Sentencia nº 01202 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Agosto de 2014

Del escrito contentivo del presente recurso y de las actuaciones cursantes en autos, se desprende que los hechos que dieron lugar a la presente controversia se contraen a los siguientes:

- En fecha 27 de mayo de 2013, se dictó sentencia definitiva No. 1535, mediante la cual el tribunal a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y ordenó practicar las notificaciones al Procurador General de la República, a la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Contencioso Especial Inquilinaria y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

- El día 27 de junio de 2013, el Alguacil del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Majestic Way, C.A. sin firmar, aduciendo que: “[se] traslad[ó] a la dirección procesal suministrada y en la misma [se] encontr[ó] con el local cerrado con precintos de la Comisión Nacional de Casinos, por lo que procedi[ó] a fijar duplicado de la boleta”. (Agregados de esta Sala).

- En fecha 18 de septiembre de 2013, el Tribunal de la causa vista la imposibilidad de notificar a la contribuyente, ordenó fijar el cartel en la puerta del tribunal, con fundamento en las previsiones legales contenidas en los artículos 174 y 340 ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001.

- El 16 de octubre de 2013, el representante judicial de la contribuyente se dio por notificado de la sentencia definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013 y apeló dicho fallo.

- En fecha 25 de octubre de 2013, el Juzgador de instancia declaró extemporáneo el recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Vista la apelación interpuesta en fecha 16 de octubre de 2013, por el abogado C.A. (…), actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente MAJESTIC WAY, C.A., contra la Sentencia N° 1535, dictada por este Tribunal en fecha 27 de mayo de 2013, a través de la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente supra identificada desde el día 02 de octubre de 2013 exclusive, fecha de vencimiento del lapso fijado en el cartel librado a las puertas del Tribunal a los fines de notificar a la contribuyente ut supra identificada, hasta el 16 de octubre de 2013, fecha de interposición del referido recurso de apelación, así se evidencia que el comentado recurso fue ejercido extemporáneamente al décimo (10) día de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario en consecuencia remítase en consulta la presente causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

(sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE HECHO

El presente recurso de hecho fue ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Majestic Way, C.A., contra el auto del 25 de octubre de 2013 emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se negó por extemporánea la apelación ejercida por su representada contra la decisión definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013.

Señala que el recurso de apelación incoado es admisible conforme a lo dispuesto en los artículos 288, 289 y 305 del Código de Procedimiento Civil y lo fundamenta en el hecho que el Tribunal de Instancia negó “tácitamente la APELACIÓN” interpuesta por ser extemporánea y en su criterio la misma fue tempestiva, por cuanto “(…) el lapso procesal correspondiente no se había siquiera iniciado, por omisión de constar en autos la fijación del cartel a que hace mención el artículo 264 del Código Orgánico Tributario”.

Indica que “(…) NO CONSTA DE LAS ACTAS PROCESALES que el Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, hubiere procedido a FIJAR CARTEL conforme lo ordenado, en consecuencia, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario (…); siendo así, y considerando que haber librado el Cartel no implica necesariamente haber fijado el mismo en la puerta del Tribunal, resulta improcedente haber negado la apelación interpuesta, por extemporánea, toda vez que la recurrente se dio por notificada de la Sentencia proferida por el Tribunal de la Causa y apeló de la Decisión en fecha 16 de octubre de 2013, y a esa fecha no consta en autos haber sido fijado el Cartel de Notificación a las puertas del Tribunal, en consecuencia, mal puede computarse un término cuyo inicio no se verificó en modo alguno”.

En consecuencia, aduce que “(…) habiéndose omitido la debida fijación del Cartel de Notificación de la recurrente, es procedente la reposición de la causa al estado de admitir la apelación interpuesta contra la identificada Sentencia Definitiva N° 1535 dictada el 27 de mayo de 2013, (…)”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe la Sala, en primer término, pronunciarse respecto de su competencia para conocer el recurso de hecho interpuesto por la sociedad recurrente Majestic Way, C.A. contra el auto de fecha 25 de octubre de 2013, dictado por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó por extemporánea la apelación ejercida por la referida empresa contra la sentencia definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente.

Sobre este aspecto, vale destacar que el Código Orgánico Tributario de 2001 no regula expresamente la figura jurídica del recurso de hecho, por lo que resulta necesario atender a lo contemplado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en el ámbito del derecho tributario de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 332 del texto normativo tributario, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 305. Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. (…)

. (Destacado de la Sala).

En conexión con lo anterior, el artículo 31, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, establece que el conocimiento de las causas recurridas en ejercicio del recurso de hecho, corresponde a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia que resulten afines con la materia controvertida, en razón del reparto competencial señalado en el artículo 24 y siguientes de la mencionada Ley, quedando su tramitación sujeta a las normas contenidas en los Códigos o Leyes procesales que resulten aplicables al caso.

A tal efecto, por cuanto en el asunto concreto, el recurso de hecho fue interpuesto en el marco de un proceso contencioso tributario contra un acto emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aunado a que de acuerdo a lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Tributario de 2001, corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento en Alzada de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, se concluye que es esta Sala el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la decisión recurrida de hecho dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Precisado lo anterior, corresponde a este Alto Tribunal verificar si el recurso interpuesto fue ejercido conforme a la normativa que regula la materia, para lo cual debe resaltarse que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece que el lapso para la interposición del recurso de hecho es de cinco (5) días, el cual debe ser computado por días de despacho, más el término de la distancia; adicionalmente, debe advertirse que la disposición comentada expresamente prevé que este recurso deberá presentarse ante el Tribunal de alzada, en este caso, ante esta Sala.

Es tal sentido, se constata que desde el 25 de octubre de 2013, fecha del auto que negó la apelación, exclusive, hasta el día en el que fue incoado el recurso de hecho, el 6 de noviembre de 2013, inclusive, transcurrieron los siguientes días de despacho: 29, 30 y 31 de octubre, 5 y 6 de noviembre de 2013, por lo tanto, el mismo resulta tempestivo, esto es, dentro del lapso previsto del citado artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Declarada la tempestividad del presente recurso de hecho, esta Sala aprecia que:

El juzgador de instancia negó la apelación ejercida por la representación judicial de la referida empresa, argumentando que la misma fue intentada de forma extemporánea, toda vez que “(…) desde el día 02 de octubre de 2013 exclusive, fecha de vencimiento del lapso fijado en el cartel librado a las puertas del Tribunal a los fines de notificar a la contribuyente ut supra identificada, hasta el 16 de octubre de 2013, fecha de interposición del referido recurso de apelación, así se evidencia que el comentado recurso fue ejercido extemporáneamente al décimo (10) día de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

Al respecto, la Sala observa que la contribuyente fundamentó el recurso de hecho, bajo el razonamiento que la apelación fue ejercida tempestivamente, por cuanto el lapso procesal correspondiente no se había siquiera iniciado, por omisión de constar en autos la fijación del cartel a que hace mención el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Precisado lo anterior, aprecia esta M.I. que el presente asunto se contrae a decidir si el mencionado Tribunal debió oír la apelación interpuesta por la sociedad mercantil Majestic Way, C.A. contra la sentencia definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013, o si por el contrario, era procedente negar su tramitación por ser extemporánea.

Ahora bien, como quiera que el tema central de la presente controversia se circunscribe a determinar si estuvo correctamente notificada la parte recurrente de conformidad con las previsiones legales contenidas en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001, esta Sala pasará de seguidas a transcribir el contenido de la norma, para luego en función de las actuaciones practicadas por el Juzgado a quo determinar si la contribuyente estuvo a derecho y le fueron garantizadas las condiciones formales para poder intentar el recurso de apelación.

Preliminarmente, es de hacer notar, que el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001, está ubicado en el Título VI, “De los Procedimientos Judiciales”, Capítulo I, “Del Recurso Contencioso Tributario”, Sección Primera, “De la Interposición y Admisión del Recurso”, lo que en principio supone que las reglas dispuestas en esa norma están referidas a una especificidad dentro de la tramitación del recurso contencioso tributario, básicamente en la etapa inicial, concretamente en lo relativo a la interposición y admisión del mismo; sin embargo, sus reglas resultan aplicables supletoriamente a casos en los que en otras fases del juicio se imposibilite la notificación a la contribuyente.

Precisado lo anterior, resultar oportuno citar lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, el cual consagra lo siguiente:

Artículo 264: Se entenderá que el recurrente está a derecho desde el momento en que interpuso el recurso. En los casos de interposición subsidiaria de éste, o en la forma prevista en el aparte único del artículo 262 de este Código, el Tribunal de oficio deberá notificar al recurrente en su domicilio o en el lugar donde ejerce su industria o comercio. En caso que no haya sido posible la notificación del recurrente, el Tribunal dejará constancia de ello en el expediente y fijará un cartel en la puerta del Tribunal, dándose un término de diez (10) días de despacho, vencidos los cuales se entenderá que el recurrente está a derecho.

Parágrafo Único:

Cuando el recurso contencioso tributario no haya sido interpuesto en la forma prevista en el parágrafo primero del artículo 259 de este Código, el Tribunal deberá notificar mediante oficio a la Administración Tributaria, con indicación del nombre del recurrente, el acto o los actos cuya nulidad sea solicitada, órgano del cual emana y la materia de que se trate, y solicitará el respectivo expediente administrativo

. (Destacado de esta Sala).

El artículo arriba transcrito establece la situación de modo y tiempo en la que se considera está a derecho el contribuyente para las eventuales actuaciones dentro del proceso, vale decir, basta con la interposición del recurso contencioso tributario para que se encuentre satisfecha dicha condición; no obstante, en supuestos en los que aquél recurso se interpone de forma subsidiaria al recurso jerárquico debe notificarse al recurrente en su domicilio o en el lugar donde ejerce su industria o comercio.

Sobre las modalidades previstas en la señalada norma para notificar a la contribuyente, esta M.I. ha dejado sentado que el “Tribunal de la causa agotar[á] el sistema de notificaciones a que hace referencia dicha norma, a fin de que la recurrente se encontrara a derecho”. [Vid. Sentencia de esta Sala No. 00358 del 24 de marzo de 2011, caso: Siderúrgica del Turbio (SIDETUR)]. (Agregado de la Sala).

La notificación a las puertas del Tribunal debe operar bajo circunstancias excepcionales, vale decir, en supuestos en los que la parte recurrente no hubiese indicado un domicilio procesal o habiéndolo hecho lo haya modificado sin advertirlo en autos; la regla dicta que se practique en su domicilio procesal o donde ejerce su industria o comercio; su fin como cualquier otro de los actos de comunicación, es el de informar cualquier actuación que dentro del proceso requiera ser notificada por no encontrarse a derecho y que resulte susceptible de generarle un gravamen.

A propósito de las notificaciones en las carteleras del Tribunal ha expresado la Sala Constitucional en el fallo No. 778 de fecha 25 de julio del 2000, caso: Todo Metal, que “(...) las notificaciones que se realizan mediante un medio de carácter público como lo es la citación por carteles, proceden a título excepcional, siempre que se desconozca de manera absoluta la dirección de la parte demanda”.

En sintonía con lo antes indicado, es necesario precisar que en el supuesto que la notificación de la contribuyente en su domicilio procesal o en el lugar donde ejerce su industria o comercio no se produzca, el Juzgador debe, en aras de garantizar el derecho a la defensa de la contribuyente, realizar dos (2) actuaciones procedimentales, a saber: i) dejar constancia en el expediente que la notificación resultó infructuosa; y ii) fijar un cartel en la puerta del Tribunal, dándose un término diez (10) días de despacho, vencido el cual se entenderá que el recurrente “está a derecho”, dejando constancia en el expediente del día en que se “fijó” el aludido cartel, así como aquel en el que se “retiró”.

Así, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la materia fiscal de acuerdo con lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

Artículo 174. Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demanda y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en él se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal

.

La normativa antes transcrita dispone el deber que tienen las partes de suministrar en el expediente una dirección con el fin de que ésta subsista para todos los efectos del juicio y donde se practicarán las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar, ello en virtud de la celeridad del proceso y con el objeto de crear certeza y seguridad en las notificaciones que deban hacerse en el curso del mismo. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00638 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA) contra la sociedad mercantil Bitúmenes Orinoco S.A.).

Ahora bien, circunscribiendo el análisis al caso concreto, conforme se evidencia al folio 53 del presente expediente el Alguacil del Tribunal a quo dejó constancia de lo siguiente:

En horas de despacho del día de hoy, comparece ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, el ciudadano O.A. que en su carácter de alguacil expone: Consigno boleta de notificación librada a contribuyente Majestic Way, C.A., sin firmar debido a que me trasladé a la dirección procesal suministrada y en la misma encontré con el local cerrado precintos de la Comisión Nacional de Casinos, por lo que procedí a fijar duplicado a fija duplicado de la boleta. Es todo

. (Negrillas de esta Sala).

En el caso bajo examen la imposibilidad de practicar la notificación en el domicilio procesal de la sociedad de comercio Majestic Way, C.A. por encontrarse cerrado el local con precintos de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal como lo manifestó el Alguacil del Tribunal a quo, supuso que ese Órgano Jurisdiccional conforme a los postulados del artículo 264 ya referido, procediera a notificar a la recurrente por medio de un cartel fijado a las puertas del tribunal, a efectos que se entendiera a derecho la contribuyente, y una vez vencidos los diez (10) días establecidos en la Ley, sería concedido el lapso de ocho (8) días de despacho para apelar, según lo consagra el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Precisado lo anterior, a los efectos de una mayor comprensión de la controversia, esta M.I. considera oportuno transcribir el auto mediante el cual el Juzgado a quo ordenó fijar a las puertas del Tribunal el aludido cartel, el cual estableció lo siguiente:

Vista la imposibilidad de notificar a la contribuyente MAJESTIC WAY, C.A., en su domicilio ubicado en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Nivel C-2, Local 53 CIB, Municipio Chacao, Estado Miranda; de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y ordinal 9° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal según las disposiciones legales citadas y el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ORDENA fijar un cartel en la puerta del Tribunal, en el cual se concede un término de diez (10) días de despacho, vencidos los cuales se entenderá que el recurrente está notificado de la sentencia N° 1535, de fecha 27 de mayo de 2013.

Líbrese Cartel a las Puertas del Tribunal

.

Conviene aclarar que por no realizarse la notificación en el lugar donde la accionante ejerce su industria o comercio, ni el procesal –que en el presente caso coinciden, al haberse establecido el mismo en la Avenida la Instancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C-2, Local 53 CIB, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda–, es imprescindible que se garanticen todas las condiciones amparadas por el debido proceso y que no se entienda como una mera formalidad. Su finalidad radica en poner a derecho al contribuyente a los efectos que el juicio –paralizado por dicha causa– continúe naturalmente y pueda el recurrente realizar cualquier actuación procesal.

De los autos del expediente se evidencia que ciertamente el a quo ordenó librar un cartel a las puertas del Tribunal en fecha 18 de septiembre de 2013, no obstante, no consta en las actas procesales que el mismo haya ejecutado el mandamiento de su decisión, dejando constancia el día que “fijó” el aludido cartel, así como tampoco aquel en el que se retiró –habiéndose verificado los diez (10) días de despacho a los que alude la norma–, a modo de determinar con estricto rigor formal si se cumplió con la obligación de comunicar el fallo definitivo.

Por tal motivo, no puede entenderse notificada la sociedad mercantil Majestic Way, C.A. si en el expediente no se observa, bien sea por una nota secretarial o por auto separado –a aquel que ordenó la notificación de la contribuyente– que la misma haya sido fijada y publicada en la cartelera a vista del público en general. En razón de lo anterior, en virtud que en el presente caso no queda evidenciado en autos que se hubiera fijado el cartel, el lapso para apelar empezaba a correr el 16 de octubre de 2013, día en el que se dio por notificada la contribuyente, razón por la cual la misma se entiende tempestiva. Así se declara.

Establecido lo anterior, constata esta Alzada que el Juzgado a quo por medio del auto de fecha 25 de octubre de 2013, en el cual negó oír la apelación por extemporánea, ordenó remitir el expediente en consulta a esta Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Asimismo, aprecia esta M.I. que el aludido expediente fue remitido en consulta, y se halla en este Órgano Jurisdiccional signado con el No. 2013-1607. Ahora bien, el trámite correspondiente para el recurso de hecho implicaría remitirlo al a quo a los fines que éste oiga la apelación y luego, proceda a reenviar el expediente a esta Alzada, a los fines de ordenar aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No obstante ello, siendo que ambos expedientes –el principal y el recurso de hecho– se encuentra en esta Instancia, sobre la base de los principios de economía y celeridad procesal, se oye libremente la apelación y se ordena la incorporación del presente cuaderno al expediente No. 2013-1607 para que una vez notificadas las partes se proceda a abrir el procedimiento de segunda instancia. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, esta Sala declara con lugar el recurso de hecho ejercido por el abogado C.L.A.S., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Majestic Way, C.A., contra el auto dictado por el Tribunal a quo en fecha 25 de octubre de 2013, que negó oír el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013, dictada por ese mismo Tribunal, el cual se revoca. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Que es COMPETENTE para conocer el presente recurso de hecho ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil MAJESTIC WAY, C.A., contra el auto de fecha 25 de octubre de 2013 dictado por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación ejercida por la mencionada empresa, contra la decisión definitiva No. 1535 del 27 de mayo de 2013.

2. CON LUGAR el recurso de hecho ejercido. En consecuencia, se REVOCA el auto del 25 de octubre de 2013, objeto del presente recurso de hecho.

3. Se OYE libremente el recurso de apelación interpuesto el 16 de octubre de 2013 por el apoderado judicial de la contribuyente.

4. Se ORDENA la incorporación del presente expediente al signado con el No. 2013-1607 a los fines que una vez notificadas las partes se de inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.