Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 3 de Junio de 2011

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto inserto al folio 233, de fecha 20 de Octubre de 2010, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta al folio 232, en fecha 18 de Octubre de 2010, por la abogada DAMELIS DE SOUSA, quien actúa en su propio nombre y en representación de los ciudadanos MAIKELINA DE J.F.D.S., ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, A.F.D.S., R.F.B., contra el auto cursante al folio 231, de fecha 13 de Octubre de 2010, que negó la solicitud realizada por la abogada DAMELIS DE SOUSA, por cuanto la ciudadana E.D.S.M. esta debidamente facultada y actúa en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE, quedando anotado dicho expediente bajo el N° 11-3914.

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. Antecedentes

   1.1. Síntesis de la controversia:

   El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada DAMELIS DE SOUSA, quien actúa en nombre propio y en representación de los ciudadanos MAIKELINA DE J.F.D.S., ELIZABETYY FERRERIRA DE SOUSA, A.F.D.S., R.F.B., ordenó remitir al Tribunal Superior copias certificadas del expediente Nº C-16.707, nomenclatura de ese Tribunal, y a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta se observa lo siguiente:

   • Actuaciones relacionadas con la apelación

   - Consta del folio 1 al 15, escrito de demanda mediante el cual los ciudadanos MAIKELINA DE J.F.D.S., ELIZABETYY FERREIRA DE SOUSA Y A.F.D.S., R.F.B., asistidos por la abogada DAMELIS DE SOUSA, demandan a la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., a que se resuelva el contrato suscrito, a que entregue y/o desaloje el citado inmueble, a que sea condenado a desalojar el bien inmueble por cuanto dejaron de para la suma de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 27.200.000,oo), por concepto de cánones atrasados, vencidos y no pagados correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000; de enero de 2001 a diciembre de 2001, de enero de 2002 a diciembre de 2002, de enero de 2003 a diciembre de 2003, de enero de 2004 a diciembre de 2004, de enero de 2005 a diciembre de 2005, de enero de 2006 a diciembre de 2006, de enero de 2007 a octubre de 2007 mensuales; a que pague la suma de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 27.200.000,oo), por concepto de cánones atrasados vencidos y no pagados correspondientes a los meses antes descritos, que estiman el valor de la demanda en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 27.200.000,oo). Solicita que se practique la indización de la moneda por la inflación del índice de precios al consumidor. A que sea condenado en costas y costos judiciales.

   - Riela al folio 20 acta de defunción del ciudadano A.F. y declaración de únicos y universales herederos.

   - Consta a los folios del 32 al 49 relación de ingresos de las cantidades de dinero que han sido consignadas en esta causa por concepto de cincuenta por ciento (50%) de los cánones de arrendamiento embargados.

   - Consta a los folios del 51 al 57 contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano A.F. y FRIGORIFICO EL R.S.D.R.L..

   - Riela a los folios del 58 al 79 auto de fecha 20 de noviembre de 2000, mediante el cual el Tribunal declara concluida la presente causa y en consecuencia suspender las medidas cautelares que fueron decretadas en protección de la comunidad conyugal por el auto de fecha 07 de enero de 1997 y ordena hacer entrega a la ciudadana DAMELIS T.D.S.D.F. de las sumas de dinero disponibles que desde el mes de febrero de 1997 se vienen consignando en esa causa por los arrendatarios en acatamiento al embargo preventivo recaído sobre el cincuenta por ciento de los cánones de arrendamiento e los inmuebles que se determinan en el auto señalado y que le corresponden de pleno derecho a dicha ciudadana por sus derechos en la comunidad conyugal.

   - Cursa al folio 92 auto de fecha 08 de enero de 2008 mediante el cual el Tribunal admite y se ordena emplazar a la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., en la persona de su administrador ciudadano J.P.D.S., para que de contestación a la demanda.

   - Riela al folio el 94 al 107 reforma de demanda interpuesta por los ciudadanos MAIKELINA DE J.F.D.S. y ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, R.F.B. y A.F.D.S., asistidos por la abogada DAMELIS DE SOUSA, actuando en nombre propio y en representación de los ya nombrados.

   - Consta a lo folios del 108 al 109, escrito de pruebas presentado por el abogado J.G.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAMELIS DE SOUSA.

   - Cursa al folio 120 auto de fecha 20 de junio de 2008, mediante el cual se admite la reforma de la demanda. y se ordena emplazar a la parte demandada Fondo de Comercio FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L.

   - Cursa al folio del 123 al 127 escrito presentado por la ciudadana R.M.F.B., mediante la cual desiste del procedimiento seguido a tenor de lo dispuesto en el artículo 265 del mismo texto legal invocado.

   - Riela al folio del 128 al 130 escrito presentado por el abogado J.M.S. mediante el cual alega que la ciudadana R.M.F., debe desistir en su nombre solamente por lo que solicita se declare sin lugar el desistimiento.

   - Riela al folio 132 escrito presentado por la abogada E.D.S.M. en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., mediante el cual se da por citada y pide que el desistimiento sea homologado.

   - Riela al folio 133 AL 134 poder conferido por el ciudadano J.P.D.S.P. a la abogada E.L. E SOUSA MADRID.

   - Cursa al folio del 136 al 138 escrito presentado por la abogada ENEIA DE OUSA MADRID, mediante el cual procede a dar contestación a la demanda.

   - Riela a los folios del 170 al 181 escrito presentado por la abogada DAMELIS DE SOUSA actuando en nombre propio y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual se opone a la contestación de la demanda.

   - Consta a los folios del 182 al 183 escrito presentado por la abogada ENEIA DE SOUSA MADRID actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE, S.R.L., mediante el cual consigna escrito de promoción de pruebas.

   - Riela al folio del 184 al 190, escrito presentado por la abogada DAMELIS DE SOUSA actuando en nombre propio y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual consigna escrito de promoción de pruebas.

   - Riela al folio 191 escrito presentado por la abogada DAMELIS DE SOUSA, actuando en nombre propio y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega que en vista de la diligencia realizada por la apoderada judicial de la entidad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L. E.D.S.M., en fecha 18 de mayo de 2009, en la cual se da formalmente por citada en la presente causa y consigna poder en el cual no tiene facultad expresa para darse por citada, que riela al folio 168 al 171 de la primera pieza, en ese acto solicita al Tribunal que reponga la causa al estado e la citación del demandado, por cuanto la apoderada judicial de la mencionada sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.L.R., no tiene facultad expresa para darse por citada conforme a lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

   - Consta a los folios el 192 al 194 sentencia e fecha 26 de junio de 2009, mediante el cual se homologa el desistimiento presentado solamente por lo que respecta a la ciudadana R.M.F.B..

   - Consta a los folios del 195 al 206 sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por este Tribunal Superior, mediante el cual confirma la decisión recurrida de fecha 26 de junio e 2009, y se ordena la continuación del procedimiento en el estado en que se encontraba para el momento de producirse la homologación del desistimiento realizado por la co-demandante, R.M.F.B..

   - Riela al folio 207 escrito presentado por el abogado J.M.S. A., apoderado judicial de los ciudadanos MAIKELINA, ELIZABETTY Y A.F.D.S., mediante el cual solicita la reposición de la cusa al estado de la citación del demandado.

   - Consta a los folios del 209 al 218 escrito presentado por ante el Juzgado de Municipio (Distribuidor) del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, las ciudadanas ELIZABETTY FERREIRA E SOUSA y DAMELIS T.D.S., asumiendo la representación sin poder de los coherederos A.F.D.S., MAIKELINA DE SUS FERREIRA DE SOUSA, RAIZ M.F.B., asistidos por el abogado J.M.S., mediante el cual demandan a la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., representada por J.P. E SOUSA.

   - Riela al folio del 219 al 220, auto de fecha 07 de abril de 2009, mediante el cual se admite la demanda interpuesta por los ciudadanos ELIZABETTY FERREIRA E SOUSA y DAMELIS T.D.S., asumiendo la representación sin poder e los coherederos A.F.D.S., MAIKELINA DE SUS FERREIRA DE SOUSA, RAIZ M.F.B. y se ordena emplazar al ciudadano J.P.D.S., en su carácter de representante de la empresa FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L.-

   - Consta al folio 221 al 225, escrito presentado por la abogada ENEIA DE SOUSA MADRID en su carácter de coapoderada judicial de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE, S.R.L., mediante el cual alega la litispendencia.

   - Consta al folio 226 poder conferido por el ciudadano JOSE PERO E SOUSA PEREIRA en su carácter de administrador de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE, S.R.L., a la abogada E.D.S.M. Y S.P..-

   - Al folio 229 cursa diligencia de fecha 13 de agosto de 2010, suscrita por la abogada DAMELIS DE SOUSA, mediante el cual ratifica en todas sus partes todas y cada una de sus partes las innumerables diligencias en las cuales se le solicita al Tribunal que reponga la causa al estado de citación del demandado, ratificada esta diligencia en fecha 23 de septiembre de 2010, tal como consta al folio 230.

   - Consta al folio 13 de octubre de 2010, auto dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual niega lo solicitado, por cuanto la ciudadana E.D.S.M. esta debidamente facultada y actúa en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE.

   - Riela al folio 232 escrito de fecha 18 de octubre de 2010, presentado por la abogada DAMELIS DE SOUSA mediante el cual apela del auto de fecha 13 de octubre de 2010, dicha apelación fue oída en el solo efecto tal como consta del auto de fecha 20 de octubre de 2010, que riela al folio 233.

   • Actuaciones realizadas en Alzada.

   - Riela al folio del 243 al 245, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado J.M.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

   CAPITULO SEGUNDO

2. Argumentos de la decisión

   El eje principal del presente recurso estriba en torno a la apelación cursante al folio 232 ejercida en fecha 18 de Octubre de de 2.010, por la abogada DAMELIS DE SOUSA parte actora en esta causa, en contra del auto de fecha 13 de Octubre de 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que corre inserto al folio 231, ambos inclusive de este expediente, que dictaminó:

   “(…)Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, que consta en la Primera Pieza del presente expediente en el folio 169, Poder General amplio y suficiente conferido por el ciudadano J.P.D.S.P., MAYOR DE EDAD, (…), actuando en su carácter de ADMINISTRADOR de la Sociedad Mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., parte demandada, a la ciudadana E.L. DE SOUSA MADRID, autenticado por la Notaría Púlica Cuarta de Puerto Ordaz en fecha 19 de febrero de 2.001 (…)

   Para que ejerza su plena representación, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que puedan presentársele ante todas las autoridades de la República sean estas judiciales o administrativas…

   En consecuencia, y en virtud de que el poder general faculta al apoderado para intervenir en cualquier proceso, desde su constitución hasta la ejecución de la sentencia, este Tribunal niega lo solicitado, por cuanto la ciudadana E.S.M. esta debidamente facultada, y actúa en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE.”

   Ahora bien, la representación judicial de la parte actora en su escrito cursante del folio 243 al 245 de las presentes actuaciones, presentado por ante este Juzgado Superior, 19 de Mayo de 2.011, entre otros expone que en vista del auto objeto de la apelación, señala como prueba el escrito de oposición a la contestación de la demanda, en el cual se solicita al tribunal que reponga la causa a estado de la citación del demandado, por cuanto la apoderada judicial de la mencionada entidad Frigorífica El Roble no tiene facultad expresa para darse por citada conforme a lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo alude a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de fecha 17-07-2.006. Que señala como prueba el escrito consignado por la apoderada judicial de la entidad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., E.D.S.M., en fecha 18 de Mayo de 2.009, en la cual se da formalmente por citada en la presente causa y consigna un poder en la cual no tiene facultad expresa para darse por citada. Que tal actuación cursante del folio 132 al 135, la enuncia con el objeto de probar que el poder consignado por dicha apoderada E.D.S.M., no tiene facultad expresa para darse por citada, conforme con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, y que a su decir infiere que el referido poder fue interpuesto en forma deliberada en la causa para sorprender en la buena fe de quien recurre.

   Planteada como ha sido la controversia este Juzgador observa previamente lo siguiente:

   En análisis del asunto controvertido en juicio, este Juzgador observa que en fecha 10 de Marzo de 2.008, las ciudadanas MAIKELINA DE J.F.D.S., ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, R.F.B., A.F.D.S. y DAMELIS DE SOUSA, presentaron escrito de reforma de la demanda, por ante el Tribunal de la causa cursante del folio 94 al 108, a fin de demandar a FRIGORIFICO EL R.S.R.L., representada por su administrador el ciudadano J.P.D.S. por DESALOJO por falta de pago de canon de arrendamiento de tres locales comerciales distinguidos con los Nos. 4, 5, y 6 que forman parte del “EDIFICIO MARCEVI, ubicado en la Av. A.d.B.S.E.R.d.S.F., Municipio Caroní del Estado Bolívar, en conformidad con lo establecido en el artículo 1.592, ordinal 2° del Código Civil, en concordancia con las cláusulas que discrimina la parte actora, prevista en el respectivo contrato de arrendamiento, con fundamento en el artículo 34, literales a) y d) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   Es así que en fecha 20 de Junio de 2.008, el Tribunal de la causa dicta auto inserto al folio 120, en el cual admite la demanda, y ordena la citación personal de la parte demandada fondo de comercio FRIGORIFICO EL R.S.D.R.L..

   En fecha 18 de Mayo de de 2.009, la abogada E.D.S.M., presenta escrito cursante al folio 132, mediante la cual se da por citada, en representación de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., consignando instrumento poder inserto a los folios 133 y 134, del cual se distingue lo siguiente:

   …Omissis…

   Yo, J.P.D.S.P., (…) en mi carácter de ADMINISTRADOR de la Sociedad, Mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L. (…) por medio del presente documento declaro: Que mi representada CONFIERE PODER GENERAL pero amplio y suficiente a la ciudadana Abogada E.L. SOUSA MADRID, (…) los fines de que ejerza su plena representación, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que puedan presentársele ante todas las autoridades o extrajudiciales que pueda presentársele ante todas las autoridades de la república sean esta judiciales o extrajudiciales que puedan presentársele ante todas las autoridades de la república sean judiciales o administrativas. En ejercicio de este mandato queda autorizado el expresado apoderado para que en forma conjunta o separada pueda intentar y contestar todo tipo de de demandas, oponer y contestar cuestiones previas y reconvenciones, promover y evacuar todo tipo de pruebas y reconvenciones, promover y evacuar todo tipo de pruebas, repreguntar testigos, seguir los juicios en todos sus grados trámites e incidencias, convenir transigi, desistir, recibir cantidades de dinero, solicitar la decisión según la equidad, disponer del derecho en litigio, hacer posturas en remate judicial y disponer de los bienes adjudicados por esta vía comprometer en árbitro o arbitradores o de derecho, ejercer todo tipo de recursos, sean estos ordinarios o extraordinarios, apelar, presentar quejas anunciar formalizar recurso de casación y en general realizar en nombre y representación de mandante todo cuanto yo mismo haría en la mejor defensa de sus intereses y acciones, por cuanto las facultades otorgadas median el presente mandato tienen un carácter enunciativo y en ningun caso limitativo

   .

   Posteriormente en fecha 20 de Mayo de 2.009, la mencionada abogada E.D.S.M., presentó escrito de contestación de la demanda, cursante del folio 136 al 138, con anexos insertos del folio 139 al 169; y en fecha 26 de Mayo de 2.009, la aludida abogada presenta escrito de pruebas el cual cursa a los folios 182 y 183.

   Efectivamente, en fecha 10 de Junio de 2.009 la abogada DAMELIS DE SOUSA en escrito que riela al folio 191, actuando en nombre propio y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, alega que en vista de la diligencia realizada por la apoderada judicial de la entidad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L. E.D.S.M., en fecha 18 de mayo de 2009, en la cual se da formalmente por citada en la presente causa y consigna poder que no le da facultad expresa para darse por citada, que riela al folio 168 al 171 de la primera pieza, es por lo que solicita al Tribunal que reponga la causa al estado e la citación del demandado, por cuanto la apoderada judicial de la mencionada sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.L.R., no tiene facultad expresa para darse por citada conforme a lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo se observa que en escrito cursante a los folios 207 y 208, acompañado de anexos insertos del folio 209 al 224, el abogado J.M.S., en representación judicial de los co-demandantes ciudadanos MAIKELINA, ELIZABETTY y A.R.D.S., solicita la reposición de la causa al estado de citación de la demandada de autos, por cuanto la apoderada judicial de la accionada no tiene facultad para darse por citada.

   En análisis de lo anterior ciertamente se constata que la abogada E.D.S.M., en fecha 18 de Mayo de de 2.009, presenta escrito cursante al folio 132, mediante la cual se da por citada, en representación de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., consignando instrumento poder inserto a los folios 133 y 134, y del mismo se extrae que no consta que el administrador de la empresa accionada, le haya dado facultad expresa a la mencionada abogada para darse por citada, y aunque dicho poder no fue impugnado por la parte actora en la primera oportunidad, las actuaciones efectuada por la abogada E.D.S.M., en representación de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., no fueron convalidadas por la demandada de autos en el transcurso del juicio, por lo que no puede considerarse como válidas, en tal sentido se pregunta esta Alzada ¿las actuaciones efectuadas por el apoderado que no tiene facultad para darse por citado, puede afectar su validez?, al respecto se observa la sentencia No. 21 de fecha 21 de Enero de 2.003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado lo siguiente:

   “…Omissis…

   Asimismo, advierte esta Sala que, luego que la parte actora, en su primera actuación -7 de febrero de 1997-, se opuso a las diligencias efectuadas por las referidas abogadas, especialmente al hecho de haberse dado por citadas en nombre de la demandada, porque no se les confirió expresa facultada al efecto, el ciudadano C.A.P.B., Presidente de DESARROLLOS HABITACIONALES Y COMERCIALES D.H.C. C.A. compareció personalmente a ratificar el poder otorgado y las actuaciones que fueron realizadas por las apoderadas judiciales. Luego, el 27 de febrero de 1997, la parte demandada reprodujo en todas sus partes el referido escrito de promoción de pruebas, consignando copia del mismo.

   Al respecto, esta Sala aprecia que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, la actuación de las apoderadas judiciales de la demandada, de darse por citadas en nombre de ésta, exige la necesidad de exhibir poder con facultad expresa para ello, dado que a falta de la misma, la referida norma dispone que la citación del demandado se hará conforme a las demás normas que la regulan. Observa esta Sala, entonces, que la formalidad indispensable para la validez de la citación expresa o por medio de apoderado, consiste en acompañar un mandato en el que se disponga en forma precisa la voluntad del poderdante de atribuir esa facultad. Por consiguiente, si la facultad especial mencionada no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a su poderdante, ni podría considerarse -como erróneamente lo ha pretendido la accionante-, que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo; sostener lo contrario, esto es, que cuando las abogadas F.M. y B.J.M. consignaron el poder que acreditaba su representación, mediante diligencia presentada el 22 de enero de 1997, dieron por emplazada a su mandante en virtud de haber operado la citación tácita a que hace referencia el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, resulta contrario al derecho a la defensa de la demandada y, además, parte de un supuesto que no dimana de dicha norma legal, dado que ésta, al prever la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado.

   Aunado a lo anterior, considera esta Sala que, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que el efecto procesal de la hipótesis de un apoderado que se presenta a darse por citado, con poder sin facultad expresa para ello, además de producir la ineficacia del acto, comporta la obligación de tramitar la citación de la manera establecida en la ley adjetiva, agregando que, cumplidas las formalidades para practicarla, puede actuar en el juicio quien no haya sido admitido a darse por citado, cuando el artículo 255 eiusdem compele al juez a dar preferencia al apoderado para ser nombrado como Defensor Judicial.

   Así pues, en el presente caso, tal como fue apreciado por los jueces de instancia, la citación presunta de la demandada no operó, como se explicó con anterioridad, en la oportunidad cuando sus apoderadas judiciales consignaron el respectivo poder -22 de enero de 1997-, ni en el momento cuando se dieron por citadas en nombre de su representada –23 de enero de 1997-, sino cuando el ciudadano C.P.B., en su condición de Presidente de DESARROLLOS HABITACIONALES Y COMERCIALES D.H.C. C.A. compareció personalmente con el propósito de ratificar el referido poder y las actuaciones realizadas en ejercicio del mismo, dado que, pese a los vicios presentes en las actuaciones señaladas, por el incumplimiento de las formalidades que deben revestir tanto la citación presunta como la citación por medio de apoderado, la citación verificada en esta última oportunidad, alcanzó el fin para el que estaba destinado -porque la demandada podía darse por citada en forma espontánea, presunta o por medio de apoderado expresamente facultado para darse por citado-, enmendando la causa que afectaba la validez de la citación y de las demás actuaciones subsiguientes efectuadas en defensa de la parte demandada, como lo serían la contestación de la demanda, la promoción de pruebas y la tacha de falsedad de documentos.

   Visto lo anterior, esta Sala no puede dejar pasar por alto que, de las actas que conforman el presente expediente, se observa la inequívoca voluntad del demandado en contestar la demanda, voluntad ésta que debe imperar ante la duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, tal como así esta Sala lo interpretó con carácter vinculante en sentencia número 1385/2000, caso Aeropullmans Nacionales S.A., cuando precisó el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, al disponer:

   1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

   (omissis)

   En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

   No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa

   (Destacado de este fallo).

   De modo que, resulta contrario a la tutela del derecho a la defensa, que ante la duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, los tribunales de instancia hayan estimado que en virtud que verificada la citación presunta del demandado, se inició el término de dos días para la contestación de la demanda, sin considerar que en esa misma ocasión la parte demandada ratificó las actuaciones efectuadas con anterioridad –por ej. la contestación de la demanda-, las cuales constaban en autos, e incluso que éstas fueron luego reproducidas, una vez consignada en el expediente copia de las mismas.

   En tal sentido, considera esta Sala que, no resulta cierto que el accionante en amparo haya dado contestación a la demanda extemporáneamente, y siendo la contestación la única oportunidad en la cual el demandado puede oponer sus argumentos para plantear el thema decidendum (conforme al principio de preclusividad), la desestimación de la misma por parte del tribunal de la causa al considerarla erróneamente extemporánea, lesionó flagrantemente el derecho a la defensa de INVERSIONES BELLCAST C.A, pues no debe entenderse que el formalismo se encuentre desterrado del proceso, ya que las formalidades esenciales son garantías del derecho a la defensa; sino que en el presente caso resulta contrario a la regla in dubio pro defensa que, en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda -conforme a la interpretación ya señalada-, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos al declararlo confeso, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

   Por consiguiente, para mantener la igualdad de las partes y en beneficio del derecho de defensa del demandado, el Tribunal de la causa ha debido apreciar en su decisión –y así advertirlo el juez de la Alzada- los alegatos esgrimidos por el demandado en su escrito de contestación de la demanda, así como las pruebas promovidas, actuaciones que fueron ratificadas una vez subsanado el vicio que afectaba su validez.

   No obstante que los criterios expuestos son motivo suficiente para declarar la procedencia de la acción de amparo incoada, esta Sala se ve obligada a rechazar el argumento sostenido por el a quo, en el sentido de que el Tribunal de la causa sumió en errores a las partes, cuando, por un lado, el Secretario estampó la nota de recibido al escrito de contestación de la demanda y demás actuaciones practicadas por las apoderadas judiciales de la demandada, y por el otro, fue desatendida la solicitud de la demandante de que se repusiera la causa al estado de nombrar un defensor ad litem a la demandada, toda vez que, conforme a los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil, entre las atribuciones expresamente conferidas al Secretario, se encuentran la de suscribir con las partes las diligencias que formulen en el expediente y la de recibir los escritos o memoriales que éstas presenten, en los cuales anota el día, mes y año de su presentación y aun la hora, si así lo exigiera el presentante, y además, se advierte que pese a que el Juez es el director del proceso, sería ilógico cargar más aún su labor con la obligación de que esté pendiente de cualquier eventualidad o suceso en el mismo, para así, en forma material o inmediata, hacer saber a la demandada que su presencia o su actividad posterior a la aludida solicitud de la actora, lo dio por citado, lo que indiscutiblemente hacía nugatorio nombrar un defensor ad litem al demandado, dado que éste no sólo había otorgado, con anterioridad, un poder a las abogadas F.M. y B.J.M. para que lo representaran en juicio, sino que luego procedió a ratificar el mismo, así como las actuaciones cumplidas por ellas.

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala declara sin lugar la presente apelación y, en consecuencia, confirma en los términos expresados en el presente fallo, la sentencia dictada el 22 de abril de 2002, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Tribunal de la causa (Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) dicte nueva sentencia en consideración a los argumentos de las partes ya existentes, es decir, los formulados en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación a la demanda, así como en atención a las pruebas que cursan en autos. Así se decide.

   En virtud de la declaratoria anterior, la Sala considera inoficioso pronunciarse respecto a los demás alegatos esgrimidos por el apelante, en particular, sobre la supuesta configuración de un fraude procesal, y así se declara. (…). (Resaltado del Tribunal).

   Asimismo cabe destacar la sentencia No. 1398, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

   … para darse por citado es necesario facultad expresa (ex Art. 217 del C.P.C.), sin embargo, para la notificación tácita o expresa no se requiere tal facultad, por cuanto, tales mecanismos de comunicación procesal tiene una gran diferencia; así, por un lado, la citación corresponde a la comunicación de la orden de comparecencia para una acto específico (contestación de la demanda) e implica la certeza de la oportunidad cuando deba comparecer el demandado a dicho acto; en cambio, la notificación constituye un mecanismo de comunicación que tiene por objeto la comunicación de la realización de un acto u actos procesales o de su contenido…

   En aplicación de lo anterior al caso subexamine, este Juzgador concluye que la facultad expresa para darse por citada en representación de la parte demandada constituye una formalidad esencial que no puede ser atenuada en atención a lo establecido en el artículo 26 constitucional por cuanto es un requisito de forma que otorga eficacia procesal, produciendo como resultado que el acto celebrado en contravención de las normas que expresamente establecen las formas de los actos procesales sea inexistente, lo cual conlleva a la violación del debido proceso como garantía constitucional y el Juzgador al detectar una violación del orden público procesal, debe proceder a su restitución inmediata, independientemente de los resultados que hayan obtenido las partes en el interin del proceso, ya que obviar o pasar por alto semejante infracción equivaldría a dejar en manos de particulares y peor aún de funcionarios que se suponen conocedores del Derecho (léase Juez), la ejecución de voluntades distintas a la Ley, siendo que la norma demanda acatamiento a las pautas que son impuestas para realizar los actos dentro del proceso, y así dar aplicación a los principios procesales, que dan validez a la forma de los actos, lo cual es obligatorio en los procedimientos establecidos en la ley; y es por ello que no pueden tener validez las actuaciones realizadas por la abogada E.D.S.M., en representación de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., por cuanto el instrumento poder consignado a los folios 133 y 134, no le da facultad expresa para darse por citada en representación de la empresa accionada, aunado a que dichas actuaciones tampoco consta en autos que fueron convalidadas por la demandada de autos en el transcurso del juicio, por lo que siendo ello así, se debe ordenar reponer la causa al estado en que se encontraba en fecha 20 de Junio de 2.008, cuando el Tribunal de la causa dicta auto inserto al folio 120, en el cual admite la demanda, y ordena la citación personal de la parte demandada fondo de comercio FRIGORIFICO EL R.S.D.R.L., quedando nulas las actuaciones subsiguientes al referido auto de fecha, 20 de Junio de 2.008, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   Como corolario de todo lo antes expuesto, se debe declarar con lugar la apelación ejercida al folio 232, por la abogada DAMELIS DE SOUSA parte co-actora en esta causa, contra el auto de fecha 13 de Octubre de 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que corre inserto al folio 231, el cual queda revocado, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   Dispositiva

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida al folio 232, por la abogada DAMELIS DE SOUSA parte co-actora en esta causa, contra el auto de fecha 13 de Octubre de 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que por DESALOJO siguen los ciudadanos MAIKELINA DE J.F.D.S., ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, R.F.B., A.F.D.S. y DAMELIS DE SOUSA, contra FRIGORIFICO EL R.S.R.L., representada por su administrador el ciudadano J.P.D.S., y en consecuencia se REPONE la causa al estado en que se encontraba en fecha 20 de Junio de 2.008, cuando el Tribunal de la causa dicta auto inserto al folio 120, en el cual admite la demanda, y ordena la citación personal de la parte demandada fondo de comercio FRIGORIFICO EL R.S.D.R.L., quedando nulas las actuaciones subsiguientes al referido auto de fecha, 20 de Junio de 2.008. Todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales, ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

   La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 11-3883, 11-3892, 10-3767,11-3863, 11-3868, 11-3884, 11-3888, 11-3829, 10-3683, 11-3834, 11-3838, 11-3904, 11-3901, 11-3909, 11-3888, y 11-3911; por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los TRES (3) días del mes de Junio del dos mil once (2011).- Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   El Juez,

   Dr. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu

   En esta misma fecha siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu

   JFHO/la/ca

   Exp.- 11-3914