Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 28 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 28 de enero de 2013

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3652

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del texto adjetivo penal vigente, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto al amparo del artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 22 de noviembre de 2012, por el Abogado F.R.M., Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del imputado L.E.E.M., cedulado bajo el Nº V-21.013.828, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17-11-2012, mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 ejusdem, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ibídem; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley de Drogas.

En fecha 14 de enero de 2012, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se admitió escrito de contestación de la representación F., conforme a lo previsto en el artículo 449 ejusdem.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 05 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

Me dirijo a ustedes, asistiendo en este acto al ciudadano L.E.E.M.… con el propósito de interponer RECURSO DE APELACIÓN fundamentado en el artículo 447 numeral 4 de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha diez y siete (17) de Noviembre de 2012, donde se evidencio la imposición de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad.

(…)

UNICA DENUNCIA

Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa Superior Instancia, se avala en la carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa, siendo que lo único que consta es el dicho de los funcionarios policiales y el testigo, en el caso de la sustancia incautada que resultara ser 17 gramos de Marihuana; y en el segundo supuesto solamente el dicho de la supuesta víctima (homicidio), situación que parece hasta fantástica, pues la víctima además de no haber declarado por haber estado hospitalizado, las suposiciones son hechas por los funcionarios policiales.

La norma ha sido bastante explícita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 250 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

Así las cosas debemos trasladarnos al análisis de la presencia de los otros dos factores que son los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, lo que hace generar suspicacia si analizamos como se les dio nacimiento para el fundamento de la privación en las presentes actuaciones, existiendo una ausencia de pruebas y de manifestaciones contrarias al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia.

De la lectura de lo plasmado en el expediente se denotan algunas imprecisiones en lo que respecta a la prueba magnánima que nos condujo a la apertura de este proceso, en primer lugar y en cuanto al delito de Posesión, se esgrime un testigo, el cual no presenció la incautación de la supuesta droga, sino que apreció lo mostrado por los funcionarios, además de no constar en autos alguna prueba o experticia que indicara que la supuesta sustancia fuera de ilícita tenencia; en otro aspecto y en cuanto al segundo delito, existen imprecisiones, tal como que dos sujetos disputando rivalidades efectuaron unos disparos, situación que originaria que la supuesta víctima se agachara para resguardar su integridad, quien después de haberse inclinado recibiera un disparo en el cuello. Ahora bien, en este sentido, es innegable que no hay precisión en este dicho, pues nunca supo quien efectuara el disparo. En el mismo sentido, y de forma contradictoria se aprecia igualmente de autos que los ciudadanos MARTINEZ LILI y JORDI MORLOY deponen de manera referencial.

Como es innegable, el solo hecho de estar en el caso hipotético en un lugar no hace responsable a cualquier persona en un hecho punible, tampoco haber participado en un robo, y tampoco segar la vida de nadie.

El tribunal de control ha explanado en su decisión como bases para presumir la autoría de mi asistido en estos hechos lo expuesto por esos testigos, sin tomar en cuenta la contradicción anteriormente descrita, situación suficiente para el Aquo para haber procedido al decreto preventivo de libertad.

Los anteriores elementos de convicción son insuficientes, para la determinación de una detención, así lo expuso nuestro máximo tribunal, por lo que se explanan de la siguiente manera:

Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:

(…)

En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al Juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo.

No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 251 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del F. al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del artículo 250 ejusdem, y facultando al J. a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de las Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008:

(…)

Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008:

(…)

Sentencia Nº 744 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18/12/2007:

(…)

Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí planteados, solicito sea… declarado procedente… y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha V. (29) de Octubre de 2012, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y consecuencialmente ordena la libertad inmediata del ciudadano: L.E.E.M.… todo ello, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 432, 433, 435, 448 y 450 de la norma adjetiva penal patria.

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DE LA CONTESTACION

El ciudadano Fiscal Auxiliar Interino, en la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado G.J.U.R., dio contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 42 al 46 de las presentes actuaciones, argumentado entre otras cosas lo siguiente:

(…)

Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) en Funciones de Control… fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano L.E.E.M., y existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

La Defensa señala la carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa y que lo único que consta es el dicho de los funcionarios policiales y el testigo, en el caso de la sustancia incautada, que resultara ser 17 gramos de M. y con relación al homicidio, solamente el dicho de la supuesta víctima, en este sentido desglosamos, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que el Ministerio Público provisionalmente precalificó como los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y POSESIÓN ILEGÍTIMA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; En cuanto al numeral segundo, por supuesto que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano L.E.E.M., es el autor del hecho… y en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y POSESIÓN ILEGÍTIMA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos…esta Representación Fiscal solicita… sea declaro (sic) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto… y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 17/11/2012, por el Tribunal Vigésimo Noveno… de Control…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de noviembre de 2012, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al imputado, cuya copia cursa a los folios 22 al 26 de las presentes actuaciones, en la cual en sus pronunciamientos se desprende:

PRIMERO: Vista la solicitud formulada por la representante del Ministerio Público, a la cual no se opuso la defensa… acuerda se continúe la investigación con la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO… SEGUNDO: En lo que respecta a la precalificación presentada por el Ministerio Público los hechos como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal… DELITO DE POSESIÓN DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el artículo 149 de la ley de Drogas, acoge en cuanto a lugar en derecho y a resultas de la investigación por cuanto de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública se desprende de manera anticipada y de forma preliminar la posible materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal. De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público… TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, así como el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad el cual no se encuentra prescrito por lo reciente de su comisión, así mismo se evidencia de las actas los fundados elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que el ciudadano L.E.E.M. es participe o autor de la comisión del hecho punible que nos ocupa, en tal sentido, este Tribunal presume el peligro de fuga en virtud de que considera este Juzgado que los delitos imputados por el Ministerio Público acarrea una pena que supera los diez años aunado al bien jurídico afectado como es el derecho a la vida, y en virtud de ello y de lo antes expuesto es por lo que este tribunal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano L.E.E.M.… conforme a lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales segundo, tercero y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión…

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En la misma fecha y por auto separado, el A quo fundamentó el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano L.E.E.M., que cursa a los folios 27 al 34 de las presentes actuaciones, en la que argumentó entre otras cosas:

(…)

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que el imputado L.E.E.M. ha sido autor o partícipe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que la ciudadana MARTYINEZ RAMOS LILI MALOA, al momento de su declaración en Acta de Entrevista, de fecha 15- NOVIEMBRE-2012, que corre inserta en el folio 06 del expediente, indicó:

(…)

Aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15-NOVIEMBRE-2012, que corre inserta en el folio 07 del expediente, indicó:

(…)

Así las cosas, considera este Tribunal, que en el presente caso, existen fundados elementos de convicción, para estimar en forma preliminar que el ciudadano L.E.E.M., tuvo participación directa en el delito atribuido por el Ministerio Público, en virtud de que se verifica como el accionar del mismo se orientó a producir un daño grave inminente a la integridad física del ciudadano M.R., quedando acreditado los extremos establecido en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL PELIGRO DE FUGA

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia de peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos:

1º.- De acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer, la cual en su límite mínimo es de Doce (12) años y en su límite máximo Dieciocho (18) años de presidio resultando de suficiente gravedad para presumir posible evasión del imputado del proceso penal, y que se complementa con la propia presunción legal asumida por el legislador en nuestra norma adjetiva penal al superar la pena que podría llegarse a imponer en su límite máximo los diez años. Por lo que considerando que la pena a imponerse en el presente caso, excede de los 10 años y vista la magnitud del daño causado, es decir la afectación del bien jurídico tutelado por la norma, quien aquí decide considera que se encuentran dados los extremos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE

LIBERTAD

Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, a la cual la Defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se reconoce al imputado como el sujeto que cometió la conducta antijurídica antes descrita, aunado a que existe la presunción de peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar la materialización del peligro de fuga.

Es por lo que ajustado a los principios de proporcionalidad se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.E.E.M.… (…)

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala observa que la presente investigación penal tuvo su génesis, según se desprende del Acta Policial de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante la cual los funcionarios quienes allí suscriben, dejaron constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 11:00 hora de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-213, en el sector de monterrey específicamente en la entrada del callejón las clavellinas vía pública, en compañía del OFICIAL AGREGADO O.R.… avistamos un ciudadano quien vestía para el momento, un suéter de color negro con franjas Blancas y un pantalón J., el mismo al avistar la comisión policial tomo una actitud nerviosa y evasiva tratando retirarse del lugar, razón por la cual nos identificamos como funcionarios policiales de este despacho y estando plenamente identificados, procediendo a darle la voz de alto, acatando este el llamado a su ves (sic) de despoja (sic) de un envoltorio elaborado en papel de aluminio motivo por la cual el OFICIAL JULIO SIERRA amparado en los artículos 205 206 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal le solicita que exhibiera si poseía algún objeto de interés policial negándose este lográndole incautar en los bolsillos del pantalón dos teléfonos celular el primero de color negro con una inscripción que se puede leer claramente Bess… el segundo un teléfono celular marca Huawei… acto seguido el Oficial Agregado O.R. procedió a incautar el envoltorio elaborado en papel de aluminio el cual fue arrojado por este ciudadano percatándose que en su interior contentivo de semilla y restos vegetales de DE (sic) PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIGUANA (sic), en vista de los hechos se procedió a imponerlo de sus Derechos Constitucionales… quedando identificado como: L.E.E.M.… acto seguido sostuve entrevista con una ciudadana quien observo todo el procedimiento policial a quien se le indicio (sic) que si no tenía impedimento alguno en rendir declaración la misma manifestó no tener impedimento alguno quedando identificada como: A.F.… procedimos a pesar en gramos lo incautado en la Balanza Electrónica modelo SF-400, asignada por la Oficina Nacional Antidroga (ONA) arrojando un peso neto de diecisiete (17) gramos quedando el objeto incautado en resguardo del Departamento de Evidencias… acto seguido se apersonaron a nuestra sede dos ciudadanos de manera espontánea quedando identificados de la manera siguiente: MARTINEZ LILI y J.M., indicando que el ciudadano L.E.E. detenido en nuestro despacho, el día domingo 11/11/2012, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente al final del callejón del descanzo del sector de Ojo de Agua Municipio Baruta se apersono con otro sujeto llamado J.V. portando arma de fuego la accionaron en contra de su padrastro identificado como: M.R., lográndolo herirlo a nivel del Cuello quien se encuentra recluido en el Nosocomio del Llanito, Municipio Sucre (PETARE), siguiendo el mismo orden de ideas se procedió a tomarle actas de entrevistas el cual se anexan…”.

Ante tales hechos, el ciudadano L.E.E.M., fue presentado en fecha 17 de noviembre de 2012, por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en Audiencia de Presentación de Imputado, acogido la precalificación de los hechos aludida por el Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, acordó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal.

Con ocasión de los pronunciamientos dictados el día 17 de noviembre de 2012 y publicado su auto fundado en esa misma fecha por el Juzgado A quo, el Abogado F.R., ejerció recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio en la decisión recurrida no se encuentran avalada la fundamentación para el decreto de la medida privativa dictada, refiriendo entre otras cosas: “De la lectura de lo plasmado en el expediente se denotan algunas imprecisiones en lo que respecta a la prueba magnánima que nos condujo a la apertura de este proceso, en primer lugar y en cuanto al delito de Posesión, se esgrime un testigo, el cual no presenció la incautación de la supuesta droga, sino que apreció lo mostrado por los funcionarios, además de no constar en autos alguna prueba o experticia que indicara que la supuesta sustancia fuera de ilícita tenencia; en otro aspecto y en cuanto al segundo delito, existen imprecisiones, tal como que dos sujetos disputando rivalidades efectuaron unos disparos, situación que originaria que la supuesta víctima se agachara para resguardar su integridad, quien después de haberse inclinado recibiera un disparo en el cuello. Ahora bien, en este sentido, es innegable que no hay precisión en este dicho, pues nunca supo quien efectuara el disparo. En el mismo sentido, y de forma contradictoria se aprecia igualmente de autos que los ciudadanos MARTINEZ LILI y JORDI MORLOY deponen de manera referencial.”

Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis y de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, esta S. estima que de la decisión de Primera Instancia se extrae, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 eiusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el J. en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado J.M.D.O., a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado R.R.H., ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…,no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta S. estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que el Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, dejando constancia que la aprehensión del ciudadano L.E.E.M., fue practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo Municipal de Baruta, en virtud que al momento de darle la voz de alto, el imputado de autos se despoja de un envoltorio elaborado en papel de aluminio de presunta droga denominada marihuana con un peso neto de diecisiete (17) gramos, supuesto decomiso que corrobora la ciudadana ALVARADO FRANCIS. Por otra parte, del señalamiento del cual les hiciera los ciudadanos MARTINEZ LILI y J.M., quienes les indicaron a los funcionarios actuantes que el ciudadano en mención, el día domingo 11-11-2012 a las 09:00 horas de la noche aproximadamente al final del callejón del descanzo del sector Ojo de Agua, Municipio Baruta, se apersonó con otro sujeto portando arma de fuego, accionándola en contra de su padrastro de nombre M.R., lográndolo herirlo a nivel del cuello.

En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta S. al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En tal sentido, a juicio de este Tribunal Colegiado, aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos aportados por la representación F., los cuales cursan en este cuaderno de apelación y que se transcriben a continuación:

Acta Policial de fecha 15 de noviembre de 2012, cursante al folio 8vto., del cuaderno recursivo, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, la cual ya fue trascrita up supra y que aquí se da por reproducida.

Acta de entrevista de fecha 15 de noviembre de 2012, cursante al folio 10 del referido cuaderno, rendida por la ciudadana FRANCYS ALVARADO, (Reserva de datos de testigos y victimas), que es concordante con el acta policial, toda vez que la misma manifestó que: “Yo me encontraba en la parada esperando la camioneta y tenía un muchacho parado cuando lo van a revisar se le cae un objeto de forma rectangular envuelto en papel de aluminio que presumo que sea Droga y me dijeron que si quería testiguar (sic) sobre lo sucedido y le dije sí y me trajeron para (sic) sede”

Acta de entrevista de fecha 15 de noviembre de 2012, cursante al folio 11 de las presentes actuaciones, rendida por la ciudadana MARTINEZ RAMOS LILI MALOA (Reserva de datos de testigos y victimas), la cual se puede adminicular perfectamente con el acta policial, en virtud de que la misma manifestó “Yo me encontraba en mi casa cuando una vecina me llama diciéndome que la policía municipal de Baruta agarraron a (sic) preso a L.E.E. yo bajo hace (sic) la sede y pregunto que si lo tenía aquí y me dicen que sí, en vista le indico a los funcionarios que el en compañía de YEFERSSON VALLADARES el día domingo en hora de la noche portando arma de fuego le dispararon a mi padrastro de nombre M.R. y le ocasionaron un disparo a la altura del cuello y lo tienen en el Hospital del Llanito”.

Acta de entrevista de fecha 15 de noviembre de 2012, cursante al folio 12 de las presentes actuaciones, rendida por el ciudadano J.J.L.M.M. (Reserva de datos de testigos y victimas), quien manifestó: “Yo me encontraba en mi casa cuando una vecina me llama a mi mamá y le dice que la policía municipal de Baruta agarraron a (sic) preso a L.E.E. mi mama y yo bajamos hasta la sede y pregunto que si lo tenía aquí y le dicen que sí, en vista le indico a los funcionario que el en compañía de YEFERSSON VALLADARES el día domingo en hora de la noche portando arma de fuego le dispararon a mi abuelo de nombre M.R. y le ocasionaron un disparo a la altura del cuello y lo tienen en el Hospital del Llanito”.

Acta de entrevista de fecha 16 de noviembre de 2012, tomada por el funcionario O.R., adscrito a la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales del Instituto de Policía Municipal Baruta, al ciudadano M.R., en el Hospital Domingo Luciani, quien manifestó: “Yo venía de la Bodega, cuando abrí la puerta de mi casa escuche un disparo, enseguida me agache, al rato escuche otro disparo y volteo y veo a L.E., al hermanito del nano y L.E. tenía un rifle, enseguida caí y ellos arrancaron a correr, enseguida salió mi nieto y me ayudó, es todo”.

Es evidente, que los elementos de convicción antes referidos y tomado en consideración por la Jueza de Primera Instancia, fueron considerados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión de los delitos que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, debe advertirse al recurrente que aún y cuando se trata de tres elementos, de conformidad con la Ley Adjetiva que nos rige, los fundados elementos no pueden estar circunscriptos a cantidad sino a la calidad del elemento de donde se pueda desprender la intervención del imputado, que en el presente caso, además del acta policial, existen los dichos de testigos y de la víctima del caso, quienes lo reconocen como el autor tanto del decomiso de la presunta droga, como el supuesto autor del disparo que recibió el ciudadano M.R., tales elementos de convicción se constituyen como suficientes en esta etapa inicial del proceso en contra del imputado de autos.

Ahora bien, es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Y por último, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano L.E.E.M., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga y el daño social causado; por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Jueza de Instancia que pudiera sugerir la nulidad de algún acto, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano L.E.E.M., plenamente identificado en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley de Drogas.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Jueza A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R.M., Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del imputado L.E.E.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17-11-2012, mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R.M., Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del imputado L.E.E.M., cedulado bajo el Nº V-21.013.828, contra la decisión dictada en fecha 17-11-2012, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley de Drogas; la cual queda CONFIRMADA.

P., regístrese, déjese copia certificada por secretaría y remítase la presente causa al Tribunal de origen en los términos de Ley.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3652

AHR/EJGM/RJG/RH/rch.