Decisión nº 0350-09 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Cabimas), de 12 de Agosto de 2009

Las presentes actuaciones han subido a este Tribunal, con motivo de la Apelación interpuesta por la ciudadana M.D.V.M.U., venezolana, mayor de edad, C.I.No.V-11.320.875, domiciliada en el Municipio Baralt del Estado Zulia, asistida por la abogada en ejercicio MILADYS GUERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo No.133035 contra la Sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha doce (12) de Febrero de 2009, en el juicio por Revisión de Convenimiento, incoado por el ciudadano YOHANDY E.L.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.V-14.365.299, domiciliado en el Municipio Baralt del Estado Zulia, a favor de la niña MAIDELYN P.L.M., en la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la mencionada solicitud por Revisión de Convenimiento.

Se deja expresa constancia, que se elabora la narrativa de este fallo atendiendo a lo establecido en el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil y a la interpretación que de esa norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia.

En dicho escrito el actor alegó, entre otras cosas lo siguiente: “ en fecha 16 de Noviembre de 2006 celebré convenimiento por ante su competente autoridad con la ciudadana M.D.V.M. en el expediente 1289-06, quedando homologado en fecha posterior, en beneficio de mis hijos MAIDELYN PAOLA Y YOHANDRY E.L.M., donde se acordó lo siguiente: PRIMERO: Como pensión ordinaria la cantidad equivalente al OCHENTA Y OCHO POR CIENTO (88%) de un Salario mínimo mensual, más los gastos moderados de mi hija en virtud de las actividades escolares, cantidades que depositaré fraccionadamente los días 15 (45%) y 31 (55%) de cada mes. SEGUNDO: a) Como pensión extraordinaria en el mes de agosto, la cantidad equivalente a un salario mínimo mensual, b) En el mes de Diciembre, ofrezco la cantidad equivalente a dos más el cincuenta y tres por ciento (2+53%) de un salario mínimo mensual, las cuales cancelaré antes del 15 de Diciembre de cada año. TERCERO: Ofrezco cubrir los gastos de la canastilla para el nacimiento de mi hijo con lo que me cancele la empresa por nacimiento de hijos de conformidad con lo establecido en el contrato colectivo petrolero. CUARTO: Como pensiones futuras ofrezco el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de mi liquidación final. QUINTO: Ofrezco cancelar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de electricidad que se adeuden y que se hayan generado hasta este mes en la vivienda que ocupa mi cónyuge con mi hija, asimismo me comprometo a pagar los alquileres de dicha casa hasta el mes de Diciembre del presente año 2006…Es el caso que la situación jurídica por medio de la cual ofrecí esas cantidades de dinero fue modificada, ya que para la época la pensión que acordé estaba destinada a sufragar las necesidades alimentarias de dos (02) de mis hijos…Ahora bien, es el caso que mi hijo YOHANDRY E.L.M. lamentablemente falleció el día 12 de Enero de 2007 por lo que la Obligación de Manutención se extingue como lo estipula el articulo 383 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente; por otro lado el día 30 de Agosto de 2007 nació mi hijo J.E.L.P., quien también tiene derecho a recibir todo lo que conlleva la Obligación de Manutención…Agobiado como me encuentro ante los compromisos económicos que he tenido que asumir por las nuevas cargas que poseo aunado a los gastos propios que genera el sustento de un hogar y por todas las circunstancias anteriormente expuestas es por lo que acudo a su competente autoridad para que realice una Revisión de Convenimiento y ordene una disminución de la pensión de manutención. En consecuencia, solicito de este Despacho que disminuya la pensión de manutención en lo siguiente: PRIMERO: Como pensión ordinaria la cantidad de CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (44%) de un salario mínimo mensual urbano, más los gastos moderados de mi hija en virtud de las actividades escolares. SEGUNDO: a) Como pensión extraordinaria en el mes de agosto, la cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo mensual urbano; b) En el mes de Diciembre ofrezco la cantidad equivalente a uno mas el veinticinco por ciento (25%) de un salario mínimo mensual urbano, los cuales cancelaré antes del 15 de Diciembre de cada año. TERCERO: Como pensiones futuras la cantidad de DOCE POR CIENTO (12%) de mi liquidación final…”

A dicho escrito de demanda se le dio el curso legal en fecha veintidós (22) de Octubre de dos mil ocho (2008), el A quo admitió y le dio entrada al referido escrito y ordenó citar a la demandada y notificar al Representante del Ministerio Público, exhortándose al efecto al Juzgado Distribuidor de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Riela desde el folio once (11) hasta el folio dieciocho (18) resultas de la comisión librada por el A Quo al Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Corre inserta al folio veinte (20) de este expediente recibo de citación de la ciudadana M.D.V.M., debidamente firmada.

En fecha veintitrés (23) de Enero de 2009 por ante el A Quo comparecieron ambas partes, a los fines de celebrar Acto Conciliatorio, no llegando a ninguna conciliación.

En fecha veintitrés (23) de enero de 2009 la ciudadana M.D.V.M.U. presentó escrito de contestación de la demanda, mediante el cual expuso: “ Si bien es cierto que en fecha 16 de Noviembre de 2006 el ciudadano YOHANDY E.L.P. y mi persona firmamos un convenio de obligación de manutención ofrecida a favor de nuestra menor hija MAIDELYN P.L.M., también es cierto que siempre se ha mantenido el incumplimiento de este acuerdo, sancionado en el articulo 245 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…Para el mes de Octubre le depositaron sus Utilidades y no le depositó a su hija para sus estrenos sino hasta el 13 de Diciembre sólo MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1500,oo) de dos mil veinticuatro bolívares (Bs. 2024,oo) que le correspondía depositar y volvió a depositar cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 450,oo) el 31-12-2008 faltando setenta y cuatro bolívares (Bs. 74,oo) de Utilidades más la mensualidad de Diciembre; luego depositó el 15 de Enero de 2009 doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250,oo) faltando por depositar ochocientos setenta y seis bolívares (BS. 876,oo) hasta la fecha, por lo que actualmente se encuentra moroso con su obligación de manutención y aún así está exigiendo la revisión y disminución de la misma, alegando que dicho ofrecimiento fue estipulado para sufragar las necesidades de dos (02) hijos, aún cuando, y así fueron sus palabras para con el en esa fecha, no se puede establecer una Obligación de Manutención por un hijo que todavía no había nacido, y en ese caso, solo ofreció para nuestro futuro hijo, los gastos de la canastilla, cosa que jamás depositó en dicha cuenta, pues el niño falleció al otro día de nacer…, por otro lado lo de su carga familiar por el nacimiento de un nuevo hijo con su actual pareja, la misma posee un salario más elevado por ser Profesional de Derecho y Funcionario Público de la Defensoría Municipal de este Municipio Baralt y quien fue la causante de nuestra separación matrimonial…Me he visto en la imperiosa necesidad de trabajar para poder subsistir y cubrir los gastos necesarios en mi hogar, ya que en varias oportunidades le pedí ayuda económica para solventarlos y me respondía con gritos, insultos y agresiones verbales horribles debido a que siempre ha mantenido un incumplimiento de su obligación como padre y también como esposo, además de que el no me pasa una pensión como Reconocimiento al Trabajo Familiar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social por cuidar, vigilar y mantener a su hija y lo que fue nuestro hogar el cual abandonó y quiso enmendar su error haciendo este Ofrecimiento que hoy le parece demasiado para los gastos de su hija…El día 02 de Octubre de 2008 conseguí una oportunidad de trabajo en la Ciudad de Maracaibo y comenzó a fastidiarme por quererme quitar a mi hija a quien había dejado al cuido de mis padres y hermanos mientras establecía mi residencia en esa Ciudad, citándome ante el Ministerio Público, no lográndose un acuerdo para la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar por lo que el caso fue remitido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y a consecuencia de esto fui despedida de ese trabajo en el mes de Diciembre…Sólo ofreció un veinticinco por ciento (25%) como pensiones futuras cuando actualmente el monto mínimo considerado de 1 a 3 hijos es el treinta por ciento (30%)…Con respecto a los gastos mensuales de sustento, habitación, educación, cultura, recreación y deportes requeridos por nuestra niña, debido al índice de inflación actual, los costos son mas elevados que la cantidad que está proporcionando el Obligado resultando insuficiente para cubrir las necesidades mínimas para subsistir la cual suma un total de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 10/100CTS. (Bs. 1686,10), que divididos entre ambos padres alcanza un total de ochocientos cuarenta y tres bolívares con 05/100cts (Bs.843,05)…Por todas las razones de hecho y de derecho, reafirmo que se mantenga el convenio antes firmado, con el fin de asegurar el bienestar económico, psíquico y social de mi hija, tal como lo establecen los artículos 365 y 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha veintiocho (28) de Enero de 2009 fue agregado a las actas escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano YOHANDY E.L.P., asistido por la abogada en ejercicio Y.L.C., Inpreabogado No. 98046.

Por auto de fecha veintinueve (29) de Enero de 2009 fue admitido por el A Quo el escrito de pruebas antes mencionado ordenando oficiar bajo No. 3350-27 a la empresa PDVSA a fin de que informen el monto del salario devengado por el promovente y se fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha (29-01-2009) para que la ciudadana G.M.B. ratifique el contrato de arrendamiento presentado por la parte promovente.

Consta al folio cincuenta y cinco (55) de este expediente, poder apud acta otorgado en fecha veintiocho (28) de Enero de 2009 por el ciudadano YOHANDY E.L.P. a la abogada en ejercicio Y.L.C., Inpreabogado No. 98046.

Consta al folio cincuenta y siete (57) de este expediente escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte demandante, abogada Y.L..

Consta al folio sesenta (60) de este expediente constancia emitida por la empresa PDVSA, mediante la cual se evidencia la capacidad económica del ciudadano YOHANDY E.L..

Consta al folio sesenta y uno (61) de este expediente declaración jurada de la ciudadana G.M.B..

Consta al folio sesenta y dos (62) y su vuelto escrito de pruebas presentado por la demandada, M.D.V.M.U..

Por auto de fecha cinco (05) de Febrero de 2009 el A Quo admitió las pruebas anteriormente mencionadas, ordenando oficiar bajo No. 3350-51 a la empresa PDVSA en los términos solicitados por la promovente y en cuanto a la testimonial solicitada el A Quo se abstuvo de providenciar la misma por encontrarse la promovente en el último día del lapso probatorio.

En fecha cinco (05) de Febrero de 2009 compareció por ante el A Quo la ciudadana M.D.V.M., asistida por la abogada en ejercicio MILADYS GUERRA, Inpreabogado No. 133035 y diligenció, solicitando copia certificada del expediente No. 1434-08.

Corre inserto a los folios noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95) y noventa y seis (96) de este expediente escrito de conclusiones presentado por la parte demandada.

Corre inserto desde el folio noventa y siete (97), noventa y ocho (98), noventa y nueve (99), cien (100) y ciento uno (101) escrito de conclusiones presentado por la parte actora.

En fecha once (11) de Febrero de 2009 compareció por ante el A Quo la ciudadana M.D.V.M.U., asistida por la abogada en ejercicio MILADYS GUERRA y diligenció, consignando sobre con acuse de recibido por parte de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA, División Occidente, de fecha 10 de Febrero de 2009, de oficio No. 3350-51.

Finalizado el debate procesal, el día doce (12) de Febrero de 2009 el A Quo dictó Sentencia Definitiva en la presente Causa, declarando la demanda PARCIALMENTE CON LUGAR y modificando el fallo No.1289-06, de fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2006 en cuanto a las pensiones Ordinarias y Extraordinarias de la siguiente manera: Primero: Como pensión ordinaria se fijó la cantidad de QUINIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 504,oo) que es el equivalente al sesenta y tres por ciento (63%) tomando como referencia el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Segundo: Pensiones Extraordinarias: a) En el mes de Agosto de cada año, la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 640,oo) que es el equivalente al OCHENTA POR CIENTO (80%) tomando como referencia el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional y b) En el mes de Diciembre de cada año, la cantidad de UN MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1198,84), que es el equivalente a uno más el cincuenta por ciento (1+50%) tomando como referencia el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional y Pensiones Futuras el DOCE POR CIENTO (12%) de la liquidación final.

En fecha diecisiete (17) de Febrero de 2007 compareció por ante el A Quo la ciudadana M.D.V.M.U., asistida por la abogada en ejercicio MILADYS GUERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo No. 133035 y diligenció interponiendo el RECURSO DE APELACION previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de todos y cada uno de los términos de la Sentencia dictada.

Con motivo de la apelación, el Tribunal A Quo por auto de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2009, admite y oye dicha Apelación en un solo efecto y ordena remitir el expediente a esta Alzada, donde se recibieron y se le dio entrada en fecha diecinueve (19) de Marzo del presente año dos mil nueve (2009).

En fecha treinta (30) de Marzo de 2009 se agregó escrito presentado por la ciudadana M.D.V.M.U., asistida por la abogada en ejercicio MILADYS GUERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo No. 133035 y formalizó el Recurso de Apelación por ella interpuesto contra la Sentencia Definitiva No. 08 dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha doce (12) de Febrero del presente año dos mil nueve (2009).

En esa misma fecha por ante este Tribunal la ciudadana M.D.V.M.U. diligenció, otorgando poder apud acta a la abogada en ejercicio MILADYS J.G.G., inscrita en el Inpreabogado bajo No. 133035.

Riela al folio cuatrocientos cuarenta y ocho (448) de este expediente boleta de notificación de la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, debidamente firmada.

En fecha veintisiete (27) de Abril de 2009 compareció por ante este Tribunal el ciudadano YOHANDY E.L.P. y otorgó poder a la abogada en ejercicio Y.L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo No. 98046.

En esa misma fecha fue presentado escrito por el ciudadano YOHANDY E.L.P., plenamente identificado.

Cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal de Alzada, a los fines de dictar sentencia, efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:

El procedimiento de Reclamación Alimentaria tiene por objeto, en primer término, establecer si el demandado tiene o no obligación alimentaria respecto de aquel para quien se reclama el cumplimiento; así mismo, y luego de precisado lo anterior, debe procederse a la determinación del monto de los alimentos que han de cancelarse al beneficiario. Todo ello deberá efectuarse con estricta sujeción a las normas legales vigentes que rigen la materia.

Hecho de esta manera el resumen de este procedimiento que hoy se decide, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a dictar sentencia:

Ahora bien, para determinar si la solicitud de pensión alimentaria es procedente o no, es necesario analizar las probanzas producidas por las partes y los demás recaudos que constan en actas.

Sin embargo, antes es conveniente señalar que la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han establecido que la pensión alimentaria debe tender a proporcionar a los niños y/o adolescentes lo necesario para que se desarrollen en la plenitud de sus capacidades físicas, pero también que el Juez al fijarla debe tener en cuenta la capacidad económica de los obligados. En consecuencia, para determinar la capacidad económica, el Juez deberá estimar: 1) Los ingresos provenientes por concepto de sueldo, bonos, rentas, bienes muebles e inmuebles, etc.; 2) Los gastos necesarios para la propia existencia del individuo (alimentos, vestuario, transporte, pago de servicios públicos, etc.); 3) Los descuentos o deducciones de carácter obligatorio (impuesto sobre la renta, seguro social obligatorio, etc.); 4) La concurrencia demostrada de otros hijos, también menores y con iguales derechos.

En lo que respecta a las pruebas producidas por las partes este Tribunal de alzada las analiza y valora así:

De acuerdo con lo solicitado y teniendo en cuenta que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 30 que:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros el disfrute:

a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y salud.

b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;

c) Vivienda digna, segura, higiénica, y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

Parágrafo Primero: Los padres, representantes tiene la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho...

Igualmente establece en su artículo 366 que:

La Obligación Alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad...

En este orden de ideas tenemos que el Código Civil establece en su Artículo 282 que: “El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores...”

Ahora bien, observa este Tribunal que el ciudadano YOHANDY E.L.P., consigno copia certificada del acta de nacimiento de su otro hijo J.E.L.P., y que si bien es cierto que las actas de nacimiento, por si mismas, no constituyen elemento eficaz para demostrar que el obligado alimentario satisface las necesidades de su hijo J.E.L.P., no debe perjudicarse que tratándose de otro hijo del obligado, la dejen de pasar como carga familiar, independientemente de que el ciudadano YOHANDY LABASTIDAS, atienda o no los gastos a que esté obligado como efecto de la filiación, no puede cercenársele el deber de cumplirlos, y a ese otro hijo el derecho a recibir alimentos de su progenitor, al imponer una cantidad como deudor alimentario, sin atender su situación económica. Igualmente, observa esta Juzgadora que la parte Apelante en su escrito alega que durante el debate procesal se produjeron vicios como lo es la admisión de pruebas que no fueron indicados por el Actor en su escrito libelal. Al respecto, considera esta Sentenciadora que no procede dicha objeción por cuanto la Ley establece que la parte podrá presentar cualquier medio de prueba que crea conveniente hacer valer durante el debate procesal y el Juez está facultado para admitirla o no si lo estima conveniente para el esclarecimiento de los hechos. Establecido lo anterior y considerando la obligatoriedad de los padres de dar alimentos a sus hijos, la concurrencia de otro hijo con derecho alimentario, la capacidad del demandado, las necesidades de los hijos y del demandado como individuo, hacen concluir a esta Juzgadora que el monto de la Pensión de Alimentos fijada por el Tribunal A Quo se adecuó a los preceptos que han quedado analizados; por lo que debe ser confirmada en atención a la capacidad económica del demandado y a la carga familiar del mismo.