Decisión nº IGO12010000411 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 13 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000075

ASUNTO : IP01-R-2010-000075

JUEZ PONENTE. Dr. D.A.P.

ACUSADOS: M.J.E.V. y C.L.F.P.

DEFENSA PRIVADA: ABG. J.A.G. Y ABG. M.P.

FISCALIA 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO FALCON

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO

VICTIMA J.A. ARGUELLES

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO. EXTENSIÓN PUNTO FIJO

PUNTO PREVIO.

Antes de entrar a resolver sobre el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, incoada por los Abogados J.A.G.M. y M.P., en sus condiciones de Defensores Privados de los acusados M.J.E.V. Y C.L.F.P., esta Corte de Apelaciones observa que en fecha 01/07/2010, se declaro admitido el medio de impugnación interpuesto, fijándose audiencia oral de conformidad con lo establecido en los artículos 455 y 456 de la Ley Adjetiva Penal, para el día 20/07/2010, no obstante a la precitada audiencia no comparecieron ninguna de las partes convocadas declarándose como consecuencia desierto el acto.

Al respecto esta Sala debe ahondar sobre lo establecido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, referente a la institución procesal del desistimiento, a los fines de dejar claro los motivos que llevaron a esta Alzada a tal pronunciamiento.

En tal sentido es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante numero 2199, de fecha 26/11/2007, con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, de la cual se extrae que:

“…En relación con el segundo argumento planteado por el accionante, referente a que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no podía conocer del fondo del recurso de apelación toda vez que ninguna de las partes asistió a la audiencia, esta Sala observa:

El artículo 456 del Código Orgánico Procesal contentivo de la forma en que debe llevarse a cabo la audiencia para decidir del recurso de apelación, expresamente dispone:

Artículo 456. Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes.

Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes

. (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita se desprende evidentemente que existe un deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma. Ahora bien, el objeto a dilucidar por la Sala a través del presente amparo es ¿qué pasa cuando ninguna de las partes –debidamente notificadas- asiste a la referida audiencia?. A tal efecto, se observa:

En reiterada y pacífica jurisprudencia, esta Sala ha establecido que:

…el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que establece el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante que le permite el planteamiento de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca, aunque puede ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como simple requisito o circunstancia de un acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión. El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo. Tal interés ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la comprobación de esa falta de interés, ella puede declararse de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si el interés no existe

. (vid. Sentencias Nros. 2002, 788/2004, entre otras). (Subrayado actual de la Sala).

Así las cosas, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal…”

Por su parte la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 133, de fecha 11/05/2010, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, estabelece al respecto que:

“…Ahora bien, estima la Sala, que la actuación realizada por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la doble instancia establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente: “…Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la esta Constitución y la ley…” .De tal manera, que las C. deA. no pueden impedirle al acusado la oportunidad de ser oído y, que el juzgador de alzada, revise con base a los aspectos impugnados, la decisión de la primera instancia….”

(omissis)

En tal sentido, es preciso señalar la importancia de las sentencias dictadas por las C. deA., las cuales deberán revisar la sentencia de juicio, sólo sobre aquellos aspectos sometidos a su consideración en el recurso de apelación (artículo 441) y, cuyos efectos de la declaratoria con lugar, señala el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así al conocer del fondo del mismo, la Corte de Apelaciones podrá anular la sentencia impugnada y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció (en el caso de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 eiusdem).

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el tribunal de primera instancia, siempre que por exigencias de los principios de inmediación y contradicción no se haga necesario la realización de un nuevo juicio oral y público sobre los hechos. Asimismo podrán rectificar la pena en caso de error en la especie o cantidad de la misma y finalmente, ordenar la libertad del acusado, cuando por efecto del recurso deba cesar la privación de libertad del mismo (artículo 458).

Por lo tanto resulta necesario advertir a los jueces de las C. deA., que aún en el caso de incomparecencia de las partes, es de suma gravedad, la no resolución del recurso de apelación previamente admitido, más aún cuando ello encuentra pleno reconocimiento en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales suscrito por nuestra República.

(Sentencia Nº 708 de fecha 16 de diciembre de 2008, Magistrada Doctora D.N.)…”

En tal sentido esta Corte de Apelaciones, en atención los criterios anteriormente planteados, debe hacer referencia a la Tutela Judicial Efectiva como una figura garante de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer en su artículo 26 lo siguiente:

…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este mismo orden de ideas, en su artículo 257 preceptúa:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. Nº 01-1114, decisión Nº 1745, estableció lo siguiente:

Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.

Asimismo el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. Nº 00-2794, decisión. Nº 576 ha mencionado en relación a la definición de tutela judicial efectiva lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él….

Tales aseveraciones llevan a esta Sala con el debido afecto a la Instancia Constitucional, a acogerse al criterio aportado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al garantizar ésta, más que la Tutela Judicial Efectiva, el derecho de todas las partes de recurrir del fallo y ejercer el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia de los imputados, acusados o penados, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen vivas manifestaciones del debido proceso, motivo por el cual bajo esta premisa se procede a entrar a conocer el fondo del presente recurso de apelación, en los siguientes términos:

El Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, a cargo de la Jueza Abg. Límida Labarca Báez, dirigió el juicio oral y público en el asunto Nº IP11-P-2004-000112, en la celebración del debate durante los días 28 de enero, 10 y 24 de febrero, 10 y 25 de marzo, y 15 de abril, todos del presente año, donde fueron condenados los acusados: M.J.E.V., titular de la Cedula de Identidad Nº V-21.076.878, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 27 años de edad, nacido en fecha 12/12/83, de profesión comerciante, hijo de C.V. y N.E.E., domiciliado en Sabaneta, calle 94, casa 20-211 de esa ciudad, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles en Grado de Autoría, tipificado en el artículo 406.1° del Código Penal; y C.L.F.P., titular de la cedula de identidad Nº V-12.869.523, natural de Maracaibo estado Zulia, de 36 años de edad, nacido en fecha 22/03/73, de profesión comerciante, hijo de R.F. y J.R.P., domiciliado en Barrio 12 de Octubre, calle 94 casa Nº 45-71 de la misma ciudad, a cumplir la pena de SEIS AÑOS (06) AÑOS DE PRISIÒN, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles en Grado de Cooperador No Necesario, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16, del Código Penal vigente, donde resultó victima quién en vida respondiere como J.A.A., publicando la sentencia in extenso el 23 de abril de 2010.

Contra la descrita sentencia definitiva, los Abogados J.A.G.M. y M.P., titulares de las cédulas de identidad números V-11.141.560 y V-17.179.432, de este Domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 72.629 y 137.596, correspondientemente, ejercieron recurso de apelación, como Defensores Privados de los acusados.

El 8 de junio de 2010 se recibió ante esta Corte de Apelaciones al presente asunto, designándose como ponente al Dr. D.A.P., quién con tal carácter suscribe.

El 01 de julio de 2010 se declaró admisible el recurso de apelación, fijándose audiencia oral conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día martes 20 de julio de 2010 a las 10:00AM, fecha en la cual se declaró desierto el acto, con la inasistencia de las partes y la falta de traslado de los acusados desde la Comunidad Penitenciaria.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y SU RESOLUCIÓN

Los Defensores Abogados J.A.G.M. y M.P., plantean su disconformidad con el aludido fallo, en múltiples denuncias, por lo que esta Corte de Apelaciones a los fines de preservar el orden en la estructura y manejo de la sentencia, pasa a resolver una a una las denuncias de la manera siguiente:

Primera Denuncia: Basados en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aducen la falta de motivación al no establecerse las circunstancias fácticas del por qué consideró que el homicidio tuvo como génesis motivos fútiles.

Atendiendo a lo denunciado, esta Corte de Apelaciones de Apelaciones estima necesario revisar el contenido del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

ART. 363.—Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente o Jueza Presidenta sobre la modificación posible de la calificación jurídica

Del texto de la citada norma, se desprende que la sentencia definitiva debe corresponderse con el delito por el cual se acusó al imputado en el acto conclusivo y por el que se dictó auto de apertura a juicio en la fase intermedia del proceso, a menos que el Juez de Juicio advierta nueva calificación siguiendo las reglas del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, el Tribunal de Juicio mantuvo la calificación del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles en Grado de Autoría, respecto a la actuación del acusado M.J.E.V., y la calificación del mismo delito para el acusado C.L.F.P., pero cambiando la actuación de este del grado de “Cooperador Inmediato” al grado de “Cooperador No Necesario”.

En efecto, en el capitulo III de la recurrida, referido a los “Hechos que el Tribunal Estimó Acreditados en el Juicio Oral y Público”, da por acreditado la comisión de los ilícitos, tomando en consideración el dicho de la ciudadana Jimilis Desirre Arguelles Cosi, en su condición de Víctima y Testigo Presencial, donde luego de desarrollar dicho capitulo y su análisis, al momento de plasmar la actuación de los acusados en el lugar de los hechos, deja sentado lo siguiente:

No hay duda alguna en el presente caso para esta juzgadora, que los acusados C.L.F.P. y, M.J.E.V., el primero de ellos estuvo presente en el lugar donde en forma, brutal, despiadada y a traición, por cuanto le dispararon por la espalda, sin sentimientos de humanidad, ya que el acusado M.J.E.V., le efectuó cuatro disparos que impactaron en la humanidad de J.A.A., uno de frente de arriba hacia abajo, por encima de la horquilla esternal, uno de espalda en región dorsal derecha y otro en extremidades (brazo derecho) además de presentar dos heridas rasantes por proyectiles de arma de fuego localizadas en región frontal izquierda a nivel de ángulo externo de ojo izquierdo y otra en región interparietal, heridas mortales que le ocasionaron la muerte.

A mayor abundamiento, en el capitulo IV de los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, se dejó plasmado la tipicidad del hecho, donde al señalar las heridas que sufrió la victima indica:

…heridas estas que le causaron la muerte por algo baladí, trivial, insignificante, innoble sin elementales sentimientos de humanidad. Y así se decide.

Por otra parte, al referirse a la Calificación Jurídica, el Tribunal reseñó:

Una vez concluida la recepción de pruebas, el Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 350, del Código Orgánico Procesal Penal, anunció el cambio de calificación con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÙTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, POR EL DE COOPERADOR NO NECESARIO, por cuanto C.L.F.P., transportó en la camioneta BRONCO, de color blanco que conducía el día de los hechos, al acusado. M.J.E.V., en dos oportunidades, a la residencia del hoy occiso, en una primera vez, no encontraron el objetivo y cuando regresan por segunda vez, MAIQUE, discutió con Jimy, lo apunto con el arma de fuego y, le disparó al occiso en cuatro oportunidades, ocasionándole la muerte, para luego huir del lugar de los hechos, en el mismo vehículo conducido por C.L.F.P.. En cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico para el acusado M.J.E.V., se acoge este Tribunal a la imputada por el Ministerio Público en su contra toda vez que la conducta desplegada por el acusado se encuentra subsumida en el tipo previsto en el artículo 408, del Código Penal…

.

La acción antijurídica, que lleva por objeto la amenaza contra la vida de las personas, la cual es un derecho de todo ser humano, ya que nadie puede disponer arbitrariamente del mismo. En el presente caso hubo la destrucción de una vida Humana, y Hubo la intención de matar, por parte del acusado, en virtud de que en dos oportunidades llegó a la casa de habitación del occiso, en la primera no estaba, J.A., en la segunda si estaba el occiso, discutió con el lo apunto y le efectúo cuatro disparos dirigido en contra de un hombre que estaba indefenso y, que le produjeron heridas mortales por cuanto lesionaron órganos tales como los dos pulmones que fueron perforados por los proyectiles así quedó demostrado en el juicio oral y público…”.

Con lo expresado, puede observarse que contrario a lo que indica la Defensa que impugna el fallo definitivo, en la sentencia el Tribunal de Juicio condenó a los acusados por el delito por el cual se dictó el auto de apertura a juicio y dejó constancia del porque la calificación del delito es Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles, y el grado de responsabilidad que tuvo cada uno de los acusados en el mismo, manteniendo la calificación jurídica de la acusación, por lo que se declara sin lugar esta primera denuncia. Así se decide.

Segunda Denuncia: Con base al numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocan la falta de motivación debido a que no se resuelve sobre el alegato defensivo de contradicción entre la declaración de la ciudadana Jimilis D.A.C., testigo presencial, con la experticia médico legal, ratificada en el juicio oral por el experto Giusseppe Caruzo, pues la testigo alega que su defendido disparó al interfecto por la espalda, mientras que en la experticia se describe que los disparos fueron recibidos de la siguiente forma:

1. Dos (2) heridas rasantes por proyectiles de armas de fuego localizados en la región frontal izquierda.

2. Herida producida por arma de fuego en la cara lateral del cuello.

3. Herida en el tórax por arma de fuego a nivel de la región dorsal derecha.

4. Herida por arma de fuego en el antebrazo derecho a nivel de la cara interna del tercio superior.

Respecto a esta denuncia, este Tribunal Colegiado debe traer a colación, lo señalado por la Jueza en el Capitulo III, referido a los “Hechos que el Tribunal Estimó Acreditados en el Juicio Oral y Público”, al momento de razonar sobre la forma en que resultó muerto la víctima:

No hay duda alguna en el presente caso para esta juzgadora, que los acusados C.L.F.P. y, M.J.E.V., el primero de ellos estuvo presente en el lugar donde en forma, brutal, despiadada y a traición, por cuanto le dispararon por la espalda, sin sentimientos de humanidad, ya que el acusado M.J.E.V., le efectuó cuatro disparos que impactaron en la humanidad de J.A.A., uno de frente de arriba hacia abajo, por encima de la horquilla esternal, uno de espalda en región dorsal derecha y otro en extremidades (brazo derecho) además de presentar dos heridas rasantes por proyectiles de arma de fuego localizadas en región frontal izquierda a nivel de ángulo externo de ojo izquierdo y otra en región interparietal, heridas mortales que le ocasionaron la muerte.

Dicho extracto muestra la forma en que la Jueza percibió los sitios donde la victima recibió los impactos bala, producto de la inmediación que tuvo durante la dirección del debate oral y público; apreciándose igualmente que en el capítulo II de la recurrida, referido a “De Los Hechos y Circunstancias Objeto del Juicio”, se hace constar que ante las preguntas que hizo la Defensa al experto Giusseppe Caruzo Poerio, el mismo respondió:

“La defensa pregunta al experto: ¿Puede referir en que parte estaba el orificio de entrada de la herida en la horquilla? A cinco centímetros de la horquilla. ¿Según su experiencia ese disparo fue de espalda o de frente? No tanto de frente si no de lado, la trayectoria fue ascendente y salía por la espalada. ¿En esta misma área del cuerpo había aro de contusión? Se trata de próximo contacto, a mas de uno veinte metros. ¿Puede explicar de que forma entra este proyectil, que órganos ataca y si tiene orificio de salida? Entro por la parte de atrás región dorsal derecha, en su parte posterior le fracturo dos costillas de izquierda a derecha de arriba hacia abajo, se alojó en el hombro izquierdo. ¿Se puede decir que fue transversal el disparo tomando en cuenta el orifico de entrada? Yo escribo región dorsal derecha. ¿Se pudiera determinar que hubo aro de contusión fue de contacto o próximo contacto? Por lo menos a un metro veinte. ¿Según su experiencia puede decir de qué proyectil se trata? No. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Con los descritos extractos plasmados en la sentencia, pierde fuerza el argumento defensivo de esta segunda denuncia, pues de su lectura se aprecia con meridiana claridad que al Tribunal no le quedó duda que la victima fue atacada a sus espaldas, por lo que se declara sin lugar esta segunda denuncia. Así se decide.

Tercera Denuncia: Apoyados en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aseveran la existencia de falta de motivación debido a que como la ejecución del delito fue con arma de fuego, como se deriva de las experticias médico legales, sin embargo, en la recurrida no se expresa como asume que el acusado M.J.E.V. fue quién disparó sobre la victima, pues no se le incautó arma alguna, ni se le practicó la prueba denominada Análisis de Trazas de Disparo (ATD), la cual tiene valor vinculante para el juzgador puesto que sus resultados son de certeza probatoria, en virtud de los conocimientos científicos.

Resalta la Defensa, que no pretende aducir que no se pueda determinar que un acusado disparó en contra de alguien sino se da con tal evidencia, pero si es necesario conjeturar en la sentencia cómo se llega a dicha conclusión sino aparece el arma de fuego, ello en procura del axioma que debe procurar el juzgador para demostrar que la decisión se toma con apego a la ley y no por condiciones subjetivas.

Para verificar la procedencia de esta tercera denuncia, esta Corte de Apelaciones observa que en el capitulo IV de los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, al explicar sobre la antijuricidad del hecho, dejó expresado:

…Hubo la destrucción de una vida Humana, y la intención de matar, por parte del acusado, cuatro impacto (sic) de bala alcanzaron el cuerpo de la victima, cuelo (sic) y tórax de los cuales dos le produjeron las heridas mortales así lo estimó este Tribunal Unipersonal de Juicio con la declaración de la Victima, JIMILIS D.A., Hija del hoy occiso quien manifestó que ese día Llegaron M.J. y C.L., diciendo que si su papa estaba allí, que les dijo que no y le dicen que si era feliz, ella les dijo que por que y, le dicen ahora va a ser mas feliz, se van y regresan ellos estaban discutiendo con su papa y Maique le disparo a su papa, cuando llego de buscar a su mama, ellos salen de la casa; esta adolescente para la fecha de los hechos pudo observar cuando el acusado. M.J.E.V., discutía apuntó y, le disparó a su progenitor, por la espalda ocasionándole las heridas mortales, y como consecuencia de ello falleció por HEMONEUMOTORAX BILATERAL, LESIÒN PULMONAR BILATERAL, DEBIDOA HERIDAS POR PROYECTILES DE ARMA DE FUEGO, según la declaración del experto. G.C., al ratificar en la audiencia oral y pública el protocolo de autopsia suscrito por él.

Del texto de la recurrida, puede observarse que el convencimiento del Tribunal sobre la intervención del acusado M.J.E.V., como autor del delito, fue debidamente motivado, extrayéndolo no solo de la declaración de la victima, sino del testimonio del experto, como quedó expuesto, por lo que se declara sin lugar este motivo de denuncia y así se decide.

Cuarta Denuncia: Sustentada en lo previsto en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en razón a que la Jueza suspendió el juicio oral y público en cuatro oportunidades sin ordenar el mandato de conducción contra los testigos y expertos contumaces, esto es, dos días 24 de febrero y 10 de marzo de 2010, pese a que en esas audiencias la Defensa solicitó que se ordenara el traslado mediante la fuerza pública, por la que la Jueza debió ordenar el mandato de conducción el 24 de febrero y no el 10 de marzo de 2010, creando una nueva oportunidad ilegal al Ministerio Público para que evacuara los testigos y expertos, ciudadanos R.C. y Giusseppe Caruzo, mientras que desistió del testigo de la defensa.

Para la Defensa, ello constituye una violación al debido proceso que devino en su indefensión y creación de nuevas oportunidades para el Ministerio Público, en contra de la Ley, debido a incorporar dichas testimoniales como se hizo, sobrevienen de ilegales por violación de Ley y hacen procedente el motivo de denuncias consistente en la incorporación de prueba ilícita prevista en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de decidir sobre la procedencia de este motivo del recurso, estado Corte de Apelaciones debe hacer las consideraciones siguientes:

El autor C.E.M.B., en la obra “El P.P.V.” (2004), define el principio de la Comunidad de la Prueba, de la manera siguiente:

Comunidad de la prueba. De acuerdo con este principio, una vez aportadas las pruebas al proceso dejan de ser de quien las promovió para formar parte el mismo, por lo que ambas partes podrán así beneficiarse de las pruebas suministradas, y corresponderá entonces al juez valorar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, independientemente de que beneficien o perjudiquen a quién las promovió o a la otra parte, en virtud de que no necesariamente el resultado que de ellas se derive, como convicción del juzgador debe beneficiar a la parte que la promovió, pues, conforme reza el art. 13 del Código, la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. Se constituye así este principio de la comunidad de la prueba, en garantía del derecho a la defensa y de la igualdad entre las partes, consagrados tanto por la Constitución de la República como por los pactos internacionales ya referidos y el propio Código Penal adjetivo.

Como lo indica la cita, la Comunidad de la Prueba viene a colocar a disposición del proceso las pruebas promovidas por las partes, dándoles la oportunidad de que obtenga provecho de cualquiera de ellas, en garantía al Derecho a la Defensa y la Igualdad de las Partes, siendo el director del proceso, a quién corresponde valorarlas.

Partiendo de esta premisa, en el presente caso es erróneo afirmar, como la hace la Defensa, que se dio más oportunidad al Ministerio Público para que evacuara los testigos y expertos, ciudadanos R.C. y Giusseppe Caruzo, ni menos aún convierten a la prueba lícitamente incorporada al juicio oral y público en una prueba ilegal, pues las mismas no son del Ministerio Público ni están dirigidas a darle oportunidad, pues es el Juez quién corresponde valorarlas, luego de su apreciación a través de la inmediación.

De la misma forma, puede observase que en la recurrida consta que en fecha 24 de febrero de 2010, el Tribunal ordenó librar mandato de conducción, indicando lo siguiente:

Seguidamente, la defensa solicitó por cuanto han sido varias las oportunidades que se han notificado a los expertos que faltan por declarar y los mismos no han comparecido y de conformidad con el 358 del COPP, ya se han agotados las citaciones y el Tribunal no ha librado Mandato de Conducción, inclusive a los testigos de la defensa, solicita se verifique y se proceda a librar un mandato de conducción para que comparezcan al juicio y de no comparecer se prescinda de estos. El Fiscal del Ministerio Publico manifiesta que no tiene ninguna objeción al respecto y que sea el Tribunal quien decida. El Tribunal vista la solicitud de la defensa considera procedente ordenar la comparecencia de los testigos y expertos a los cuales se les ha librado Boleta personal de notificación y, como quiera que no han hecho acto de presencia, acuerda librar el mandato de conducción a los expertos que faltan por declarar y en cuanto a los testigos de la defensa, la defensa los hará comparecer por cuanto el Tribunal no posee la dirección de los mismos.

Seguidamente se suspende el Juicio Oral y Público y se fija su continuación para el día miércoles 10 de marzo de 2010, a las 10:30 de la mañana. Quedan notificados todos los presentes. Notifíquese a los expertos y testigos que faltan por declarar.”

Por lo que la Jueza, si cumplió con el mandato establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en la mencionada fecha, no constando que la misma haya “desistido” de las pruebas de la defensa, ni en fecha 10 de marzo de 2010, como lo afirman los recurrentes.

Sumado a ello, debe resaltarse que la apreciación de las pruebas por parte del Juez que dirige el proceso para llegar a una decisión, debe tener como norte el principio de la Finalidad del Proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Por tanto, lo procedente es declarar sin lugar el descrito motivo del recurso. Así se decide.

Quinta Denuncia: Con arreglo a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos de causen indefensión, relatando que el 28 de enero de 2010 la Defensa solicitó la practica de una inspección judicial en el sitio del suceso, ratificada el 25 de marzo del mismo año, la cual fue acordada, no obstante, el 15 de abril de 2010 el Tribunal acordó desistir de la prueba de inspección judicial puesto que había pedido colaboración a la Guardia Nacional y no había obtenido respuesta.

Sobre ello, comentan la confusión con la figura del desistimiento de la prueba, que evidentemente le es conferida a las partes por virtud del Principio de la Comunidad de la Prueba, que propende que las mismas le corresponden al proceso y por ende no puede ser desistidas por una sin el consentimiento de la contraria, es por ello que en el Código Orgánico Procesal Penal no está consagrada la figura del “Desistimiento” de una prueba, como si lo hace de la querella privada o de los recursos.

Reseñan que no es valido prescindir de una prueba, por la falta de colaboración de un órgano auxiliar de la administración de justicia, puesto que no está legalmente consagrado en la legislación, vulnerándose además el Principio de Legalidad, derivando indefensión a los acusados, que no permitió probar hechos cruciales para su defensa como lo sería la contradicción del único testigo presencial con el sitio del suceso.

Revisada la última denuncia del recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa señala que el “desistimiento” realizado por la Jueza, sobre la solicitud de inspección en el sitio del suceso, además de no estar previsto en la ley como actuación dada al Juez, vulneró el Principio de Legalidad, derivando indefensión a los acusados, que no permitió probar hechos cruciales para su defensa como lo sería la contradicción del único testigo presencial con el sitio del suceso.

Respecto a la orientación de la denuncia y el bien jurídico presuntamente lesionado, hace necesario esta Corte de Apelaciones traer a acotación para su valoración el acta de Apertura a juicio Oral y Publico de fecha 28/01/2010, de la cual se desprende entre otras cosas al folio ciento cincuenta y tres (153) lo siguiente:

…En este estado el defensor solicita se realicen los tramites necesarios para que se realice una inspección en el sitio del suceso a los fines de ilustrar a la ciudadana jueza y a las partes, solicitud que hace de conformidad con el articulo 13 y de conformidad con el articulo 358 en su ultimo aparte del COPP. El fiscal señala que si es una forma de conocer el sitio del suceso, ya esta la inspección y los expertos vendrán a declarar al juicio, pero que no tiene objeción a que se realice la inspección. El tribunal vista la solicitud de la defensa, considera que como estamos en el inicio del Juicio Oral y Publico y faltan mas testigos por declarar, y no habiendo ninguna objeción por el Ministerio Público, el tribunal acordara la solicitud de la defensa si es necesario…

Del extracto anteriormente transcrito se evidencia que el representante de la defensa solicitó la práctica de una inspección al sitio del suceso a los fines ilustrar a la Jueza y a las partes sobre los hechos acontecidos y que así se estableciera la verdad de los hechos por las vías jurídicas, teniendo como basamento para tal petición lo plasmado en el articulo 358 de la Ley Adjetiva Penal, a lo cual la Jueza A Quo, manifestó en vista de tal pedimento prenunciarse a favor de la defensa en caso se ser necesaria la evacuación de la prueba planteada.

En tal sentido en vista de lo transcrito en el parágrafo anterior, es oportuno señalar el contenido del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Otros medios de prueba. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De la inteligencia de la norma antes transcrita se extrae entonces, que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico faculta al Juez para disponer, si lo cree necesario, traer nuevas pruebas al debate para conocer los hechos investigados, es menester que este informe a las partes brevemente sobre las diligencias pertinentes para la realización del mismo, incluyendo el auto que la acuerde.

Teniéndose entonces de la revisión efectuada a las actas de debate que:

 En fecha 10/02/2010, día fijado para la continuación del Juicio Oral y público se incorporó por su lectura la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público referente a “Inspección Nº 461, de fecha 23/05/2004 practicada a la residencia, no emitiéndose pronunciamiento alguno con respecto a la inspección ocular del sitio del suceso solicitada por la defensa.

 En fecha 24/02/2010, día fijado para la continuación del Juicio Oral y publico se incorporó por su lectura la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público referente a “Acta de Inspección al cadáver Nº 462, de fecha 23/05/2004, no emitiéndose pronunciamiento alguno con respecto a la inspección ocular del sitio del suceso solicitada por la defensa.

 En fecha 10/03/2010, día fijado para la continuación del Juicio Oral y Publico se incorporó por su lectura la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público referente a “Autopsia Nº 635, de fecha 23/05/2004 practicada al cadáver, no emitiéndose pronunciamiento alguno con respecto a la inspección ocular del sitio del suceso solicitada por la defensa.

 En fecha 25/03/2010, día fijado para la continuación del Juicio Oral y publico se recibieron los testimonios de los ciudadanos R.A. CHIRINO, GIUSSEPPE CARUZO POERIO, no emitiéndose pronunciamiento alguno con respecto a la inspección ocular del sitio del suceso solicitada por la defensa.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada por esta alzada a las acta de debate así como a la totalidad del asunto principal, observa que no existe a lo largo del mismo, indicio alguno de la Jueza del A Quo haya en alguna etapa del proceso acordado la realización de la inspección objeto de denuncia propuesta por la defensa, aun cuanto riele al folio ciento ochenta y uno (181) de la pieza numero tres (03) del asunto principal, oficio Nº 1J-242-2010, de fecha 01/03/2010, dirigida al ciudadano Lic. Oswaldo Mercado, Comandante del Comando de la Guardia Nacional de Venezuela, por medio del cual el Tribunal recurrido solicita colaboración a dicho organismo por cuanto acordó evacuar una inspección judicial en el presente asunto para el día 10/03/2010.

Teniéndose entonces del análisis de tales aspectos que, mal pudo la jueza de primera instancia desistir de una prueba como lo es la inspección ocular al sitio del suceso, la cual ni siquiera había sido acordada para ser realizada y muchos menos evacuada en el debate oral y público,

En el mismo orden de ideas, al tratar de situar la denuncia es menester pasar a revisar el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

ART. 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

La norma adjetiva penal, prevé por vía de excepción la incorporación al proceso de nuevas pruebas, bien a solicitud de parte o de oficio, bajo la circunstancia de que en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento.

Por ende, no puede interpretarse en el caso bajo estudio que la solicitud de inspección en el sitio del suceso sea una nueva prueba, pues no fue planteada de esa forma por parte de la Defensa, ni surge producto de hechos o circunstancias nuevos, y consecuencialmente no puede causar la aludida violación al Principio de Legalidad por la imposibilidad de que la defensa probara hechos cruciales, como lo sería la contradicción del único testigo presencial con el sitio del suceso.

Aunado a lo anterior, en la recurrida puede observarse que la Jueza valoró el contenido de la inspección Nº 461, realizada en el sitio del suceso, por los funcionarios policiales incorporada por su lectura al debate, estableciendo lo siguiente:

También quedó demostrado en el juicio oral y publico, que el lugar de los hechos existe, con la incorporación por su lectura del la Inspección Nº 461, en el lugar de los hechos, suscrita por los funcionarios policiales, ALÌ REVILLA, muerto trágicamente en manos del hampa, y JESÙS MELÈNDEZ, quien falleciera de forma natural, según información del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìstica, en la persona del Inspector A.S.; dicha inspección fue realizada en el Sector S.E., Calle C. deJ., lo cual es conteste con la declaración de la testigo, JIMILIS ARGUELLES, quien manifestó que el hecho ocurrió en su casa, Calle C. deJ.…, los funcionarios policiales REINALDO CHIRINOS…, se trasladaron al sitio de los hechos, Sector santaE., vía principal,

De donde se evidencia que los hoy acusados M.J.E.V. y, C.L.F.P., el primero de ellos, participó directamente en la agresión de la cual fue objeto el occiso, J.A., efectuándole cuatro disparos con arma de fuego, que impactaron en su humanidad causándole la muerte, que el segundo de ellos específicamente. C.L.F.P., traslado en el vehiculo que conducía ese día, una camioneta BRONCO de color Blanco, al acusado M.J.E.V., una primera vez, y la segunda oportunidad, después de ejecutado el hecho punible huyeron del lugar para evadir la acción de la justicia.

Conforme a lo anteriormente citado, se desprende que el Tribunal de Juicio llegó a la convicción de culpabilidad de los acusados en los hechos y para ello no estimó necesaria una inspección, conforme lo dispone el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que lo hizo a través de los elementos probatorios incorporados al debate, dentro de los cuales se encuentran la señalada Inspección Nº 461 incorporada por su lectura, lo cual tampoco hizo imposible que la defensa probara hechos cruciales, pues no se trataba de una nueva prueba, motivos por los cuales se declara sin lugar esta denuncia, así se decide.

Sin embargo, aún cuando no le asiste la razón a la defensa en la procedencia de la presente denuncia, en la recurrida se deja constancia que en fecha 15 de abril de 2010, la Jueza manifestó lo siguiente:

…En este estado el Tribunal desiste de los testimonios de los testigos de la defensa, del testigo de la fiscalía T.P.M., en virtud de haberse cumplido con lo previsto en el COPP para su comparecencia, así como de los expertos J.M. y A.R., quienes se encuentran fallecidos. Se desiste de la prueba de inspección por cuanto se solicito la ayuda de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Judibana y, no se obtuvo respuesta…

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LLAMADO DE INTENCIÓN A LA INSTANCIA

Al respecto, observa con gran preocupación esta Corte de Apelaciones, como la Jueza utilizó el término “desistir” de las señalas pruebas cuando la acción del Tribunal debió estar dirigida a prescindir de las mismas, tomando en consideración el básico principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho, pues ante la incomparecencia de los testigos y expertos previamente llamados a juicio por las vías ordinarias y el acuerdo previo de la inspección al sitio del suceso, debió prescindir de ellas como lo establece el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace un llamado de atención a la Abg. Límida Labarca Báez, indicando que se abstenga de incurrir en este tipo de errores que pueden causar confusiones a las partes intervinientes en determinado proceso.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado los Abogados J.A.G.M. y M.P., contra la sentencia definitiva publicada el 23 de abril de 2009, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, en el asunto Nº IP11-P-2004-000112, donde fueron condenados los acusados: M.J.E.V., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles en Grado de Autoría, tipificado en el artículo 406.1° del Código Penal; y C.L.F.P., a cumplir la pena de SEIS AÑOS (06) AÑOS DE PRISIÒN, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles en Grado de Cooperador No Necesario, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16, del Código Penal vigente, donde resultó victima quién en vida respondiere como J.A.A...

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, Publíquese, Notifíquese.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

DR. D.A.P. ABG. C.N. ZABALETA

JUEZ PROVISORIO Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

ABG. J.D.C. OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta misma se cumplió con lo ordenado.

Secretaria

Resolución Nº IGO12010000411