Decisión nº 146-N-11-11-13 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 11 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5430

PARTE DEMANDANTE: MAJID J.F.E.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-26.996.624.

APODERADOS JUDICIALES: MARIANGHY DÍAZ MORENO y J.A.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.738 y 118.439, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MAISANTA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial en fecha 1 febrero de 2006, bajo el N° 34, Tomo 3A, representada por su Presidente el ciudadano NASID S.H.H., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.764.707.

APODERADOS JUDICIALES: THAYMARA L.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.471.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., asistido por la abogada THAYMARA L.N., contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN intentado por el ciudadano MAJID J.F.E.D. contra la recurrente.

Cursa del folio 1 al 3, escrito contentivo de demandada de fecha 9 de febrero de 2012, incoada por el ciudadano MAJID J.F.E.D. asistido por la abogada MARIANGHY DÍAZ MORENO contra la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., representada por su Presidente el ciudadano NASID S.H.H..

En el referido escrito libelar el accionante alega que es tenedor legítimo de cinco (5) cheques distinguidos de la siguiente manera: N° 17555129, emitido por el monto de 75.000,00 Bs.; N° 27602632, emitido por el monto de 50.000,00 Bs.; N° 37667262, emitido por el monto de 25.000,00 Bs.; N° 23555130, emitido por el monto de Bs. 75.000,00; y N° 36555131, emitido por el monto de 75.000,00 Bs.; girados todos contra la cuenta corriente Nº 01340439904393017991, los cuales fueron otorgados por la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., figurada a través de su Presidente NASID S.H.H.; que los cheques fueron emitidos a su favor y en su beneficio en fechas: 30 de agosto de 2011, 31 de agosto de 2011, 7 de septiembre de 2011, 30 de septiembre de 2011, y 30 de octubre de 2011, respectivamente, producto de la relación cambiaria que se entabló;

que los cheques fueron presentados en distintas fechas para su cobro al día pero fueron infructuosos los tramites dado que el banco librado (Banesco Banco Universal) no los hizo efectivo por carecer la cuenta corriente movilizada por el librador de fondos suficientes para su pago, según se evidencia del protesto levantado por la Notaría Pública Segunda de Punto Fijo, estado Falcón, el día 2 de febrero de 2012; que han sido inútiles las gestiones amistosas y extrajudiciales llevadas a cabo por su persona para que el deudor cumpla con el pago respectivo, por ello ocurre a demandar a tenor de lo dispuesto en los artículos 418, 451 y 491 del Código de Comercio y de los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por el procedimiento de intimación a la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., para que convenga o a ello sea condenada en pagar la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000,00 Bs.) que es la suma de los montos indicados en cada uno de los cheques no pagados; la corrección monetaria o indexación judicial de las cantidades condenadas a pagar; y las costas y costos del proceso, incluyendo los honorarios profesionales de abogados. El accionante solicita que se decrete medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil y finalmente estima la demanda en la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000,00 Bs.), equivalentes a tres mil trescientos treinta y tres coma treinta y tres unidades tributarias. (3.333,33 U.T.). Anexos consignados con el libelo: a) Protesto por falta de oportuno pago de los cheques en cuestión levantado por la Notaría Pública Segunda de Punto Fijo, estado Falcón, el día 2 de febrero de 2012 (f. 7 al 10), b) Original de los cheques distinguidos con los Nos. 17555129, 27602632, 37667262, 23555130, y 36555131, respectivamente, girados todos contra la cuenta corriente Nº 01340439904393017991, otorgados por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A. (f. 11 y 12).

En fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil admite la demanda y ordena la intimación de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A. en la persona de su Presidente NASID S.H.H. (f. 13).

Mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2012, el ciudadano MAJID J.F.E.D. asistido de abogado confiere poder apud acta a los abogados MARIANGHY DÍAZ MORENO y J.A.G.P. (f. 14).

En fecha 21 de marzo de 2012, el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., otorga poder apud acta a los abogados Lendry Semeco Bracho, L.P. y E.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 152.083, 59.037 y 142.058, respectivamente (f. 17).

Al folio 27, riela diligencia de fecha 21 de marzo de 2012, suscrita por el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., asistido por la abogada LENDRY SEMECO BRACHO en donde formula oposición al Decreto de Intimación.

Mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2012, el Alguacil del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil devuelve compulsa de citación librada a la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., por cuanto fueron infructuosas sus gestiones para lograr la práctica de la intimación (f. 28).

En fecha 16 de abril de 2012, la abogada LENDRY SEMECO BRACHO en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., consigna escrito contentivo de cuestiones previas en donde opone la prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 4° y 5° del artículo 340 eiusdem (f. 36 al 38).

Corre inserto a los folios 40 y 41, escrito de oposición a las cuestiones previas consignado por la abogada MARIANGHY DÍAZ MORENO en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MAJID J.F.E.D. en fecha 25 de abril de 2012.

Riela a los folios 43 y 44, sentencia interlocutoria de fecha 11 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil en donde declara parcialmente con lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, al considerar que el demandante no indica la fecha en que presentó al cobro los cheques a que hace referencia en la demanda conforme a lo establecido en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se impone la declaratoria con lugar sólo en lo que a este punto se refiere.

En fecha 14 de junio de 2012, la abogada MARIANGHY DÍAZ MORENO en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MAJID J.F.E.D., consigna escrito de subsanación de la cuestión previa relativa a las fechas de presentación al cobro de los cheques en los siguientes términos: Cheques Nos. 27602632 y 37667262, presentados para su cobro en fecha 8 de septiembre de 2011, Cheque Nos. 17555129, 36555131 y 23555130, presentados para su cobro en fecha 18 de noviembre de 2011, todos mediante depósitos en cuenta del demandante MAJID J.F.E.D. a cuenta corriente del Banco Bancaribe N° 01140250002500078386 (f. 45 al 47).

Consta al folio 48, diligencia de fecha 23 de julio de 2012, suscrita por la parte demandada en la cual revoca el poder apud acta otorgado a los abogados L.P. y E.T.; y otorga nuevo poder apud acta a la abogada THAYMARA L.N..

Cursa al folio 49, diligencia de fecha 23 de julio de 2012, suscrita por la abogada LENDRY SEMECO BRACHO en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en donde solicita de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil una Audiencia Conciliatoria, en consecuencia, por auto de fecha 31 de julio de 2012, el Tribunal provee de conformidad y ordena notificar a las partes (f. 50).

Mediante auto de fecha 1 de agosto de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil acuerda agregar al expediente escrito de promoción de pruebas presentado el día 30 de julio de 2012, por las abogadas LENDRY SEMECO BRACHO y THAYMARA L.N. en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa demandada.

Al folio 76, riela diligencia de fecha 8 de agosto de 2012, suscrita por el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., en donde ratifica el poder otorgado a la abogada THAYMARA L.N..

Consta al folio 77, escrito de fecha 7 de agosto de 2012, suscrito por la abogada MARIANGHY DÍAZ MORENO en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MAJID J.F.E.D. en donde se opone a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte por considerarlas impertinentes al mérito de la causa.

En fecha 9 de agosto de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil lleva a cabo la celebración de la Audiencia Especial Conciliatoria en donde las partes no lograron concretar ningún acuerdo (f. 78).

Riela al folio 79, auto interlocutorio de fecha 9 de agosto de 2012, dictado por el Tribunal en donde primeramente se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, y en segundo lugar, declara improcedente la oposición a las referidas pruebas formulada por la apoderada judicial de la parte actora.

En fecha 29 de enero de 2013, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil declara con lugar la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN incoada por el ciudadano MAJID J.F.E.D. en contra de la firma mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., en consecuencia, se condena a ésta a cancelarle al demandante la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000,00 Bs.), por concepto de la suma de los montos indicados en cada uno de los cheques no pagados que se acompañan al libelo de la demanda, más la cantidad que resulte por concepto de indexación o corrección monetaria a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (folios 82 al 86).

Mediante diligencia de fecha 1 de enero de 2013, el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., revoca el poder otorgado a la abogada Lendry Semeco Bracho, y otorga nuevo poder apud acta a la abogada M.H.L. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 154.474 (f. 88).

Cursa al folio 89, diligencia de fecha 31 de enero de 2013, suscrita por el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., asistido por la abogada THAYMARA L.N. en donde apela de la decisión definitiva dictada por el Tribunal de la causa (f. 89).

Riela al folio 91, acta de inhibición de fecha 14 de febrero de 2013, levantada por el abogado C.H.L. en su carácter de Juez Titular Cuarto de Primera Instancia en lo Civil en donde se inhibe de conformidad con el ordinal 1° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de febrero de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil da por recibida las actuaciones y el día 26 de febrero de 2013, dicta decisión interlocutoria en la cual declara con lugar la inhibición propuesta por el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2013, el Tribunal a quo, oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada y ordena remitir el presente expediente a este Tribunal Superior con oficio N° 883-071, de esa misma fecha (Véanse folios 100 y 101).

Este Tribunal Superior da por recibida las actuaciones en fecha 3 de abril de 2013, de conformidad con el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, y fija el lapso establecido en el artículo 517 eiusdem para que las presentación de informes (f. 102).

Consta al folio 104, diligencia de fecha 24 de abril de 2013, suscrita por la abogada M.H.L. en donde renuncia al poder apud acta otorgado por el ciudadano NASID S.H.H..

Al folio 110, riela escrito de informes de fecha 3 de mayo de 2013, consignado por la abogada MARIANGHY DÍAZ MORENO en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MAJID J.F.E.D..

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones.

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se inicia el presente juicio de cobro de bolívares mediante formal demanda incoada por el ciudadano MAJID J.F.E.D., quien alega ser beneficiario de cinco (5) cheques distinguidos N° 17555129, N° 27602632, N° 37667262, N° 23555130, y N° 36555131, por las cantidades de Bs. 75.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 25.000,00; Bs. 75.000,00; y Bs. 75.000,00, respectivamente; girados todos contra la cuenta corriente Nº 01340439904393017991 de la entidad bancaria BANESCO, los cuales fueron emitidos por la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., figurada a través de su Presidente NASID S.H.H., en fechas 30 de agosto de 2011, 31 de agosto de 2011, 7 de septiembre de 2011, 30 de septiembre de 2011, y 30 de octubre de 2011 respectivamente; que no se hizo efectivo su pago por carecer la cuenta corriente de fondos suficientes. Llegada la oportunidad procesal, la empresa demandada hizo oposición al decreto intimatorio, y en la oportunidad de la contestación opuso la cuestión previa 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada parcialmente con lugar por el tribunal a quo, y debidamente subsanada por la parte actora; no observándose de autos que se haya dado contestación a la demanda, conforme lo ordena el artículo 358 ordinal 2° ejusdem.

En este sentido, tenemos que establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que “si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. En el caso de autos, si bien la parte demandada no contestó la demanda, en el lapso probatorio hizo uso del derecho a promover pruebas. Así tenemos que las partes promovieron las siguientes:

- Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Protesto levantado por la Notaría Pública Segunda de Punto Fijo, estado Falcón, el día 2 de febrero de 2012, sobre los cheques distinguidos con los Nos. 17555129, 27602632, 37667262, 23555130, y 36555131, respectivamente, girados todos contra la cuenta corriente Nº 01340439904393017991, otorgados por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A. (f. 7 al 10). Esta Alzada considera que el mismo fue realizado con las solemnidades legales por un Notario Público con facultad para dar fe pública, y evacuado en tiempo útil, de conformidad con el criterio establecido en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00606, de fecha 30-9-2003, ya que los cheques fueron emitidos en fechas 30-8-2011, 31-8-2011, 7-9-2011, 30-9-2011 y 30-10-2011, y fueron presentados el primero en fecha 18-11-2011; el segundo el 8-11-2011; el tercero en fecha 8-9-2011 y el cuarto y quinto en fecha en fecha 18-11-2011, y el protesto levantado en fecha 2 de febrero de 2012; es decir dentro de los seis meses; y en él se deja constancia que para el momento de su presentación al pago, la cuenta Nº 01340439904393017991, a nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., no tenía saldo disponible para su cancelación y que para la fecha en que se realizó el protesto, los cheques fueron suspendidos para su pago por la demandada, por lo que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio que dispone que, previo al ejercicio de las acciones cambiarias de cheques y letras de cambio deben haber sido presentados al librado para su pago y haber efectuado el protesto, en concordancia con el artículo 491 eiusdem; en consecuencia se le concede pleno valor probatorio al protesto.

2. - Original de los cheques distinguidos con los Nos. 17555129, 27602632, 37667262, 23555130 y 36555131, respectivamente, girados contra la cuenta corriente Nº 01340439904393017991 de la entidad bancaria BANESCO, otorgados por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A. (f. 11 y 12) a favor del ciudadano MAJID J.F.E.D.. Esta documental de naturaleza privada no resultó de manera alguna desconocida al ser opuesta al demandado conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, quedando en consecuencia reconocido y se valora conforme a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil, para demostrar la existencia de la obligación contenida en los instrumentos cartulares con las particularidades que las partes establecieron para reglar su relación mercantil.

   - Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Estados de cuenta certificados pertenecientes a la cuenta corriente N° 01340439904393 017991 perteneciente a INVERSIONES MAISANTA, C.A., en Banesco correspondiente a los períodos: a) desde el 1 de noviembre de 2011, hasta el 2 de diciembre de 2011, en el cual se evidencia el cobro en fecha 30/11/2011 del cheque lote N° 31017 por la cantidad de setenta y cinco mil bolívares (75.000,00 Bs.); b) desde el 2 de diciembre de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cual se evidencia el cobro en fecha 31/12/2011 del cheque lote N° 31017 por la cantidad de cincuenta mil bolívares (50.000,00 Bs.); y c) desde el día 2 de enero hasta el 11 de julio de 2012, ambos inclusive, en el cual se evidencia el cobro en fecha 05/01/2012 del cheque N° 00000266630 por setenta y cinco mil bolívares (75.000,00 Bs.). Con respecto a estos estados de cuenta, de los mismos no se observan de manera fehaciente que el demandante haya cobrado los cheques instrumentos fundamental de la acción, por cuanto de los dos primeros estados de cuenta, no se especifican los números de los cheques cobrados, y en el tercer estado de cuenta se señala Ch (cheque) y el serial Nº 00000266630, cuyo número no se corresponde con ninguno de los números de los cheques emitidos a la orden del demandante, aunado al hecho de que los estados de cuenta no señalan los beneficiarios de los cheques, ni quien los presentó al cobro, motivo por el cual no se les confiere ningún valor probatorio.

2. - Inspección Judicial a los efectos de que el Tribunal se sirva trasladar y constituir en las entidades bancarias Banesco Agencia Comunidad Cardón con el objeto de verificar o esclarecer hechos referentes a los instrumentos fundamentales del juicio. Prueba no admitida por el Tribunal de la causa.

3. - Promueve testimoniales de los ciudadanos Marys E.P.d.S. y J.A.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.232.427 y V-9.530.603 respectivamente. Testimoniales que no fueron evacuadas, motivo por el cual nada hay que valorar al respecto.

   Vistos los términos en los cuales quedó planteada la controversia y valoradas las pruebas traídas al proceso, se observa que el Tribunal a quo, en su sentencia definitiva de fecha 29 de enero de 2013, se pronunció en los siguientes términos:

   Llegada la oportunidad de decidir en la presente causa y limitándose la misma al cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, en tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

   Dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil: La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de un causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que haya sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte al respecto, dará por reconocido el instrumento”.

   En el presente caso se observa que la parte demandada habiéndosele producido los cinco cheques acompañados con el libelo de la demanda como emanados de su persona, no realizó manifestación alguna de reconocerlos o negarlos, por lo que deben tenerse por reconocidos dichos instrumentos.

   La parte demandada promueve estado de cuenta de la Cuenta Corriente No. 0134 0439 90 4393017991 del Banco BANESCO; y estado de cuenta de la Cuenta Corriente No. 1058-35693-3 del Banco Mercantil, con las que pretende demostrar haber realizados pagos a la parte demandante, encontrando el Tribunal que de tales estados de cuenta no se desprende de manera fehaciente que se haya realizado ningún pago al demandante por no especificarse el nombre de éste en ninguna parte de los documentos anexados, ni mucho menos consta la causa de algún pago, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio a dichos estados de cuenta.

   Teniéndose los cheques acompañados a la demanda como reconocidos y no habiendo la parte demandada presentado ninguna prueba a su favor, se impone declarar con lugar la demanda que por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación incoara el ciudadano MAJAD J.F.E.D. en contra de la firma mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A. Así se decide.

   Vista la sentencia anterior, se colige que el Tribunal a quo declaró con lugar la demanda, al considerar que el demandado no había desconocido el contenido y firma de los cheques, y el demandado no había probado el pago total o parcial de los mismos, sin tomar en consideración la confesión del intimado, por no haber contestado la demanda.

   Ahora bien, por cuanto la demandada no dio contestación a la demanda en el lapso legalmente establecido, tenemos que en relación a la confesión ficta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de Agosto de 2003, en el expediente N° 03-0209, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado el siguiente criterio:

   …Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

   En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

   En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

   …omissis…

   Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

   Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

   Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

   Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

   En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

   En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

   …omissis…

   Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

   El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

   Omissis...

   La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

   . (Resaltado de la Sala).

   Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

   De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal…

   Ahora bien, en la presente causa, la demandada se dio por intimada tácitamente en fecha 20/03/2012, al otorgar poder apud acta en la presente causa en el cuaderno de medidas (f. 55), y en la oportunidad fijada por el Tribunal mediante decreto intimatorio para que pagara o formulara oposición, hizo oposición a dicho decreto intimatorio mediante escrito de fecha 16 de abril de 2012 (f. 36-37), y en lugar de contestar la demanda opuso la cuestión previa 6°, la cual fue declarada parcialmente con lugar, por lo que una vez subsanada la misma, debía verificarse la contestación a la demanda incoada en su contra en la oportunidad indicada en el artículo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, la cual no consta en autos que se haya verificado, por lo que se ha dado el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta del demandado. Por otra parte, se observa que durante el lapso probatorio, promovió pruebas, las cuales fueron precedentemente a.y.a.l.c. no se les concedió el valor probatorio invocado; por lo que se configuró el segundo requisito de la confesión ficta, como es, que la empresa demandada no probó nada que le favoreciera. En relación al tercer requisito de la confesión ficta de la parte demandada, como es, que la petición de la parte demandante no sea contraria a derecho, al respecto quien aquí decide observa, que la parte demandante ciudadano MAJID J.F.E.D., pretende a través de la presente acción de Cobro de Bolívares por vía del Procedimiento por Intimación, que la deudora sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., le cancele la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) contenidos en los cheques acompañados al libelo, así como la indexación judicial; acción esta contemplada en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, por lo que su pretensión no es contraria a derecho, y así se declara.

   Es por todo lo antes analizado que esta sentenciadora concluye que la presente causa debe decidirse en base a la confesión ficta de la parte demandada sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., siendo en consecuencia procedente la acción de Cobro de Bolívares por Intimación; y en tal virtud la sentencia apelada debe ser confirmada aunque con distinta motivación, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano NASID S.H.H. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A., asistido por la abogada THAYMARA L.N., mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2013.

SEGUNDO

¬¬¬¬SE CONFIRMA la sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de COBRO DE BOLÍVARES por el procedimiento de INTIMACIÓN intentado por el ciudadano MAJID J.F.E.D. contra la sociedad mercantil INVERSIONES MAISANTA, C.A.

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 251 del mismo Código, y por cuanto se observa que las partes tienen su domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo, es por lo que se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, para que practique tales notificaciones.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 11/11/13, a la hora de las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.), se libraron las boletas a las partes, Despacho y se remitió con oficio Nº ________, al Juzgado comisionado; se dejó copia certificada de la decisión en el archivo del Tribunal, conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia N° 146-N-11-11-13.

AHZ/YTB/patricia.

Exp. Nº 5430.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.