrumentos fundamentales de la acción, los cuales corren insertos a los folios 15 al 18 del presente expediente.

   Consta al folio 20 del presente expediente auto de fecha 14.11.2001 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual admite la demanda y ordena la intimación de los demandados Sociedad Mercantil Promociones Recreativas (Preveca), C.A en la persona de su presidente, ciudadano L.M.L.R., y los ciudadanos L.M.L. y C.C.C., en su carácter de avalistas y fiadores solidarios.

   En fecha 20.11.2001 (f.23 al 25) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual reforma el auto de admisión de la demanda.

   Mediante diligencia de fecha 03.12.2001 (f.27) el abogado B.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.342 consigna poder que le fuera conferido por la empresa Promociones Recreativas Venezolanas, C.A (Preveca) y en nombre de su representada se da por notificado del procedimiento de intimación.

   Consta a los folios 33 y 34 del presente expediente escrito de fecha 06.12.2001 consignado por el abogado B.J.A., apoderado judicial de la empresa Promociones Recreativas Venezolanas C.A (Preveca) mediante el cual hace formal oposición al proceso por intimación incoado contra su representada.

   En fecha 06.12.2001 (f.35) presenta diligencia el abogado B.J.A. mediante la cual solicita al tribunal de la causa niegue la admisión de la demanda, amoneste al abogado de la parte demandante y deje sin efecto la medida de embargo decretada a los fines de evitar daños irreparables a los demandados, ante la maniobra de la parte actora de falsamente presentar como domicilio del ciudadano L.M.L.R. la ciudad de Porlamar, ya que de las actas procesales se evidencia que el mencionado ciudadano está domiciliado en la ciudad de México.

   Mediante escrito de fecha 10.12. 2001. (f.36) el apoderado judicial de la parte demandada solicita al tribunal de la causa proceda a inadmitir la demanda y revoque el auto de admisión con base y fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil ya que el ciudadano L.M.L., una de las personas demandadas en el presente procedimiento se encuentra domiciliado en la ciudad de México.

   Consta al folio 41 y Vto. del presente expediente, diligencia de fecha 13.12.2001 suscrita por el abogado B.J.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada mediante la cual advierte al tribunal las graves consecuencias que puede derivar del embargo ordenado en la presente causa, ya que el presente procedimiento es nulo de toda nulidad por contravenir la norma consagrada en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil en razón que el co-demandado ciudadano L.M.L. no se encuentra en la República.

   Consta a los folios 42 y 43 del presente expediente escrito de fecha 19.12.2001 suscrito por el abogado B.J.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual solicita al tribunal de la causa le aclare si es criterio de ese juzgado el aplicar al proceso monitorio del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, las previsiones legales establecidas en el artículo 359 ejusdem y en tal sentido si la contestación de la demanda prevista en el artículo 652 se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a la citación del último de los demandados.

   Consta al folio 44 del presente expediente diligencia de fecha 08.01.2002 suscrita por el abogado B.J.A., plenamente identificado en autos, mediante la cual consigna (f. 45 y vto) escrito de oposición a la demanda

   Mediante diligencia de fecha 11.01.2002 (f. 46) el abogado B.J.A. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna constante de tres (3) folios útiles escrito de promoción de cuestiones previas el cual corre inserto a los folios 47 al 49 del presente expediente.

   En fecha 14.01.2002, (f.50 y 51) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual señala que al evidenciarse de autos la falta de citación del co-demandado ciudadano L.M.L., no puede considerarse abierto el lapso para la formulación de la oposición a que se refiere el artículo 651 del código de Procedimiento Civil.

   En fecha 15.04.2001 (f.52 al 63) presenta escrito la abogada M.L.G., parte actora mediante el cual solicita al tribunal de la causa que la intimación de la deudora principal, sociedad mercantil “Promociones Recreativas Preveca, C.A” sea practicada en la persona de la apoderada judicial en Venezuela del presidente de la empresa, abogada N.G., domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E. y los avalistas solidarios ciudadanos L.M.L. y C.C.C. en la siguiente dirección: Calle Cedeño, entre A.H. y Calle San Rafael, edificio L3C, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Consta al folio 64 del presente expediente auto de fecha 02.05.2002 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual niega el pedimento planteado por la parte actora de practicar la intimación de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Preveca C.A en la persona de la apoderada judicial en Venezuela del presidente de la empresa, abogada N.G., en virtud que no consta en autos que la mencionada abogada sea apoderada judicial del presidente de la empresa demandada. Asimismo ordena oficiar al Jefe del Departamento de Migraciones con sede en Caracas adscrito al Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia a los fines que informe a ese tribunal el movimiento migratorio del ciudadano L.M.L.R. y al Presidente del C.N.E., Seccional Nueva Esparta a los fines de solicitarle que informe el actual o último domicilio del mencionado ciudadano. Los mencionados oficios corren insertos a los folios 65 y 66 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 10.05.2002 (f.67) suscrita por el abogado M.A., solicita al tribunal de la causa se pronuncie sobre el escrito de fecha 15.04.2002 suscrito por la parte actora, el cual aparentemente según su decir, es una nueva demanda dentro del mismo juicio, contraviniendo las normas de orden público consagradas en el Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 20.05.2002 (f. 68) el tribunal de la causa aclara al apoderado judicial de la parte demandada que aun cuando en el escrito de fecha 15.04.2002 (f. 52 al 73) suscrito por la parte actora en su parte final solicita “que la demanda sea admitida” en su encabezamiento no hace referencia de que se trate de una reforma de la demanda como lo impone el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido el tribunal no puede emitir pronunciamiento alguno sobre su admisión, ya que la parte no procedió a reformar la demanda en forma expresa como lo exige la norma mencionada.

   Mediante diligencia de fecha 03.07.2002 (f. 69) la abogada N.G.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.827, consigna poder que le fuera otorgado por el ciudadano L.M.L.R., en la ciudad de México, el cual corre inserto a los folios 70 al 73 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 08.07.2002 (f. 74) el abogado B.J.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos C.C. y de la empresa Promociones Recreativas Preveca, C.A enumera una serie de razones por las cuales el tribunal de la causa debe anular el auto de admisión de la demanda y reconducir el proceso como del tipo ordinario.

   Consta a los folios 75 y 76 del presente expediente escrito de fecha 16.07.2002 suscrito por el abogado B.J.A., mediante el cual hace formal oposición a la intimación presentada por la parte demandante en la presente causa con fundamento en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 16.07.2002 (f. 77) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual desestima el argumento esgrimido por el abogado B.J.A. al solicitar la nulidad del auto de admisión de la presente causa y se reconduzca el proceso como de tipo ordinario, por cuanto el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil establece claramente que el proceso de intimación no será admisible cuando el demandado no se encuentre presente en la República, a menos que haya dejado apoderado a quien pueda intimarse y esté dispuesto a representarlo.

   Consta al folio 78 del presente expediente escrito de fecha 17.07.2002 suscrito por la abogada N.G.L. actuando en nombre y representación del ciudadano L.M.L.R., mediante el cual hace oposición en el presente procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 22.07.2002 (f. 79) el abogado B.J.A., confiere apud acta reservándose su ejercicio al abogado M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860, el poder que le fuera otorgado por el ciudadano C.C.C. parte co-demandada.

   Mediante diligencia de fecha 22.07.2002 (f. 81 y Vto.) el abogado B.J.A., confiere apud acta reservándose su ejercicio al abogado M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860, el poder que le fuera otorgado por la empresa Promociones Recreativas Venezolanas, Preveca, C.A parte co-demandada.

   Mediante auto de fecha 23.07.2002 (f. 83) el tribunal de la causa advierte a las partes que la presente causa se seguirá por los trámites del procedimiento ordinario como lo establece el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las demandadas presentaron en tiempo hábil escrito de oposición a la intimación.

   En fecha 02.08.2002, (f.84 al 85) el Dr. M.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Promociones Recreativas Venezolanas (Preveca) y del ciudadano C.C.C. presenta escrito de promoción de cuestiones previas cuyo contenido es el siguiente:

   En este acto y conforme a lo establecido en el ordinal 11, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, oponemos la cuestión previa relacionada con la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. En efecto desde los inicios del presente juicio hicimos ver al tribunal que negábamos que una de las personas demandadas en el procedimiento monitorio, este presente o habite en la República, nos referimos al ciudadano L.M.L. quien siendo un codemandado en su condición de avalista solidario, no se encuentra o habita en Venezuela tal y como lo señala la parte cuando en la página dos (2) del libelo de la demanda lo ubican como domiciliado en la ciudad de México. Establece el artículo 640 en su in fine “El demandante podrá optar entre el

   Procedimiento ordinario y el presente procedimiento pero este no será aplicable cuando el deudor no este presente en la República…”

   Por otra parte consta en el expediente N° 6512, que se lleva por ante este tribunal que la parte actora al momento de demandar lo hizo fijando como residencia del ciudadano L.M.L., la ciudad de México, Distrito Federal, México. Tal referencia al domicilio del demandado trajo como consecuencia que este mismo tribunal inadmitiera la demanda en cuestión.

   El Código de Comercio establece que el avalista se obliga de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido el garante. Siendo así y por decisión de la parte actora de demandar conjuntamente a supuestos deudores y avalistas en el mismo procedimiento (monitorio) y faltando con respecto a estos (Los Avalistas) el requisito de presencia en la República es por lo que el presente procedimiento es ilegal y por lo tanto nulo, ya la ley en este caso el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil prohíbe expresamente aplicar el proceso monitorio a quien no se encuentra presente en la República.

   Señala E.C.B. en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, pagina 687, tomo III lo siguiente: “La Cuestión Previa contenida en el Ordinal 11 del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil. (Omisis). En efecto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil aparece claramente expresada la voluntad del legislador, de no permitir el ejercicio de la acción derivada del procedimiento de intimación, cuando el demandado no este presente. En tal sentido señala el artículo en cuestión (…).

   En razón de lo aquí expuesto es por lo que solicitamos del tribunal declare con lugar la presente cuestión previa y en consecuencia quede extinguido el presente proceso conforme a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 06.08.2002, (f. 86) mediante diligencia la Dra. M.L.G., en su carácter de autos apela del auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 23.07.2002 por considerar que el mencionado auto no se encuentra ajustado a derecho. Esta apelación fue negada por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 09.08.2002 (f.87) por considerar que el auto apelado consiste en un acto meramente ordenatorio del proceso y no produce gravamen irreparable.

   Mediante diligencia de fecha 16.09.2002 (f.88) la abogada M.L., parte actora, consigna constante de dos (2) folios útiles escrito de contradicción y rechazo de las cuestiones previas promovidas por la demandada, el cual corre inserto a los folios 89 y 90 del presente expediente y cuyo contenido es el siguiente.

   De conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, procedo a rechazar y contradecir expresamente la cuestión previa, ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el apoderado de la parte demandada en cuanto que no es cierto que el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, no me permita ejercer la acción interpuesta de intimación, ni ninguna otra por no estar presuntamente presente en el país una de las partes demandadas.

   Interpreta dicho apoderado, a medias, la disposición del artículo antes citado, fundamentando la cuestión previa en solo una parte de la misma dejando de lado la otra parte del artículo que condiciona sustancialmente aquella. No hace mención el referido apoderado a la parte de la disposición que queda unida a la citada por él, me refiero a la conjugación copulativa “Y”, que obliga a que las dos condiciones se produzcan simultáneamente para que ocurra lo que alega, lo cual es “para optar por el presente procedimiento, éste no será aplicable cuando el deudor no esté presenté en la república. Y es que para que ello suceda el demandante o demandado debe incumplir con el mandato de no dejar apoderado en el país o que éste dejándolo no haya aceptado representarlo en el juicio y realmente este no es el caso que se ventila, el demandado L.M.L.R., no solo ha dejado apoderado, sino que además éste ha aceptado representarlo en el presente juicio, por lo que debe desecharse la cuestión previa interpuesta.

   Por otra parte, la disposición citada no distingue sobre el carácter de la representación, por ello considero que cualquier apoderado con facultades generales o especiales que haya dejado el no presente en el país, puede ejercer su representación en juicio.

   Llamo la atención al tribunal sobre lo alegado por apoderado de la parte demandada, de que el ciudadano L.M.L. R, no reside en el país, sino en la ciudad de México, en el supuesto negado de que el Sr. Laris resida en el ciudad de México eso no tiene relevancia jurídica en Venezuela, pues cuando aquí hablamos de domicilio no nos referimos a residencia, sino a lo que establece el artículo 35 del código Civil, en cuanto a que se entiende por éste al lugar donde la persona tiene el asiento principal de sus negocios e intereses, y el Sr. Laris tiene inversiones en Venezuela específicamente el Estado Nueva Esparta, especialmente en la empresa Preveca, donde es uno de los mayores accionistas.

   Considero que el tribunal no ha debido declarar la continuación del juicio por la vía ordinaria, debido a que ha colocado a mi representado en franca indefensión al no permitirle ejercer su derecho a la defensa, que le permitiera hacer una serie de argumentaciones contra la oposición efectuada por la demandada, especialmente en cuanto a que la oposición no versa sobre el objeto mismo de la demanda, pues sus alegatos son superficiales, donde desde el punto de vista jurídico nada aporta a la depuración del proceso. Es justicia…

   Consta al folio 91 del presente expediente comunicación de fecha 12.08.2002, emanada de la Dirección General de Identificación y Extranjería Diex Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio del Interior y Justicia mediante la cual se le informa al tribunal A quo que en los archivos de esa Dirección no aparece registrado el ciudadano Laris R.L.M..

   En fecha 26.09.2002, (f. 92 al 93) el abogado B.J.A. apoderado Judicial de la parte demandada, presenta escrito mediante el cual solicita al tribunal de la causa declare con lugar las cuestiones previas por el promovidas y extinga el presente proceso conforme a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil y se condene en costas a la parte actora por su temeraria acción.

   Mediante diligencia de fecha 30.09.2002, (f. 94 y 95) la parte actora ratifica el escrito de rechazo y contradicción de las cuestiones previas promovidas por la parte demandada, ratifica igualmente el contenido del poder consignado por la abogada N.G., representante legal del ciudadano L.M.L., del cual se evidencia su representación dentro del presente procedimiento, grados e incidencias, sin limitación alguna, no como lo quiere dejar reflejado el apoderado judicial de la demandada en su escrito de fecha 26.09.2002.

   En fecha 21.10.2002 (f. 96 al 103) el tribunal de la causa dicta sentencia interlocutoria, que declaró sin lugar la cuestión previa contemplada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado M.A., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas C.A (Preveca) y del ciudadano C.C.C..

   Mediante diligencia de fecha 24.10.2002, (f. 104) el abogado M.A. en su carácter de autos, apela de la decisión interlocutoria dictada por el tribunal de la causa en fecha 21.10.2002.

   Mediante auto de fecha 30.10.2002, (f. 105) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta y ordena la remisión de las copias certificadas al Tribunal Superior a los fines que conozca la referida apelación.

   Consta a los folios 106 al 109 del presente expediente escrito contentivo de la contestación de la demanda presentada por el abogado B.J.A.. Actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Promociones Recreativas Venezolanas (Preveca) y el ciudadano C.C.C..

   IV- Actuaciones en la alzada

   Ahora bien los hechos que fundamentan la presente apelación quedaron expuestos en el escrito de informes presentado ante este tribunal por el apoderado judicial de la parte demandada abogado B.J.A., el día 10.12.2002, escrito que cursa a los folios al 115 al 120 del presente expediente. Dicen los demandados en informes:

   Antecedentes históricos: se inicia la presente demanda por cobro de bolívares (intimación), incoada por la abogada Migualida L.G., actuando en su carácter de endosataria al cobro del ciudadano A.C.R., en contra de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Preveca, C.A, de los ciudadanos L.M.L., mexicano, mayor de edad, comerciante, abogado, pasaporte N° 93420004654, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio M.d.E.N.e. y C.C.C..

   Alega la abogada M.L.G., que con motivo de un contrato de préstamo con intereses, efectuado por la cantidad de setenta y cinco mil dólares ($ 75.000) que su endosante le otorgó a la firma de comercio domiciliado en la ciudad de Porlamar “Promociones Recreativas Preveca, C.A” mediante contrato celebrado en la ciudad de México, Distrito Federal, México, en fecha 07 de agosto del año 1998, representada en ese contrato por su presidente, ciudadano L.M.L.R., acordando las partes, para garantizar el pago de la ya citada deuda, librar o emitir un pagaré por parte de la deudora (Promociones Recreativas Preveca, C.A.), a favor del acreedor ( A.C.R. ), como en efecto así se efectuó en la fecha ya señalada “ 07/08/1998”, con convenimiento el día 07 de junio de 1.999, constituyéndose en avalista y principales pagadores de las obligaciones contenidas en el citado pagaré; hasta su definitiva y total cancelación, los ciudadanos L.M.L.R., C.C.C. y C.C.C..

   Manifiesta asimismo la abogada actora, que el título antes descrito fue suscrito por los ciudadanos L.M.L.R. y C.C.C. comprometiéndose solidaria e incondicionalmente a cumplir con las obligaciones en el pagaré tantas veces indicado, en nombre y representación de la deudora (Promociones Recreativas Venezolanas Preveca, C.A); que al librar el pagaré, los suscriptores del mismo, establecieron los intereses convencionales a la rata del tres por ciento mensual como base, a los fines de determinar los intereses de las obligaciones asumidas tanto en el documento de préstamo como el pagaré que fue librado, a los fines de facilitar el pago reflejado en el primero.

   Alega asimismo la abogada actuante, que estando vencido el plazo correspondiente al préstamo mercantil subyacente, así como el pagaré que lo documenta, y aunado a la imposibilidad de cobrar la deuda por los supuestos de hecho antes narrados, es por lo que ocurre para demandar, como en efecto demanda, por el procedimiento monitorio de intimación, a la sociedad mercantil Promociones Recreativas Preveca, C.A y a los ciudadanos L.M.L. y C.C.C., para que convengan en pagar o en su defecto a ello sean condenados por este tribunal, y efectivamente le sean cancelado lo siguiente: (…)

   Que Señala el Tribunal a quo: “Dispone el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: La prohibición de la ley de admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda”. En este caso, argumenta la parte accionada que la acción propuesta no debió admitirse por cuanto de acuerdo al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que el deudor no este presente en Venezuela no puede el demandante optar por este procedimiento. Que de la lectura de la mencionada norma se extrae con meridiana claridad que podrá incoarse la acción de cobro de bolívares por esta vía monitoria cuando se persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero, o la entrega de una cosa fungible o cosa mueble determinada, y que además el deudor esté presente en Venezuela, o aun no estando presente este haya apoderado a quien pueda intimarse y lógicamente dicho apoderado acceda o acepte representarlo. Que en el caso bajo análisis se desprende que si bien consta que el ciudadano Luis

   M.L. no está domiciliado en Venezuela, sino en México se evidencia del documento que riela (sic) al folio 80 al 84 que dejó como apoderado judiciales con facultad expresa para darse por intimado a los abogados E.M. y N.G., lo que significa que no existe prohibición alguna para inadmitir la presente demanda con base al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, la cuestión previa opuesta relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta debe ser desestima. Y Así se decide.

   Que de los autos se evidencia con irrefutable veracidad probatoria que: 1. La sedicente (sic) apoderada del Ciudadano L.M.L. consignó poder otorgado en la ciudad de México, D. F. que el supuesto documento es un poder especial, para que ( Los apoderados) “… comparezcan, sostengan y defiendan sus derechos, intereses y acciones en la sociedad mercantil “ Promociones Recreativas Venezolanas, C. A (Preveca).

   Que en la respuesta a oficio emanado de este tribunal (N° 921402) de fecha 02/05/2002, la Dirección General de Identificación y Extranjería (DIEX) a través de su oficina de Movimiento Migratorio señala de forma incuestionable: “…que en los archivos de esa Dirección no aparece registrado el ciudadano que se indica a continuación: Laris R.L. Miguel…”

   Que el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 4 del Código Civil establecen: (…) Que es imperativo conforme a las pruebas que reposan en el expediente concluir: a) Laris Rodríguez, L.M., otorgó poder fuera de Venezuela, por lo que no estaba en el país cuando se concedió el referido instrumento b) El poder otorgado es especialísimo, es decir para representarlo dentro de una empresa c) El poder no autoriza a los apoderados a darse por intimado d) Laris Rodríguez, L.M. nunca ha entrado ni salido del país, es decir nunca ha estado en Venezuela. e) Conforme al artículo 4to del Código Civil, es obligante interpretar la frase “… y no haya dejado a quien pueda intimarse…”.Que la única interpretación que puede dársele a la referida frase es la que ha habiendo estado el Intimado en el país dejo tras de si un apoderado especial, para que lo represente en el procedimiento individualísimo (monitorio) , tal y como la antigua Corte Suprema de justicia y ahora lo ha ratificado el Tribunal Supremo de Justicia, lo califica a los fines de garantizarle al intimado el debido proceso y muy especialmente su derecho de la defensa.

   Que en razón de lo antes expuesto, a lo probado y alegado en autos, solicitamos muy respetuosamente de este tribunal se declare con lugar la apelación interpuesta y ordene la extinción del presente proceso conforme a lo establecido en el artículo 356 de C P C que señala. (…)

5. De la decisión apelada

   En fecha 21.10.2002 (f.108 al 115) el Juzgado a quo dicta una decisión interlocutoria, el apoderado Judicial de la parte demandada, apela de dicha decisión y se remiten las actuaciones a esta Alzada.

   Ahora bien, el fallo apelado establece:

   Dispone el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: La prohibición de la ley de admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda”. En este caso, argumenta la parte accionada que la acción propuesta no debió admitirse por cuanto de acuerdo al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil en los casos en que el deudor no este presente en Venezuela no puede el demandante optar por este procedimiento.

   Ahora bien, de la lectura de la mencionada norma se extrae con meridiana claridad que podrá incoarse la acción de cobro de bolívares por esta vía monitoria cuando se persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero, o la entrega de una cosa fungible o cosa mueble determinada, y que además el deudor esté presente en Venezuela, o aun no estando presente este haya dejado apoderado a quien pueda intimarse y lógicamente dicho

   apoderado acceda o acepte representarlo. Que en el caso bajo análisis se desprende que si bien consta que el ciudadano L.M.L. no está domiciliado en Venezuela, sino en México se evidencia del documento que riela (sic) al folio 80 al 84 que dejó como apoderado judiciales con facultad expresa para darse por intimado a los abogados E.M. y N.G., lo que significa que no existe prohibición alguna para inadmitir la presente demanda con base al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, la cuestión previa opuesta relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta debe ser desestimada. Y Así se decide. Dispositiva: en fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar la cuestión previa contemplada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado M.A., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas, C. A (PREVECA) y del ciudadano C.C.C., partes demandadas. SEGUNDO: Se condena en costas a la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas, C. A. (PREVECA) y al ciudadano C.C.C., partes demandadas, por haber resultado totalmente vencidas en esta incidencia (…).

6. Motivaciones para decidir.

   La sentencia objeto de apelación es la dictada en fecha 10.12.2002 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por el abogado M.A., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas, C. A (PREVECA) y del ciudadano C.C.C., partes demandadas y el motivo de la apelación explanado en Informes es la declaratoria con lugar de la cuestión previa promovida y la consecuente extinción del presente proceso.

   Se observa de las actas procesales que la Dra. M.L.G. actuando en su carácter de endosataria al cobro del ciudadano A.C.R., demandó por el procedimiento de intimación a la empresa Promociones Recreativas Venezolanas C.A (Preveca) en la persona de su presidente ciudadano L.M.L.R. y al ciudadano C.C.C., conjuntamente con el mencionado L.M.L.R. en sus carácter de avalistas y fiadores solidarios del préstamo subyacente y título cambiario (pagaré).

   Consta de autos que el apoderado judicial de la parte demandada abogado M.A. opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en razón que el codemandado en su condición de avalista solidario, ciudadano L.M.L. no habita en Venezuela, sino que como lo señala la parte actora en su libelo de demanda se encuentra residenciado en la ciudad de México, Distrito Federal, México, invocando la parte in fine del artículo 640 ejusdem que establece: “ El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero, éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República.

   Consta de autos que la decisión de fecha 21.10.2.002, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se fundamenta en la aplicación de la parte in fine del mencionado artículo 640 ya que aún cuando el co-demandado ciudadano L.M.L.R. no se encuentra domiciliado en Venezuela, de autos se desprende que constituyó como apoderados judiciales con facultad expresa para darse por intimados en su nombre a los abogados E.M. y N.G., y en tal sentido considera que no existe prohibición legal para inadmitir la presente demanda.

   El artículo 640 del Código de Procedimiento Civil establece:

   …El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

   (Negritas y subrayado de la alzada).

   En atención a la norma parcialmente transcrita, se evidencia de autos que el codemandado L.M.L.R., otorgó poder a los abogados E.M. y N.G. con anterioridad a la admisión de la presente acción, compareciendo voluntariamente ante el Tribunal de la causa en fecha 03.07.2002 (f.69) la abogada N.G., a consignar el instrumento poder del cual emana su representación; otorgado el referido instrumento por el codemandado L.M.L.R., ante la Notaría 99 del Distrito Federal de México en fecha 20.07.2000, anotado bajo el Nº 74.266, libro 1300, poder especial en el cual se indica el asunto especifico en el cual pueden actuar sus apoderados y posteriormente procedió la mencionada apoderada a consignar en nombre y representación de su poderdante escrito de oposición a la intimación de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia el tribunal al constatar de la revisión de las actas procesales que no existe la pretendida prohibición de la ley para admitir la acción propuesta o la causal limitativa de la admisibilidad a que se contrae el numeral 11º del artículo 346 ejusdem, quien sentencia concluye que obró acertadamente el tribunal de instancia al declarar sin lugar la cuestión previa formulada, ya que en el caso bajo análisis no existe la pretendida prohibición legal en la cual se fundamentó el apoderado judicial de las codemandadas para formular la oposición de la cuestión previa que formuló. Así se declara.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: