Decisión nº 33-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 22 de Marzo de 2010

EXP. N° 01448-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se recibe el presente expediente y se le da entrada por auto de fecha 23 de febrero de 2010 con motivo de recurso de apelación ejercido por la ciudadana MAINOLIS DEL C.C.G., venezolana, mayor de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 15.158.367, residenciada en el sector El Danto, barrio S.C., casa sin número, municipio Lagunillas del estado Zulia, actuando en su carácter de representante legal como madre de las niñas NOMBRES OMITIDOS, asistida por la Defensora Pública Segunda del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, contra la sentencia de fecha dos de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1 con sede en Cabimas, en la cual declaró sin lugar demanda de restitución de la posesión, incoada contra la ciudadana L.M.P.C., venezolana, mayor de edad, estudiante, titular de la cédula de identidad N° 18.945.705, domiciliada en Ciudad Ojeda, calle 44 con calle “O”, Los samanes, municipio Lagunillas del estado Zulia, asistida por el abogado J.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 53.599.

En fecha 24 de febrero de 2010 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe y siendo la oportunidad legal se procede al dictado del fallo en los términos siguientes.

I

En escrito de demanda la ciudadana MAINOLIS DEL C.C.G., señala actuar con el carácter de madre de las niñas NOMBRE OMITIDO, que desde el año 1995 mantiene la posesión legítima, continúa, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca de una vivienda ubicada en sector Los Samanes, barrio El Larense, avenida 51, la tubería, municipio Lagunillas del estado Zulia, que en el año 2007 realizó una mejoras en la referida vivienda para sus menores hijas NOMBRES OMITIDOS, tales mejoras son: dos cuartos-dormitorios y una sala sanitaria, construidas con paredes de bloques, techos de zinc y pisos de cemento, puertas de hierro, ventanas de aluminio, compactación, relleno, limpieza y mantenimiento del terreno, siembra de árboles frutales, construcción de una cerca con estantillos de madera y alambre de púas, según consta en documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, estado Zulia, bajo N° 07, Tomo 96 de los libros de autenticaciones; que en el referido inmueble constituyó su hogar y allí nacieron sus hijas NOMBRES OMITIDOS. Que en julio de 2008 se fue de vacaciones con sus hijas a la ciudad de Puerto Cabello y al regresar se percató que en la vivienda mencionada se encontraba la ciudadana L.M.P.C., tía paterna de sus hijas y quien cambió la cerradura de las puertas de acceso al inmueble, haciendo imposible la entrada a la vivienda y negándose bajo amenazas a la entrega del inmueble. Señala que por lo expuesto, demanda a la mencionada ciudadana por restitución de posesión con fundamento en los artículos 7, 8, 30, parágrafo segundo del artículo177 y 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 783 del Código Civil, e indica medios probatorios.

Admitida la demanda por auto de fecha 3 de febrero de 2009, el a quo en aplicación del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó el emplazamiento y citación de la demandada para la contestación de la demanda al 5° día de despacho después de constar en autos su citación y, la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional compareció la demandada en fecha 5 de marzo de 2009 y, al contestar la demanda manifestó ser falso que desde el año 1995 la ciudadana MAINOLIS DEL C.C.G. haya mantenido posesión legítima, continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca de la vivienda en cuestión; que ella junto a su concubino J.E.O., son los únicos y exclusivos dueños de las mejoras ubicadas en la carretera 51 con carreteras “O” y “P” en el barrio El Larense de Ciudad Ojeda, según consta de documento autenticado en la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda en fecha 2 de diciembre de 2008, bajo N° 71, Tomo 137 de los libros respectivos; que tales mejoras consisten limpieza, relleno, compactación y cercado del terreno, la construcción de 2 piezas de habitación fabricadas con techo de zinc, paredes de bloques, pisos de cemento, ventanas y puertas de hierro y la siembra y cultivo de árboles frutales, fomentadas sobre una parcela de terreno propiedad de la empresa PDVSA, cuyas medidas y linderos aquí se dan por reproducidas, propiedad que manifiesta le pertenece por compra efectuada en el año 2005 al ciudadano E.P. conjuntamente con el ciudadano J.E.O., según documento privado y que formalizaron y legalizaron dicha venta a través del documento antes mencionado; que a partir de esa fecha ha realizado otras mejoras como instalaciones eléctricas, aguas blancas, cloacas, gas doméstico, instalación de puertas, ventanas, techos, paredes, pisos, lavamanos, pocetas, pintura, etc. Lo que demostrará en su oportunidad.

Asimismo, la demandada niega que la demandante desde 1995 haya mantenido la posesión legítima, continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca de la vivienda ubicada en Los samanes objeto de ocupación, señala que ha sido ella y su concubino J.E.O., los únicos y exclusivos dueños de las mejoras ubicadas en la carretera 51 del barrio El Larense en Ciudad Ojeda, según documento autenticado de fecha 2 de diciembre de 2008, N° 71 del Tomo 137 que acompaña a su contestación. Señala que las mejoras constan en limpieza, relleno, compactación y cercado del terreno, construcción de dos piezas de habitación, siembra y cultivo de árboles frutales; que la actora quiere hacer creer al tribunal que ocupa el inmueble desde el año 1995, que para esa oportunidad el inmueble en cuestión no existía; que el justificativo de testigos evacuado en fecha 26 de noviembre de 2008 fue evacuado por un Notario diferente al solicitado y no competente para tal acto y por la descripción del inmueble debe ser desestimado, que ninguno de los testigos dejó constancia expresa de los linderos y medidas del terreno, aparte de que la demandante expresa que tiene la posesión del inmueble desde 1995 y en el documento notariado en fecha 2 de septiembre de 2008 anotado bajo N° 7, tomo 96 expresa que lo fomentó desde el año 2007, existiendo total contradicción en lo que se pretende hacer creer en la demanda y lo que rezan los documentos consignados por lo que deben ser desestimados; que en lo que respecta a la foto hace del conocimiento del tribunal que desde que ocurrió ese siniestro (incendio) la empresa PDVSA no deja construir ni fomentar mejoras en esos terrenos ya que fueron declarados de utilidad petrolera por la empresa, no siendo ese terreno objeto de este juicio por lo que no debe ser tomado en cuenta por el tribunal.

En fecha 9 de marzo de 2009 la demandada presentó escrito de promoción de pruebas y el a quo mediante auto de fecha 10 de marzo de 2009 en el que señala que no admite las prueba testimonial promovida por la demandada por cuanto en el escrito de contestación a la demanda, debió indicar los medios probatorios con los que haría constar sus alegatos y a ese respecto, sólo presentó documento de venta de mejoras y bienhechurías de fecha 2 de diciembre de 2008 autenticado ante Notaría Pública de Ciudad Ojeda.

La actora en 11 de marzo del mismo año ratificó los medios probatorios presentados con la demanda y consignó copia fotostática de la página de un periódico local para demostrar que para el momento de la ocurrencia del despojo residía en la vivienda mencionada y, en la misma fecha se agrega a los autos.

En fecha 11 de marzo de 2009, la demandada presenta nuevamente escrito de promoción de pruebas, admitidas al siguiente día por el a quo ordena de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, oficiar a la Contratista CAYNCO y a la Comercial DANNY en la forma pedida.

En fecha 12 de marzo de 2009 la demandada nuevamente presenta escrito mediante el que solicita al a quo inspección judicial en el inmueble que se discute la posesión, la cual fue admitida por auto de fecha 17 de marzo de 2009 y, se practicó según acta de fecha 21 de abril de 2009 cursante a los folios 65 al 67.

En fecha 14 de octubre se llevó a efecto la audiencia oral de evacuación de pruebas, presente la actora con la asistencia de la Defensa Pública realiza una narración de los hechos narrados en el libelo de demanda, del recorrido procesal en este proceso y, como elementos probatorios pide se tome en cuenta el documento original de las bienhechurías del inmueble objeto de demanda, las actas de nacimiento de las niñas y la copia fotostática del ejemplar del Diario Panorama y el original del diario Panorama que en ese acto consigna. Agrega que los hechos notorios no son objeto de prueba y se demuestra que para julio de 2000 la actora se encontraba poseyendo el inmueble. Añade que partiendo del principio de la comunidad de la prueba, solicita se valore la copia certificada del expediente de la Fiscalía 47, la cual fue promovida por la parte demandada, en la que la actora denuncia por violencia psicológica y acoso al señor J.O., al intentar acceder al inmueble después de haber sido perturbada en la posesión, por lo que al haber probado todos los hechos alegados, pide se declare con lugar la demanda y se le restituya en la posesión, como progenitora de las niñas propietarias del inmueble. La demandada, alegó que en la contestación a la demanda se hizo saber que el inmueble es nuevo y nunca ha sido habitado, que fue construido por L.M.P.C. y J.O., como resulta de inspección judicial y al no contar con los servicios públicos básicos no podía haber sido habitado por persona alguna y mucho menos por menores o niños como lo demuestra la inspección judicial realizada al efecto por el mismo Tribunal. Expuso que el terreno donde está edificado el inmueble nunca ha sido objeto de incendio o desgracia como lo hicieron saber las personas que declararon el día de la inspección en mención e, igualmente, la causa que sigue ante la Fiscalía del Ministerio Público; finalmente, solicita se le dé justo valor probatorio a las pruebas consignadas “por la parte demandante (sic) en este juicio y sin lugar la demanda. Seguidamente, el Tribunal procedió a la incorporación de las pruebas documentales indicando que constituían: documento de declaratoria de mejoras autenticado en fecha 2 de septiembre de 2008, copias certificadas de actas de nacimiento de las niñas de autos, comunicaciones emitidas por Comercial Danny y Construcciones CAYN y, copias certificadas de actuaciones emitidas por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público.

Con tales antecedentes, en fecha 2 de noviembre el a quo dictó sentencia y declaró sin lugar la demanda propuesta. Ejercido el recurso de apelación, sube el expediente y cumplidas las formalidades de alzada, se celebró la formalización del recurso propuesto por la parte actora, encontrándose la causa en estado de dictar sentencia.

II

La competencia para conocer la presente acción, está atribuida al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por devenir de la llamada competencia funcional por la materia y por el territorio, conforme a los requisitos previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, relacionados con el cumplimiento del Juez Natural dentro de la especialidad a que se refiere su competencia y, aptitud para juzgar de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 parágrafo segundo, literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dan a los jueces que ejercen esta jurisdicción especial, la prioridad de conocer causas en las que se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes; resultando esta Corte Superior competente para conocer el presente recurso de apelación, por ser el Superior jerárquico vertical y constituir la Sala de Apelación de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, cuyo Juez Unipersonal N° 1 dictó la sentencia recurrida en materia posesoria. Así se decide.

III

En el escrito de demanda alega la actora que en el mes de julio de 2008 se fue de vacaciones con sus hijas y, al regresar, se percató que en la vivienda que menciona mantiene la posesión desde el año 1995 y, en la que en el año 2007 realizó unas mejoras para sus menores hijas, se encontraba la ciudadana L.M.P.C., tía paterna de sus hijas, quien le cambió la cerradura a las puertas de acceso haciéndole imposible la entrada y negándole la entrega bajo amenaza, por lo que la demanda por restitución de posesión fundamentada en el artículo 783 del Código Civil.

En el acto de formalización del presente recurso, la recurrente con la asistencia de la Defensora Pública 3 (Encargada) de Protección del Niño, Niña y Adolescente, extensión Cabimas, tal como se identificada y carácter éste acreditado en autos mediante recaudos consignados en diligencia de fecha 10 de marzo de 2010, alegó que la solicitud de restitución del inmueble se fundamenta en el artículo 783 del Código Civil, por interdicto restitutorio y, al resolver el Tribunal realizo un análisis superficial de las pruebas aportadas las que con total y meridiana claridad señalan que la actora es la poseedora del inmueble objeto de litigio, por lo que discrepa de la valoración de las pruebas de la instancia inferior al incurrir en vicios procesales de error de interpretación y falsa aplicación de la norma; para fundamentar sus dichos alega que en la parte motiva de la sentencia el Juez se apoya en el supuesto de hecho contenido en el mencionado artículo, pero al subsumir los hechos descritos aduce que era necesario que la demandante estuviese más de un año en posesión del inmueble por tratarse de un requisito de procedencia de la acción, lo que no se infiere del artículo 783 del Código Civil por ser un supuesto del artículo 782 del mismo Código, lo que evidencia una confusión en cuanto al supuesto de procedencia de los interdictos de amparo y los interdictos restitutorios, además de no señalar cuáles son los supuestos de procedencia de la querella interdictal restitutoria y no procura verificar si a través de las actas, están patentados los mismos.

En la presente causa, la controversia se centra en determinar si la decisión recurrida dictada en demanda de Restitución de la Posesión, interpuesta por la ciudadana MAINOLIS DEL C.C.G., actuando en nombre y representación de sus menores hijas, está o no ajustada a derecho. Previamente, debe esta alzada pronunciarse sobre la existencia o no de violación de normas constitucionales que hagan posible la nulidad de la recurrida.

IV

PUNTO PREVIO

Al análisis del fallo se observa que, en su parte motiva realiza una valoración de los medios de pruebas tales como: documento de declaratoria de mejoras autenticado en fecha 2 de septiembre de 2008 (documento incorporado en la audiencia oral), copias certificadas de actas de nacimiento de las niñas (documentación incorporada en la audiencia oral); tales instrumentos han sido valorados por el a quo con carácter de documento público; justificativo de testigos que se indica surte efecto de documento público y señala será tomado en cuenta en la parte motiva del fallo (documentación que no aparece incorporada en la audiencia oral); desestimada la copia del Diario Panorama (consignado en la audiencia oral y no incorporado al debate); está valorado como documento público documento de venta de mejoras y bienhechurías autenticado en fecha 2 de diciembre de 2008 (documento no incorporado en la audiencia oral); existe documento privado de fecha 25 de marzo de 2005 por compra venta de inmueble al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil (documento no incorporado en la audiencia oral); facturas emitidas por la sociedad mercantil CAYNCO, C.A. y Comercial DANNY, C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (prueba de informes); está desestimada constancia de concubinato (documento no incorporado en la audiencia oral); están desestimadas las actuaciones de la Fiscalía del Ministerio Público por no ilustrar al juzgador (documentación incorporada en la audiencia oral) y, con relación a la inspección judicial practicada en el inmueble en cuestión (actuaciones no incorporadas en la audiencia oral), se indica que será tomada como probanza en la parte motiva del fallo.

Luego del análisis del material probatorio en la forma dicha, en el fallo aparecen enunciadas normas tanto sustantivas como adjetivas y, una exposición de lo que sobre interdictos y reivindicación han dicho autores patrios tales como J. R. Duque Sánchez y R. Henríquez La Roche, para luego establecer que de los requisitos establecidos por los mencionados autores, se desprenden circunstancias que deben ser cumplidas y estableció lo siguiente:

De estos requisitos se desprende que es necesario que la posesión sea mayor a un año, no es necesario que sea legítima. (..).

De lo transcrito, concatenándolo con los instrumentos fundantes de la presente pretensión se observa que los mismos no cumplen con lo establecido en los artículos 783 y 784 del Código Civil, ya que en el caso concreto es requisito sine cuanon (sic) solo que la accionante haya (sic) estado en posesión para la época del despojo. Pues no basta la simple tenencia, ya que para que proceda el interdicto restitutorio por despojo lo que se requiere es la posesión continúan por un año y que la misma haya sido interrumpida; fundamentos éstos que no fueron acompañados con el escrito libelar, lo cual quedó corroborado en actas con la inspección judicial practicada por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de abril de 2.009, la cual arrojo (sic) el siguiente resultado: (…)

Por todas estas razones, es por lo que forzosamente debe quien sentencia pronunciarse con un fallo adverso a la pretensión de la parte demandante, (…).

La Corte para decidir observa:

Dentro de la normativa interdictal, el Código Civil patrio establece lo siguiente:

Artículo 782: Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.

Artículo 783: Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año del despojo pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión.

Artículo 784: La restitución de la posesión en caso de despojo no excluye el ejercicio de las demás acciones de parte de cualquier poseedor legítimo.

Como se ve de la normativa citada, dentro de la variedad de acciones posesorias, en la primera está contenido el interdicto de amparo y en la segunda el restitutorio. A la luz de la doctrina y la jurisprudencia “El amparo presupone la conservación de la posesión por quien haya sufrido los efectos de los actos turbatorios; por el contrario, la restitución descansa sobre la hipótesis de la pérdida de la posesión, la cual trata de ser recuperada a través de un procedimiento específico (reintegración en la posesión). En consecuencia, estas acciones se excluirían.” (G. Kummerow. Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II Cuarta edición, Editorial McGrawHill, serie jurídica, Caracas-Venezuela, 1997, p. 140).

Ahora bien, del escrito de demanda se evidencia que la actora con fundamento en el artículo 783 del Código Civil, demanda la restitución de la posesión de una vivienda que según refiere, constituyó su hogar y allí nacieron sus hijas, que en ella fomentó y realizó mejoras o bienhechurías cuya propiedad pertenece a sus hijas las niñas NOMBRES OMITIDOS y, manifiesta que la vivienda la viene poseyendo desde el año 1995.

En la sustanciación del proceso observa esta alzada que, cumplido el trámite de la citación, la demandada contestó la demanda sin indicar los medios probatorios que haría valer. Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2009 presentó escrito de promoción de pruebas, actuación a la que el a quo se pronunció el día 10 del mismo mes y año y negó, la admisión de las pruebas promovidas por extemporáneas. Luego, la demandada insiste y en fecha 11 del mismo mes y año, presentó escrito de promoción de prueba de informes, pedimento que fue acordado por el a quo al siguiente día. En fecha 12 de marzo de 2009, vuelve la demandada y solicita inspección judicial en el lugar donde está ubicado el inmueble objeto de restitución de la posesión, consta que en fecha 17 de ese mes y año el a quo admitió la inspección solicitada y el día 21 se trasladó al lugar indicado y la practicó. En el mismo acto de la inspección evacuó la testimonial jurada de los vecinos que presentó la demandada promovente.

Se constata que en el acto oral de evacuación de pruebas, la actora con la asistencia dicha se extendió a narrar los hechos relatados en la demanda y ratificó las pruebas documentales presentadas con el libelo; por su parte, la demandada encontrándose presente no señaló la incorporación de ningún medio de prueba; seguidamente el Juez sustanciador incorporó como medios de prueba los siguientes: Documento de declaratoria de mejoras autenticado en fecha 2 de septiembre de 2008; copias certificadas de actas de nacimiento de las niñas de autos; comunicaciones emitidas por Comercial DANNY y Construcciones CAYN y, copias certificadas de actuaciones practicadas por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público.

En la sentencia proferida se observa que el a quo al analizar el material probatorio entra al análisis de medios de prueba que no fueron incorporados al debate en la audiencia oral de evacuación de pruebas. Luego, el sentenciador bajo el ángulo doctrinario tratado, considera que no están demostrados los extremos referentes a la posesión del querellante y el despojo que dice haber sufrido y, para declarar sin lugar la demanda, analiza la inspección realizada y las testimoniales juradas rendidas en tal acto. Sin la debida motivación destaca que de los requisitos señalados por los autores que cita, “se desprende que es necesario que la posesión sea mayor a un año” y, más adelante señala que los instrumentos fundantes de la pretensión no cumplen con lo establecido en los artículos 783 y 784 del Código Civil y, concluye en que: “Por todas esas razones, es por lo que forzosamente debe quien sentencia pronunciarse por un fallo adverso a la pretensión de la parte demandante…”

Sobre el aspecto probatorio, es determinante para esta alzada señalar, que dentro del contenido del libelo de demanda, la Ley especial establece los requisitos que deben expresarse con claridad y precisión (artículo 455 LOPNA) y, la fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas (art. 470). En relación a las pruebas documentales, el Juez hará la incorporación mediante lectura de un extracto de la documentación (art. 471 LOPNA) y, son nulas las pruebas que no sean evacuadas por el Tribunal que conoce (art. 480 LOPNA). De acuerdo con lo previsto en el último artículo mencionado, el análisis sólo debe proceder sobre las pruebas incorporadas en la audiencia oral de evacuación de pruebas y, de conformidad con lo previsto en el artículo 483 el Juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, sin sujeción a las normas del derecho común, pero, en todo caso, al a.d.e. los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación; en consecuencia, los medios de prueba no incorporados en la audiencia oral para el debate judicial no forman parte del proceso en cuestión. Asimismo, para evaluar la concurrencia de los requisitos de procedencia en todo interdicto, debe evaluarse minuciosamente los medios promovidos y evacuados por las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 506, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la normativa antes referida de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En el presente caso se observa que, la evacuación de la prueba de informes y la inspección judicial fue autorizada a pedimento de la parte demandada, mediante autos de fecha 12 y 17 de marzo de 2009, no obstante que, por auto de fecha 10 de marzo del mismo año, las pruebas promovidas por la demandada con anterioridad a aquéllas en escrito presentado el día 9 de marzo del mismo año, había sido negada su admisión por no haber sido anunciado ningún medio de prueba en el escrito de contestación a la demanda.

Con mayor preocupación observa esta alzada que, extremando el juzgador su oficio en la realización de la inspección judicial, dentro de la misma y en el lugar en el que se constituyó para realizarla, procedió a evacuar testimonial jurada de los vecinos que sin ser previamente promovidos, presentó la demandada en el acto de inspección judicial y a quienes juramentó refiriendo en la sentencia que “se le tomó el juramento a dos ciudadanos quienes fungen como testigos” (fl. 160, L. 7); Al verificar en el acta de inspección que en tal acto estuvo presente la Defensora Pública que venía asistiendo a la madre de las niñas de autos, sin embargo, su no intervención no da lugar a convalidar tal actuación, por cuanto además de haber sido desnaturalizada la referida inspección al convertirla en una evacuación de testimonial jurada, con ella se dejó indefensas a las niñas NOMBRES OMITIDOS, lo que forzosamente produce que carezca de valor jurídico el único medio de prueba en el que se fundamenta la sentencia recurrida para declarar sin lugar la demanda por restitución de la posesión del inmueble en cuestión, al establecer el Juez que: “se requiere para la posesión continua por un año y que la misma haya sido interrumpida, fundamentos éstos que no fueron acompañados con el escrito libelar, lo cual quedo (sic) corroborado en actas con la inspección judicial practicada por este tribunal en fecha veintiuno (21) de abril de 2.009, la cual arrojo (sic) el siguiente resultado: (…).”

A juicio de esta alzada, las actuaciones procesales relatadas, al haber sido admitida la evacuación de pruebas totalmente fuera de término, evacuar testimoniales juradas en el acto de inspección judicial, estimar y valorar pruebas que no fueron incorporadas en la audiencia oral para el debate judicial, y, generar la confusión de acciones como las de interdicto de amparo y restitución de la posesión, las cuales se excluyen mutuamente en cuanto el procedimiento y los requisitos de procedencia, son elementos y circunstancias que quebrantan el debido proceso, el derecho a la defensa de las niñas de autos y, la seguridad jurídica de los justiciables, además de que pueden incluirse dentro de las categorías de desorden procesal, así pues, siendo el caso en que si el Juez sustanciador en una primera oportunidad en el auto de fecha 10 de marzo de 2009 consideró que las pruebas promovidas por la demandada resultaban extemporáneas, no debía con posterioridad al dictado del auto que negó la admisibilidad, admitir otras pruebas promovidas por la demandada, pues con más razón si pasados dos días de aquél auto, con mayor antigüedad resultan extemporáneas las promovidas y admitidas por auto de fecha 12 del mismo mes y año, y las promovidas en ésta misma fecha y admitidas el día 17 de aquél mes y año; lo que no puede constituir elemento probatorio valido jurídicamente para declarar sin lugar una demanda.

Más aún, no es admisible la inspección judicial realizada como medio de prueba en la que se incluyen testimoniales juradas, por desnaturalizar el objeto de la inspección, ni por la asunción de la prueba por el Juez ni por la convalidación tácita de la Defensora Pública que presenció y asistía en ese acto a la progenitora de las niñas de autos, al hallarse in situ para el momento de la evacuación de la inspección judicial y de las testimoniales juradas de los deponentes presentados por la demandada promovente; pues con el silencio de la Defensora Pública en tal evacuación de prueba en los términos señalados, ha dejado indefensos los derechos e intereses de los niñas NOMBRES OMITIDOS, lo que se convierte en flagrante violación del derecho a la defensa, garantía constitucional que debe ser preservada y materia estrictamente ligada al orden público, dando lugar a un fallo que además de inmotivado resulta contradictorio al hacer coincidir los presupuestos procesales que se requieren para la acción por restitución de la posesión de la vivienda de los niños, con un interdicto de amparo, lo cual resulta totalmente contradictorio, en tanto que la acción incoada es la restitución de la posesión y, el sentenciador en una primera oportunidad indica que “es necesario que la posesión sea mayor a un año”.

En este orden, se observa que el presente caso, el a quo, según auto de fecha 3 de febrero de 2009, admitió demanda consistente en una acción por restitución de la posesión de inmueble, ordenó la citación de la demandada para la contestación con fundamento en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que trata sobre los principios rectores de la interpretación de la normativa procesal; lo que no implica que haya indicado el procedimiento a emplear; luego, en la sustanciación de la causa subvierte el procedimiento para la admisión y evacuación de las pruebas y finalmente, concluye con una sentencia contradictoria al proferir el fallo señalando en su parte motiva por una parte, que se requiere que “la posesión sea mayor a un año” lo que cambia la calificación en la motiva de restitución de la posesión a un interdicto de amparo a la posesión; luego más adelante señala que en el caso concreto es requisito que el accionante haya estado en posesión para la época del despojo, que no basta con la simple tenencia y para que proceda la restitución por despojo se requiere la posesión continua de un año; es así como esta alzada llega a la convicción de que las actuaciones realizadas en la promoción de pruebas, la evacuación de pruebas fuera de lapso, la transformación de una inspección judicial en evacuación de testimonial jurada fuera de la sede del Despacho del sustanciador, el valor meritorio de pruebas no incorporadas ni evacuadas dentro de la audiencia oral de evacuación de pruebas, la construcción de apreciaciones doctrinarias desacertadas que lo hacen contradictorio y, la falta de debida motivación del fallo recurrido, a juicio de esta alzada, conducen a configurar lo que la jurisprudencia ha denominado “DESORDEN PROCESAL.”

En efecto, el proceso se ha trastocado, se ha violentado el derecho a la defensa, al debido proceso, principios a los que la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de octubre de 2001, ha dicho que “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.” Asimismo, se ha quebrantado la seguridad jurídica y, se ha subvertido el orden procesal, siendo preciso indicar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2821 de fecha 28 de octubre de 2003, sobre el desorden procesal en al señalar lo siguiente:

(…) Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Strictu sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos de “desorden” sin agotar con ello los casos, puede ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborables del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas en el proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.).

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho a la defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

Siendo así, en el caso de autos en mayor medida requiere que el proceso sea ordenado, saneando los vicios que resultan observados para no conducir a una justicia ineficaz, sin la debida transparencia, creando zozobra, inseguridad jurídica y social, en tanto que, el desorden procesal también perjudica al Juez, a la majestad del Tribunal, a la Defensoría Pública, a los justiciables y al colectivo en general cuanto objetivamente, consta en autos contradicciones al debido proceso, menoscabo del derecho a la defensa, la obtención de una sentencia inmotivada y contradictoria, la exigencia de requisitos no previstos para una situación determinada; siendo que la sustanciación, declaración del a quo en la parte motiva y dispositiva de la recurrida, constituye una situación y apreciación desacertada, la imposición de requisitos necesarios no previstos por el legislador para la procedencia de la acción propuesta de restitución de la posesión y desestimación de la acción aduciendo que la actora no logró demostrar los requisitos de ley, y, siendo la materia de la posesión de estricto orden público para mantener la paz social, son circunstancias que hacen concluir a esta alzada en que el orden procesal, el debido proceso y el derecho a la defensa fue vulnerado en la recurrida. En consecuencia, la violación de normas constitucionales y el desorden procesal antes juzgado, permiten concluir que, a objeto de no incurrir en margen de indefensión a ninguna de las partes, abusos de derecho, violentar el debido proceso, crear zozobra e inseguridad jurídica, son aspectos que fundamentan la nulidad del fallo recurrido, con la consecuente reposición de la causa al estado que más adelante se determina. Así se declara.

V

A objeto de proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a juicio de esta alzada, los términos en los cuales fue propuesta la demanda y sustanciado el proceso no tiene aplicabilidad el artículo 209 eiusdem, para esta superioridad proferir el fallo de mérito y, como quiera que, las acciones posesorias son instituciones idóneas para mantener la paz social y jurídica frente a la arbitrariedad de las vías de hecho en el ámbito de la posesión inmobiliaria y, según Duque Sánchez (1991) “El fundamento jurídico y filosófico de los interdictos posesorios y especialmente del de despojo, está en el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo, y es por ello que la ley ampara a quien se vea perturbado en su posesión o despojado de ella, por quienquiera que sea independientemente del derecho que el perturbador o despojador crea tener la cosa, y concede a quien sea víctima del despojo o perturbador, la vía interdictal de amparo o restitución según el caso;” esta Corte Superior del análisis del escrito de demanda se observa que el mismo adolece de defectos de forma al no indicar con la debida precisión una narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión, luego en el acto oral de evacuación de pruebas, la Defensa Pública señala que: “partiendo del principio de la comunidad de la prueba, solicita se valore la copia certificada del expediente de la Fiscalía 47, la cual fue promovida por la parte demandada, en la que la actora denuncia por violencia psicológica y acoso al señor J.O., al intentar acceder al inmueble después de haber sido perturbada en la posesión”, por lo que a los fines de determinar con la mayor precisión, la pretensión concreta de la accionante, de conformidad con lo previsto en el literal “b” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena la corrección del escrito de demanda dando cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos indicados en el referido artículo, con advertencia a quien ejerciere la representación de las niñas que en caso de incumplimiento de la prevención hecha, podrá ser removida del cargo, en tanto que, para la Defensa Pública en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un deber insoslayable la defensa y protección de los derechos e intereses de las niñas de autos y, de igual modo probar los requisitos de la acción que se proponga, pues lo cierto es que la parte demandante lo conforman las niñas de autos, y lejos de asumir una actitud de expectativa, fundada en la invocación de algunas normas, la Defensa Pública no puede desatenderse de la obligación que le impone el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución, para la defensa y asistencia jurídica a las niñas de autos, y lo previsto en los artículos 75 y 78 de la Constitución para la protección de sus derechos, intereses y garantías. En consecuencia, constadas las deficiencias antes señaladas en el libelo, se repone la presente causa al estado de corregir el escrito de demanda en los términos que la defensa técnica considere, narrando pormenorizadamente los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión, quedando nulas todas las actuaciones practicadas. Así se decide.

Se previene al Juez de la recurrida para que en el futuro se abstenga de practicar actuaciones como las apreciadas en el presente proceso.

VI

Por los fundamentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) NULA la sentencia de fecha dos de noviembre de 2009, dictada en el juicio de Restitución de la Posesión incoado por la ciudadana MAINOLIS DEL C.C.G., actuando en representación de las niñas NOMBRES OMITIDOS, con la asistencia de la Defensora Pública Segunda del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, contra la ciudadana L.M.P.C., proferida por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1 con sede en Cabimas. 3) NULAS todas y cada una de las actuaciones practicadas desde el auto de admisión de la demanda. 4) REPONE LA CAUSA al estado de corregir escrito de demanda en los términos que la defensa pública considere, narrando pormenorizadamente los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión. 5) PREVIENE AL JUEZ de la recurrida para que en el futuro se abstenga de practicar actuaciones como las apreciadas en el presente proceso. 5) No hay condenatoria en costas por ser una reposición de carácter oficioso.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de la Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199 de la Independencia y 151 de la Federación.

Juez Presidente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 33 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,

Exp. 1448-10/P.13-10.-

ORA/ora.-.