Decisión nº 138-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 6 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-015754

ASUNTO : VP02-R-2012-000221

DECISIÓN N° 138-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O..

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho C.A.G. y J.D.A.R., actuando con el carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nº 081-2012, dictada en fecha veinticinco (25) de Enero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada de Desalojo, formulada por la mencionada fiscalía, en la causa seguida a los acusados E.J.R. URDANETA, MAILÍN LORENA URREA CHIRINOS, YOSELENYS C.C.M., E.S.C.S. y M.A.C.S., por la presunta comisión del delito de INVASIÓN DE INMUEBLE, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana I.M.F.D.P..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 21 de Marzo de 2012, se da cuenta a los miembros de la misma, y en esa fecha, se recibió por acumulación, correspondiente al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31 de Mayo de 2010, y en virtud de que el Juez Profesional, Dr. P.J.A.R., fue designado Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó a la Dra. EGLEÉ RAMÍREZ, en sustitución del mencionado Abogado, por la Comisión Judicial en fecha 12 de Abril de 2012, y juramentada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el día16 de Mayo de 2012, y, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Argumentaron los Representantes Fiscales, que la recurrida consideró como materia de fondo la solicitud formulada por el Ministerio Público y como consecuencia de ello negó el otorgamiento de la Medida Cautelar Innominada, por lo que sostienen los apelantes que el Juzgado de Instancia tergiversó la naturaleza instrumental que caracteriza a las medidas cautelares, sean éstas nominadas o innominadas. Alegan además, que las referidas medidas, son precisamente medios necesarios para actuar como precaución anticipada y provisional, lo decidido en ella no resulta en cosa juzgada, pues la sentencia de mérito podría cambiar su contenido, y se justifican en función de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, según advierte la Vindicta Pública.

Indicaron los recurrentes que, la Jueza A-quo incurrió en un error al momento de considerar que en el futuro juicio oral y público que se celebre, el cual versará sobre el fondo, es decir sobre la permanencia o no de las acusadas en el lote de terreno invadido, se resolverá sobre la desocupación o desalojo del mismo, o, quien ostenta el título para poseer. Señala la Fiscalía Primera que es en un proceso penal en el que se ha de demostrar la comisión o no de un hecho punible, y quienes son sus autores o partícipes; de allí que no podría discutirse el derecho de posesión o propiedad que le pueda asistir a alguna de las partes, víctimas o acusadas, pues éste si sería el tema de fondo a debatir y decidir en un juicio civil interdictal posesorio o de una acción reivindicatoria, respectivamente, pero no como calificó erróneamente la juzgadora de la recurrida en un juicio penal.

Recalcó la Fiscalía, que la recurrida se encuentra fundamentada en cuanto a que “no se encuentran cubiertos los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al: Fumus B.l., o presunción grave del derecho que se reclama, y Periculum In Mora, o peligro en el retardo; pues según su opinión no media instrumento jurídico alguno en el cual una de las víctimas, la ciudadana: I.M.F.P., ya identificada, pueda demostrar su derecho de propiedad sobre el lote de terreno objeto pasivo del proceso…”. Al respecto advierten, que ciertamente el artículo 585 del Código Procesal Civil consagra la carga para el peticionante de demostrar la concurrencia de los requisitos señalados, así como también, exige un tercer requisito, previsto en el artículo 588 ejusdem, como lo sería el “Periculum in damni”, o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Destacaron los apelantes que, en el presente caso, existe un evidente cumplimiento con los requisitos señalados, pues en primer término existen fundados elementos de convicción que apuntan a la presunción de la existencia del buen derecho, denominado doctrinariamente como el “Fumus Boni Iuris”, el cual refiere que le asiste a la víctima de autos, con respecto al lote de terreno que constituye la parcela signada con la nomenclatura K-01, correspondiente al urbanismo o parcelamiento del desarrollo denominado URBANIZACIÓN MARANORTE-TERCERA ETAPA, ubicada específicamente en la calle 7G con avenida 2E de la urbanización en referencia, Municipio Maracaibo del Estado Zulia: y, sobre las mejoras y bienhechurias fomentadas sobre ella. Asimismo, manifiestan los recurrentes que la víctima de actas, ingresó a la parcela en cuestión en el año 1994 y desde entonces ha fomentado parte de las mejoras y bienhechurias con que aquella cuenta, ha realizado bajo la óptica de la Fiscalía del Ministerio Público, actos posesorios que se traducen en una posesión legítima, de conformidad con el artículo 772 del Código Civil, tal como puede evidenciarse del Justificativo de P.M. debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha 17 de febrero de 1999, bajo el Nro. 61, Tomo 16, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Conforme al contenido del referido documento, la víctima de autos contrató los servicios de un tercero a los fines de construir o edificar parte de las bienhechurias con que cuenta la parcela invadida, las cuales según indica el documento fueron fomentadas con dinero del peculio de personal de la víctima, así de este documento se desprende el derecho de posesión u otro derecho real que le asiste a la víctima de autos sobre parte de las bienhechurias fomentadas dentro de los linderos que conforman la parcela invadida; en otros términos, con este documento también se demuestra la condición ajena a las imputadas del inmueble en referencia, particularmente de parte de las bienhechurias, a quienes no les asiste ningún derecho real sobre el mismo, ni aun una expectativa de derecho al respecto. Por su parte, los apelantes destacan el contenido del artículo 585 del Código Procesal Civil, mediante el cual informa: …” que el solicitante de la medida sólo “... debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave ... del derecho que se reclama”; mientras que la recurrida niega el otorgamiento de la Medida Cautelar solicitada por considerar que “...no se cumple con dicho requisito en especial el derecho que se rec/ama demostrado a través de un título de propiedad debidamente certificado o reqistrado por un funcionario público a nombre de la referida víctima... “. Así, la recurrida entiende que el peticionante de la medida, el Ministerio Público, ha debido acompañar un instrumento que constituya plena prueba sobre el derecho de propiedad que le asiste a una de las victimas en el presente proceso penal para poder acordar la medida cautelar solicitada…”. Ante tal circunstancia afirman los Fiscales del Ministerio Público, que la fundamentación explanada está distante de la disposición legal referida, ya que en ningún momento alegaron que a la ciudadana I.M.F.P., le asiste el derecho de propiedad sobre la identificada parcela K-O1, ni aún sobre las mejoras y bienhechurias referidas, ya que no cuenta con ningún título o documento protocolizado que así la acredite, aduciendo que el derecho de propiedad no le asiste, ya que el que efectivamente le corresponde ejercer es el derecho de posesión, y que aún en esa incierta situación el derecho la ampara y, es por ello que la referida ciudadana adquiere el carácter de víctima, asimismo, destaca que el requisito del fumus b.i., se encuentra demostrado igualmente con la copia fotostática certificada del documento que acredita la propiedad sobre el terreno o parcela invadida a la SOCIEDAD MERCANTIL PROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, PECONS, CA., la cual funge a su vez también como víctima en el presente asunto penal, …”debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de mayo de 1991, bajo el Nro. 50, Protocolo Primero, Tomo 14”; manifestando que conforme al contenido del referido documento, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) vendió a la referida sociedad mercantil un lote de terreno que formaba parte de mayor extensión en el sector San Jacinto, sobre la carretera que conduce de la ciudad de Maracaibo a El Moján, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, …”con una extensión o superficie de Doscientos Veintiocho Mil Ciento Ocho metros cuadrados con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (228.108,59 mts2.”…), por lo que refieren que de este documento se desprende el derecho de propiedad que le asiste a una tercera persona, como persona jurídica, sobre la parcela invadida, es decir que este instrumento demuestra la condición ajena a las acusadas de actas del inmueble en referencia, a quienes no les asiste ningún derecho real sobre el mismo, ni aún una expectativa de derecho al respecto, según manifiestan los recurrentes.

Afirmaron los recurrentes que con respecto al segundo y tercer requisito señalados ut supra, referidos al Periculum ln Mora y Periculum in damni, los mismos se encuentran demostrados con la exhaustiva actividad probatoria, referidas a las diligencias de investigación, desarrolladas por la Fiscalía Primera durante la fase preparatoria. De modo que, argumentan los apelantes que con los elementos de convicción recabados, “…queda suficientemente demostrado que esperar a la celebración de un juicio oral y público para obtener el desalojo o desocupación de las acusadas de actas, pondría en riesgo la recuperación del inmueble y la puesta en funcionamiento del mismo para cumplir con las actividades de educación preescolar y primaria, tareas dirigidas, hogar de cuidado diario, entre otras de índole académico, cultural y artesanal que desarrollaba; pues como se puede evidenciar de los elementos de convicción señalados, la invasión que nos ocupa ha redundado en anarquía, se ha desnaturalizado el destino que poseía la infraestructura, de centro educativo a una barriada…”. Prosiguen informando que en el debate oral y público no se dilucidaría el derecho real que la víctima ostenta sobre el inmueble, sino que se discutiría la existencia o no del tipo penal por el cual se acusó, la existencia del criterio de probable culpabilidad de las acusadas de autos, por lo que afirman que someter a las víctimas a esta espera, sería violatorio de los derechos que le son reconocidos por el orden constitucional; de ello se desprende, que ciertamente existiría un daño irreversible e irreparable si se somete a la espera de la conclusión del proceso penal para poder decretar o no el desalojo solicitado.

La Fiscalía del Ministerio Público promovió como medios probatorios, tanto la causa signada bajo el N° 8C-13666-11, como la Causa Fiscal signada bajo el N° 24-F1-0866-10, alegando que con los referidos medios probatorios demostrará la existencia de los requisitos de procedibilidad de la referida medida cautelar innominada de desalojo.

En el punto denominado “SOLICITUD”, piden sea revocada la decisión signada bajo el N° 081-12, proferida en fecha 25 de enero de 2012, en el expediente Nro. 8C-13666-11, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo; y, en consecuencia, se acuerde con fundamento en el artículo 588, ordinal 2°, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida cautelar innominada, el desalojo de las acusadas de autos y de cualquier otro persona que ilegítimamente se pueda encontrar ocupando la parcela signada con la nomenclatura K-01, correspondiente al urbanismo o parcelamiento del desarrollo denominado Urbanización Maranorte-Tercera Etapa, ubicada específicamente en la calle 7G con avenida 2E de la urbanización en referencia, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constante de un área de cinco mil cuatrocientos noventa metros cuadrados con cuarenta y seis decímetros cuadrados (5.490,46 mts2), cuyos linderos generales son: NOROESTE: con parcela D-09, SURESTE: con parcela PA-0l, NORESTE: con barrio Canchancha, y SUROESTE: con parcelas que integran la manzana 38, avenida 2E y parcela 36-22; todo de conformidad con el artículo 285, numerales 1, 4 y 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 16, numerales 2 y 10, y 37, numeral 16, de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y artículos 108, numerales 14 y 15, y 433, del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.V.L., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de las ciudadanas MAILYN URREA CHIRINOS, YUSLENIS COLMENARES MEDIAN, E.E.S. y M.C.S., da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Inicia la defensa alegando que la decisión dictada por el Tribunal a quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ha tomado en consideración las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria y relativas a la aplicación de medidas preventivas, así como todos y cada uno de los elementos que pudieran dar origen a la imposición de la referida cautelar, señalando que en el caso de actas, el fumus b.l., periculum in mora y Periculum in damni, no se encuentran determinados.

Advierte la defensa que el Ministerio Público, aduce erróneamente que la juzgadora tergiverso la naturaleza instrumental que caracteriza a las medidas cautelares, por el hecho de haber declarado sin lugar su solicitud, toda vez que se observa que no se encuentran cubiertos los requisitos de procedibilidad, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al: Fumus B.l., o presunción grave del derecho que se reclama, y Periculum In Mora, o peligro en el retardo; ya que según señala el proponente de la contestación, no media instrumento jurídico alguno en el cual la víctima, por lo menos haga presumir el derecho que se reclama. Al respecto advierte la defensa, que ciertamente el artículo 585 del Código Procesal Civil consagra la carga para el peticionante de demostrar la concurrencia de los requisitos señalados, y, adicionalmente, un tercer requisito, conforme al artículo 588 ejusdem, como lo es el Perículum in damni.

Igualmente alega la defensa que la víctima de actas, no cuenta con un título suficiente que le acredite el derecho reclamado, y que la argumentación de la Vindicta Pública crea desconcierto, al reconocer la inexistencia de algún derecho de propiedad de la victima sobre los terrenos reclamados (FUMUS BONIS IURIS), elemento indispensable para el tipo penal de invasión, por lo que asume la defensa que según la afirmación realizada por los Fiscales del Ministerio Público, se estaría en presencia de actos posesorios que se traducen en una posesión legitima, conducta distinta al delito imputado, como seria el delito de Perturbación a la Posesión Pacifica en materia Penal o ante la institución de los Interdictos Posesorios que acoge nuestro sistema Civil, por lo que solicita se declare Sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público y se ratifique la decisión signada bajo el N° 081-12, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la Medida Cautelar Innominada de desalojo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa y analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Los apelantes fundamentan su recurso, en la negativa por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de decretar como medida cautelar innominada el Desalojo, sobre el inmueble signado con la nomenclatura K-01, correspondiente al urbanismo o parcelamiento del desarrollo denominado Urbanización Maranorte-Tercera Etapa, ubicada en la calle 7G con avenida 2E de la urbanización en referencia, Municipio Maracaibo del estado Zulia, que solicitaran en el escrito acusatorio, y a los fines de resolver, esta Sala observa:

En fecha 25 de enero de 2012, la Juez A-quo al momento de pronunciarse respecto al decreto de la Medida Preventiva Innominada de Desalojo, lo realizó bajo los siguientes fundamentos:

…Y SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO, presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público contenida en el escrito acusatorio formulado por dicha entidad fiscal, por considerar este Tribunal que dicha petición y en consecuencia el otorgamiento de la medida referida constituyen materia de fondo que a criterio de esta Juzgadora debe ser debatido en el Juicio Oral y Público, igualmente considera esta Juzgadora que como requisito indispensable para intentar este tipo de medida seria la demostración por lo menos la propiedad de la cosa la cual se reclama, en tal sentido se hace necesario referir que nos encontramos en presencia de una medida innominada estipulada en el Código Orgánico Procesal Penal y que en tal virtud debe cumplir con los requisitos de procedibilidad referido fomus bonis iuris y Periculum inmora dispuestos en el citado código, en razón de ello observa este Juzgado que en el presente caso no se cumple con dicho requisito en especial el derecho que se reclama demostrado a travès de un titulo de propiedad debidamente certificado o registrado por un funcionario publico a nombre de la referida victima…

.

En nuestro Sistema Acusatorio Penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien deberá ejercerla, tal como se encuentra establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de la comisión de hechos punibles a una o varias personas, durante la investigación que se apertura a consecuencia de una denuncia; investigación ésta que, deberá ser concluida por el Ministerio Público, bien por acusación, sobreseimiento o archivo fiscal. Este ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación, y a las llamadas medidas precautelativas, las cuales son nominadas, tales como embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados, y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; o innominadas, es decir aquellas que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, dependen del caso concreto, dictadas por el juez, como precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto proceden, siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada, debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante, la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo estas medidas, ser negadas por el juez debidamente motivada debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a su criterio, tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligro por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, y en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso específico, a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo.

El artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la extensión jurisdiccional, y que confiere al Juez la facultad de revisar las cuestiones civiles y administrativas, que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se evidencia que no es factible para el juez penal, decidir acerca de una medida cautelar, prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionada con el hecho punible que se investiga y se encuentra bajo su conocimiento.

En este estado se hace necesario precisar que, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 550, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, deberán ser aplicadas en materia procesal penal.

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, como lo son: el fomus bonis iuris o presunción de la existencia del derecho alegado y el periculum in mora o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo; mientras que el artículo 588 del mismo texto adjetivo, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, que debe existir el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto es el Periculum in Damni.

De las normas anteriormente citadas, se evidencia que la medida cautelar innominada de desalojo, que fuera solicitada por la Fiscalia Primera del Ministerio Público, encuentra aplicación y alcance en el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón que tal medida, de desocupación y prohibición de concurrir y ocupar el inmueble signado con la nomenclatura K-01, correspondiente al urbanismo o parcelamiento del desarrollo denominado Urbanización Maranorte-Tercera Etapa, ubicada en la calle 7G con avenida 2E de la urbanización en referencia, Municipio Maracaibo del estado Zulia, es una Medida Cautelar que no se encuentra expresamente establecida en la norma adjetiva civil, por lo que, resulta posible afirmar que se trata de una Medida Cautelar Innominada; el Juez, dentro de ciertos parámetros señalados por la ley, puede escoger entre varias opciones en cuanto a lo necesario, la adecuación o pertinencia de la medida solicitada, ante un inminente peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, sería inútil el cumplimento de las mismas, entonces, en ese sentido tienen cabida las medidas cautelares, en razón que los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su trámite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo.

Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad y homogeneidad; elementos que se congregan para asegurar las resultas de un proceso, y que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes. Estas medidas preventivas dirigidas al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, constituyen providencias judiciales urgentes y de carácter provisional.

En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, lo cual se explica en el hecho que, no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, están al servicio de un proceso penal en curso, con todas las garantías para las partes, a los fines de asegurar la ejecución de una sentencia, previo el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, esto es la concurrencia del fomus bonis iuris y del periculum in mora, así como la determinación del periculum in damni.

De lo antes expuestos, resulta evidente la total independencia que debe existir entre el proceso cautelar y el juicio principal, sea que la causa se encuentre en fase de investigación o en fase intermedia, como en el presente caso, siendo que los actos practicados en el proceso cautelar, no deben afectar el asunto principal.

En este sentido, el maestro Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares, refiere lo siguiente:

… La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes…

(Ediciones Liber 2000, Pág. 172)

De allí la importancia de aperturar cuaderno separado, para el trámite del proceso cautelar, a los fines de garantizar a las partes, la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los mecanismos de defensa, que les correspondan de acuerdo a lo previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, esto es la oposición al decreto de la medida, y si la hubiera, la apertura de la articulación probatoria, para la promoción y evacuación de las pruebas presentadas, y el cumplimiento del lapso para su resolución, por parte del juez, y el cumplimiento del lapso para su resolución por parte del Juez.

En este sentido, resulta oportuno citar decisión número 055, de fecha 16 de Marzo de 2012, con ponencia del Dr. P.A.R., mediante la cual, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableció, el procedimiento a seguir en materia de medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, criterio que se mantiene en la presente decisión, el cual es del tenor siguiente:

(omissis) En este sentido, es pertinente destacar que las medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, constituyen providencias judiciales urgentes que tienen el carácter de provisionales, las cuales puede dictar el juez o jueza penal a solicitud de parte o de oficio, cuando se desprenda de las actas que se encuentran acreditados todos los requisitos de ley.

Siendo esencial además resaltar que el proceso penal al ser instrumento para “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”, demanda la consagración de actos preordenados, caracterizados por fases de preclusión. Estructurados para su correcto, normal y adecuado desarrollo, con la finalidad que las partes tengan conocimiento de la forma y tiempo como pueden verificarse los mismos con validez jurídica.

De este modo el legislador desde la perspectiva adjetiva penal, con respecto al marco legal aplicable a las medidas preventivas concernientes a la protección de bienes muebles e inmuebles, taxativamente a través de una norma de remisión, tal como lo constituye el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó:

Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

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Por consiguiente, en la destacada materia, toda la tramitación inherente al procedimiento cautelar se debe verificar según lo dispuesto en el vigente Código de Procedimiento Civil, erigiéndose sus normas en la formalidad a seguir, al no hallarse norma procedimental alguna en la Ley Penal Adjetiva que comprenda este instrumental aspecto jurídico.

Bajo dicha perspectiva, determinadas las razones por las cuales el legislador remite a un proceso particular cuando se trata de medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles o inmuebles, la normativa procedimental consagrada en el Libro III del Código de Procedimiento Civil constituye la guía a ser considerada tanto para el jurisdicente como para las partes. De aquí la indispensable observancia a la normativa desarrollada en el Código de Procedimiento Civil, ya que de lo contrario los principios que rigen a todo proceso de carácter jurisdiccional no podrían obtenerse si las partes con anticipación no conociesen claramente los actos que deben y pueden realizar para lograr la protección de sus derechos y la materialización de la justicia.

Por ello, para el decreto de medidas asegurativas de bienes muebles e inmuebles, es esencial la concurrencia de los requisitos de procedencia consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose motivar el decreto sobre la base de los mismos, o en caso de la declaratoria sin lugar, verificarse la respectiva argumentación que desvirtúe la existencia de ellos. Negativa dentro del proceso cautelar que al constituir una sentencia interlocutoria que causa gravamen irreparable, tiene apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes, y por ende competente el órgano en grado superior para poder declarar sin lugar el decreto de la medida o su procedencia, sin tener que seguirse la tramitación de la apelación de autos, donde priva una admisión inicial del recurso ante la alzada. Tomando en consideración que la potestad apreciativa del juez o jueza acerca de los requisitos de procedencia taxativamente consagrados por el legislador, no implica profundizar ni juzgar sobre la materia sustancial debatida en el proceso, estando obligado a hacer uso en su tarea interpretativa de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Así, para poder afirmar sobre la procedencia o no del decreto de medida, corresponde analizar los argumentos y elementos probatorios presentados a tal fin, debiéndose plasmar en la correspondiente motivación, ya que la sola existencia de un proceso penal no es formalidad suficiente para el decreto de una medida cautelar, por cuanto además se requiere la comprobación del fumus b.i., el peligro de la mora y de daño. Sin olvidar que los jueces son soberanos en la valoración de los requisitos de ley, pero no para desconocer o ignorar los mismos, actuación que requiere verificarse en el cuaderno separado que debió aperturarse con la solicitud cautelar (omissis)

(…)Vistos los argumentos expuestos por este Órgano Colegiado, en estricto apegó a la legalidad, con respecto al procedimiento para el trámite referido a la solicitudes de medidas asegurativas de bienes muebles e inmuebles, en lo sucesivo los jueces o juezas de instancia, deberán aplicar por remisión el procedimiento y las disposiciones contenidas en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

A su vez, resulta oportuno señalar que en el caso de presentarse recurso de apelación contra la interlocutoria derivada de la solicitud de medida, el mismo debe ser agregado a la pieza de medidas que será remitida íntegramente a la Alzada, previo pronunciamiento de su admisibilidad de conformidad al artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, para que luego de recibidas en Alzada sea decidido, en el lapso de cinco (5) días hábiles continuos, con fundamento al artículo 307 eiusdem. ASÍ SE DECIDE. (omissis).

Así las cosas, esta Sala evidencia que, la solicitud de desalojo formulada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por ante el Juzgado a quo no se encuentra ajustada a derecho, al no verificarse en ella la exposición de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la misma, siendo que los fundamentos esgrimidos en la solicitud fiscal, no resultan suficientes para el decreto de la cautela requerida, tal como lo dejó asentado la jueza a quo al dictar la recurrida, por lo que resulta procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público. Así se Decide.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho C.A.G. y J.D.A.R., actuando con el carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nº 081-2012, dictada en fecha veinticinco (25) de Enero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual negó el decreto de la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por el Ministerio Público; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por los Profesionales del derecho C.A.G. y J.D.A.R., actuando con el carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nº 081-2012, dictada en fecha veinticinco (25) de Enero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala

Dra. S.C.D.P.D.. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 138-12 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABG. KEILY SCANDELA

EEO/jadg

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, Jueza integrante de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien conoce conjuntamente con las ciudadanas Juezas Profesionales, Dras. E.O. y S.C., del asunto signado por esa Instancia, con el N° VP02-R-2012-000075 que guarda relación con el recurso VP02-R-2012-000221, ya que ambos fueron aperturados por esta Sala con respecto a dos recursos contra una misma decisión, el recurso de apelación en contra de la decisión recurrida fue recibida en esta Sala en fecha 21 de marzo de 2012, donde se deja constancia que por distribución, la ponencia de dicho asunto le correspondió a la ciudadana Jueza Profesional, Dra. E.O., quedando conformada, en esa oportunidad, la Sala en cuestión por los ciudadanos Jueces Profesionales, Dr. P.J.A.R. (Presidente de Sala), Dra. S.C. y Dra. E.O. (Ponente), y posteriormente, por el ascenso profesional, del ciudadano Juez Profesional, Dr. P.J.A.R. a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la designación de quien suscribe este voto concurrente, como Jueza Profesional de esta Sala, quien integra esta Sala a partir del dìa 18 de mayo de 2012, es por lo que conoce de esta causa en esta etapa procesal.

Por ello, nuevamente, y ahora con respecto al recurso numero VP02-R-2012-000221, ya que en fecha 31-05-2012 deje plasmado mi voto concurrente en cuanto al recurso numero VP02-R-2012-000075, como consta en el mismo; y siendo ahora, la oportunidad legal para la publicación de la decisión en cuanto al segundo recurso signado con el número VP02-R-2012-000221, procede a ratificar los argumentos bajo los cuales sustenta su voto concurrente como lo dejo plasmado en el recurso número VP02-R-2012-000075, en cuanto a la admisión del recurso de apelación de auto y a la decisión dictada en esta misma fecha (31-05-2012) respecto a los dos (02) Recursos de Apelación, interpuestos por la Fiscalia 50º con Competencia Nacional del Ministerio Público y Fiscalia Primera del Ministerio Público, respectivamente, contra la declaratoria sin Lugar de la imposición de medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y a la declaratoria Sin Lugar de la medida innominada, ambas resueltas en la misma Audiencia Preliminar, y lo hace con el debido respeto a mis colegas y respetadas Juezas Profesionales, en base a las siguientes consideraciones:

Como se ha señalado, el asunto signado por esa Instancia, con el N° VP02-R-2012-000075, fue recibida en esta Sala en fecha 21 de marzo de 2012, y quienes conformaban esta Sala, arriba indicados, en fecha 16 de marzo de 2012 admitieron el Recurso de Apelación (de auto) interpuesto por la Fiscalìa 50º con Competencia Nacional del Ministerio Pùblico, conforme lo establece el artículo 447, en su numeral 5ª del Còdigo Orgànico Procesal Penal, acogiéndose al lapso de diez (10) dìas hàbiles para publicar la decisión correspondiente, sin hacer referencia alguna al Recurso de Apelaciòn interpuesto por la Fiscalìa Primera del Ministerio Pùblico.

Posterior a dicha admisibilidad, por auto de fecha 19 de marzo de 2012, dichos colegas y respetados Jueces Profesionales, establecieron que en vista de la decisiòn dictada por esta Sala, en fecha 16 de los corrientes mediante la cual se ordenò que en caso de Medidas Asegurativas de Bienes Muebles e Inmuebles debe seguirse el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil; y por cuanto en el presente asunto se encuentran agregados dos (2) recursos de apelación, uno atinente a las medidas de coerción personal y el otro a la medida cautelar innominada de desalojo, y visto que para cada uno de los recursos se establecen lapsos distintos para su resolución, se ordena la división de la continencia del presente asunto, a los fines de darles el procedimiento correspondiente, siendo signados con los nùmeros VP02-R-2012-000075 y VP02-R-2012-000221, respectivamente, todo de conformidad con el numeral 1º del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, quien aquí anuncia su voto concurrente, considera que esta situación no es una de las circunstancias a que se refiere el artìculo 74.1º del Còdigo Orgànico Procesal Penal, porque aquí no son causas que deban ser separadas, ni mucho menos se trata de imputaciones formuladas contra algún imputado (s) o imputada (s) que por su característica procesal puedan ser resueltas con prontitud por separado, aunado a que en el presente caso, en el auto de admisibilidad de fecha 16 de marzo de 2012 no se estableció dicha circunstancia; es decir, que respecto al Recurso de Apelaciòn interpuesto por la Fiscalìa Primera del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial se tramitaría su admisibilidad por un proceso distinto al establecido en el Còdigo Orgànico Procesal Penal, sino en el Còdigo de Procedimiento Civil.

Ahora bien, considera quien aquí decide, que el Còdigo Orgànico Procesal Penal establece para todas las incidencias recurribles el procedimiento correspondiente y cuando se refiere a disponer de procedimientos en otras leyes de la República, solo debe ser de manera supletoria, porque lo contrario crearía una inseguridad jurìdica a las partes en el proceso penal, al establecer como en el presente caso, dos (02) procedimientos (uno por el Còdigo Orgànico Procesal Penal y otro por el Còdigo de Procedimiento Civil) para recurrir sobre varios pedimentos declarados Sin lugar en la misma Audiencia Preliminar, porque una de las solicitudes està referida a una medida innominada, cuando todas se resolvieron en la audiencia oral conforme lo establece el artìculo 330 del Còdigo Orgànico Procesal Penal,

Por otra parte, si bien es cierto, en el presente caso, existen dos (02) Recursos de Apelación, no es menos cierto que ambos son contra lo resuelto en la misma Audiencia Preliminar, y por lo tanto, a criterio de quien aquí establece este voto concurrente, debe ser una sola la decisiòn del Tribunal de Alzada, porque sino, ello conlleva a una violación del principio de legalidad procesal, al implementar procedimientos distintos para recurrir a los que establece en forma taxativa el Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Asimismo, considera quien aquí establece este voto concurrente, con el debido respeto, que al implantar, como en efecto se ha hecho, en la decisiòn Nº 075-12, de esta fecha (31-05-2012), donde se DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra la decisión Nº 081-2012, dictada en fecha veinticinco (25) de Enero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se CONFIRMA la decisión de recurrida, no debe hacerse sòlo con respecto a las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artìculo 256 del Còdigo Orgànico Procesal Penal sino también con respecto a la declaratoria sin lugar en Audiencia Preliminar de la medida innominada solicitada, ya que existen dos (02) Recursos de Apelaciòn y ambos debieron ser resueltos en esta misma decisión por esta Sala y no en otra decisiòn por separado, como se ha hecho al formar dos cuadernos por separado para resolver los dos recursos contra una misma decisiòn.

Sobre este mismo orden de ideas, considera quien aquí expone su voto concurrente, que lo que debe ser tomado en cuenta con respecto al procedimiento que establece el Còdigo de Procedimiento Civil debe ser solo respecto a la procedibilidad o no para ser acordada la medida innominada solicitada y no con respecto al trámite de apelación, ya que con ello, pareciera que se quisiera establecer que cada vez que debe auxiliarse de otras leyes ante una incidencia que surge de un proceso penal, debe tramitarse el procedimiento de apelaciòn o de recurrir conforme a la ley que auxilia, obviando el procedimiento para recurrir que establece el Còdigo Orgànico Procesal Penal; aunado a que desde el dìa 15 de junio del 2012 ha sido publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Còdigo Orgànico Procesal Penal, entrando con vigencia anticipada varias disposiciones, màs no està en vigencia anticipada el artìculo 518 (actual artìculo 550), pero ratifica en forma màs taxativa que los medios de impugnación para los casos de decisiones relativas a medidas innominadas debe hacerse conforme al Còdigo Orgànico Procesal Penal, y ello, no es otra cosa, que lo que siempre se ha conocido como “impugnabilidad objetiva”, referida a las decisiones que son susceptibles de ser recurridas y los medios para su impugnación que taxativamente establece el Còdigo Orgànico Procesal Penal, es por ello que no debe tramitarse por el Còdigo de Procedimiento Civil en este sentido.

En base a los aspectos arriba analizados, quedan expresadas las razones que llevan a esta Jueza Profesional a concurrir, con el debido respeto, de la decisiòn de la mayoría de las ciudadanas Juezas Profesionales de esta Sala, en las decisiones nùmeros 075-12 y la admisibilidad 057-12, ambas de fecha 31-05-2012 y de la decisiòn nùmero 138-12, de esta misma fecha (06-07-2012), respecto a los recursos nùmeros VP02-R-2012-000075 y VP02-R-2012-000221, por lo que en ambas decisiones se anexará este voto concurrente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala (Jueza Concurrente)

S.C.D.P.E.E.O.

Jueza Profesional Ponente

LA SECRETARIA

Abog. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó el presente voto concurrente y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abog. KEILY SCANDELA