Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.C.J.D.Á.M.D.C..

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Vistos estos autos.-

Parte actora: Sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., (antes denominada MAKRO AUTOMERCADOS MAYORISTAS S.A.) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 57-A, Sgdo.-

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos I.L.A., V.M.F., F.B., A.C.G., M.B.E., L.A.H., K.A.S., D.V.R. Y W.M.S., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 44.206, 47.660, 38.922, 45.088, 91.668, 97.685, 91.707, 130.586 Y 130.556, respectivamente.

Parte demandada: Sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 2006, bajo el Nº 59, Tomo 85-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: La parte demandada no tiene apoderado constituido en el juicio.

Actúa como apoderado del ciudadano G.A., el ciudadano L.A.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.501.

Motivo: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Expediente Nº 13.474

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

Conoce este Juzgado Superior de este asunto, en virtud de las apelaciones interpuestas el día 17 de julio de 2009, por el abogado L.A.R., quien actuó como apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., y de la abogado D.V.R., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., (antes denominada MAKRO AUTOMERCADOS MAYORISTAS S.A.), contra la sentencia dictada en fecha diez (10) de julio de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró SIN LUGAR la oposición realizada por el ciudadano G.A.A.M., en el procedimiento que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A.-

Se inició el presente proceso, mediante solicitud de ejecución de hipoteca presentada por los abogados V.M.F. e I.L.A., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., ante el Juzgado Distribuidor de primera instancia, el día ocho (08) de agosto de dos mil ocho (2008).

En virtud de la distribución de expedientes, le fue asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual admitió la demanda en fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho (2008) y ordenó la intimación de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., en la persona de su presidente ciudadano G.A.M..-

En fecha siete (07) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Alguacil del Tribunal de la causa dejó constancia de la imposibilidad de lograr la intimación personal del representante legal de la demandada, ciudadano G.A.M..

Por cuanto no fue posible lograr la intimación personal del representante de la empresa demandada, el día diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Tribunal acordó la intimación por carteles de la empresa demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDIN CONSTRUCCIONES C.A., a tenor de lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

Publicado y fijado el cartel de intimación librado en este proceso, el día veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009) y vencido el lapso establecido en el mencionado artículo, el a quo le designó defensor judicial a la parte demandada, en la persona del ciudadano M.A.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 124.452.-

El día cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2.009), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el defensor judicial designado, ciudadano M.M..-

En fecha ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) compareció el abogado L.A.R., suficientemente identificado, quien dijo actuar en nombre y representación de la parte demandada, consignó instrumento poder y se dio por notificado del p.d.e.d.h. incoado en contra de su patrocinado.

En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), el ciudadano L.A.R., en su condición de apoderado judicial del ciudadano G.A., compareció al Tribunal y presentó escrito en el cual, entre otros aspectos, se opuso al pago de las cantidades que se le habían intimado a su representado y opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la existencia de una cuestión prejudicial.

En fecha veintidós (22) de junio de dos mil nueve (2009), los ciudadanos V.M.F., I.L.A. y D.V.R., en su condición de apoderados de la parte actora presentaron escrito de alegatos, en el cual, rechazaron la oposición al decreto intimatorio y la promoción de la cuestión previa, opuestas por el abogado L.A.R..-

En esa misma oportunidad pidieron al a quo, que fuera declarada sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad penal opuesta por el abogado L.A.R.; que se ratificara la validez del decreto intimatorio y se procediera al remate del inmueble hipotecado, previa la publicación del cartel a que hacía referencia el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, con expresa condenatoria en costas a la demandada.

El día veintidós (22) de junio de dos mil nueve (2.009), los apoderados judiciales de la parte actora, pidieron al Tribunal de la causa que decretara el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado, por cuanto se habían cumplidos todos los extremos señalados en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha siete (07) de julio de dos mil nueve (2009) la parte actora presentó escrito de conclusiones sobre las incidencias del proceso.

En decisión de fecha diez (10) de julio de dos mil nueve (2009), el Juzgado de la primera instancia declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, invocada por la parte intimada.

Posteriormente, en sentencia de esa misma fecha, la Juez de la recurrida, como ya fue señalado, declaró SIN LUGAR la oposición, realizada por el ciudadano G.A.A.M. en el procedimiento que por Ejecución de Hipoteca interpuso la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. contra la empresa AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.-

Como se dijo, el abogado L.A.R., en la condición que se acreditó y la abogado D.V.R. apoderada judicial de la parte actora, apelaron de la última de las sentencias pronunciadas por el a quo, en fecha diez (10) de julio de dos mil nueve (2.009).

Oída libremente la apelación por el Tribunal de la causa, el día trece (13) de agosto de dos mil nueve (2.009) y remitidos los autos al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le fue asignado por sorteo el expediente a este Juzgado Superior.

El treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2.009), se le dio entrada a la causa y conforme a lo previsto en los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil, se concedió a las partes un lapso de cinco (5) días para que pudieran ejercer su derecho a pedir que el Tribunal se constituyera con asociados.

El día dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2.009), y vencido el lapso a que antes se hizo se referencia, sin que ninguna de la partes pidiera la constitución de este Juzgado Superior con Asociados, se fijó oportunidad para la presentación de los informes.

El día catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), únicamente la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes ante esta Alzada, el cual será analizado más adelante.

El Tribunal en la oportunidad para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Los apoderados de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., ya identificada, a tenor de lo establecido en los artículos 660, 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil, y 1.159, 1.264, 1.269. 1.271, 1.877 y 1.885 del Código Civil interpusieron demanda de ejecución de hipoteca del inmueble determinado y descrito en el respectivo escrito de solicitud contra la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., también identificada, con fundamento en las siguientes razones:

Que constaba de documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 2006, bajo el No. 42, Tomo 25 del Protocolo Primero, que su representada había dado en venta a la empresa AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., el lote de terreno allí identificado, por el precio de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 40.000.000,00) antes CUARENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000.000,00), el cual debía ser pagado por la mencionada sociedad mercantil así: a) QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 15.000.000,00) antes QUINCE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000.000,00), que se habían recibido con la firma del mencionado documento de compraventa; b) CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000.000,00), antes CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,00), que habían sido recibidos por la demandante, el día 14 de junio de 2006, en calidad de arras y que las partes habían convenido en imputar al precio de venta; y c) el saldo, esto era, la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 20.000.000,00), antes VEINTE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000.000,00), en veinte (20) cuotas mensuales, iguales y consecutivas de un MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 1.000.000,00) cada una, antes UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.000,00) cada una, venciendo la primera de dichas cuotas al mes del otorgamiento del documento de compraventa ante la Oficina Inmobiliaria competente, es decir, el 6 de octubre de 2006, y las demás cuotas en fecha igual de los meses sucesivos siguientes.-

Que se evidenciaba del mismo documento de compraventa que para garantizar el saldo del precio, los intereses de mora, los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, los honorarios profesionales de abogados y demás gastos que ocasionare la mora de la empresa demandada, la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., había constituido a favor de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., hipoteca legal y convencional de primer grado hasta por la cantidad de VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 27.000.000,00), antes VEINTISIETE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000.000,00), sobre el inmueble objeto de la compraventa, constituido por un lote de terreno situado en jurisdicción del Municipio Baruta (antiguo Distrito Sucre) del Estado Miranda, con una superficie de CIENTO VEINTICINCO MIL SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON TREINTA Y NUEVE DECÍMETROS CUADRADOS (125.072,39 M2)- 12,51 Has- y cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron indicados en el libelo de la demanda.

Que en el referido documento de compraventa a plazos del inmueble garantizado con hipoteca cuya ejecución se pretendía en este proceso, se había convenido que la falta de pago por parte de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., de dos (2) de las cuotas mensuales pactadas para la cancelación del saldo del precio, daría derecho a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., a considerar la obligación como de plazo vencido y a ejecutar la hipoteca legal y convencional constituida a su favor y, en cuyo caso, el remate del inmueble se anunciaría con un solo cartel y el justiprecio sería hecho por un solo perito designado por el Tribunal que conociera de la controversia.

Que la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., había pagado oportunamente las primeras tres (3) cuotas mensuales que habían vencido respectivamente el 6 de octubre de 2006, el 6 de noviembre de 2006 y el 6 de diciembre de 2006; que asimismo, había pagado con retraso o mora la cuarta cuota mensual que había vencido el 6 de enero de 2007, razón por lo cual, de acuerdo a lo pactado entre las partes, del monto de la cuota por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.000.000,00), antes, UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES(Bs. 1.000.000.000,00), la hoy demandante, había imputado la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 30.333,00) antes TREINTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 30.333.000,00) a intereses moratorios y el saldo, esto era la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 969.667,00) antes NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 969.667.000,00) al capital adeudado.

Que a partir de febrero de 2007, inclusive, la demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., había dejado de pagar las restantes dieciséis (16) cuotas mensuales y consecutivas que habían vencido el 6 de febrero de 2007, el 6 de marzo de 2007, el 6 de marzo de 2007, el 6 de abril de 2007, el 6 de mayo de 2007, el 6 de junio de 2007, el 6 de julio de 2007, el 6 de agosto de 2007, el 6 de septiembre de 2007, el 6 de octubre de 2007, el 6 de noviembre de 2007, el 6 de diciembre de 2007, el 6 de enero de 2008, el 6 de febrero de 2008, el 6 de marzo de 2008, el 6 de abril de 2008 y el 6 de mayo de 2008, respectivamente.

Que dicho incumplimiento de las dieciséis cuotas mensuales y consecutivas antes indicadas, le daba derecho a la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., a considerar la deuda de la suma de DIECISEIS MILLONES TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 16.030.333,00) antes DIECISEIS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000.000,00), como de plazo vencido y solicitar la ejecución de la hipoteca legal y convencional que garantizaba el saldo del precio adeudado y sus accesorios, que pesaba sobre el inmueble hipotecado.

Que por ello, demandaba a la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., para que conviniera en pagar o a ello fuera condenada por el Tribunal, apercibida de ejecución, las siguientes cantidades:

1. El saldo deudor del precio de la compraventa del inmueble antes deslindado, por la cantidad de DIECISEIS MILLONES TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 16.033.333,00)

2. Los intereses moratorios fijados por las partes, a la tasa máxima permitida por el Banco Central del Venezuela, según la tabla transcrita en el libelo de demanda, calculados desde el 7 de marzo de 2007, fecha en que la totalidad de la obligación se hizo de plazo vencido, hasta la fecha de la interposición de la demanda, los cuales ascienden a la suma de SIETE MILLONES CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.041.323,77).

3. La corrección monetaria de las cantidades señaladas en los numerales anteriores, calculadas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, previa realización de una experticia complementaria del fallo.

4. Las costas procesales que determine el Tribunal de la causa.

   Como se dijo, en la parte narrativa de esta sentencia, el abogado L.A.R., en su condición de apoderado judicial del ciudadano G.A., hizo oposición al decreto de intimatorio por disconformidad del saldo, así:

   …En el presente proceso, la demandante pretende y exige el pago de una cantidad de dinero que según ellos se desprende de la falta de pago, por parte de mi patrocinado en representación de AERO MALL BUILDING.

   Ahora bien, del escrito libelar se desprende una cantidad de dinero en Bolívares, cantidad que indica y expresa la supuesta deuda que mantiene mi patrocinado con la demandante; dichos montos se encuentran expresados en Bolívares, creando una incertidumbre jurídica al no poder saber inequívocamente el monto adeudado. Conforme lo aquí señalado, nos encontramos que no existe certeza en cuanto al supuesto monto adeudado por mi patrocinado, ya que existe un supuesto precio de venta por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares Fuertes (40.000,00 BsF) (sic) del cual mi patrocinado según la actora pago Treinta y Cuatro Millones de Bolívares Fuertes (34.000,00 BsF), quedando un saldo de 20 Millones de Bolívares Fuertes. Se desprende del escrito libelar que los intereses monetarios (sic) ascienden a la cantidad de Siete Millones Cuarenta y Un Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete céntimos (Bs. 7.041.323,77) monto que la actora soporta con un cuadro anexo donde expresa el capital adeudado y sus supuestos intereses monetarios (sic) generados por el monto señalado, el cual es de Dieciséis Millones Treinta Mil Trecientos Treinta y Tres bolívares (Bs. 16.030.333,00), siendo este monto completamente disconforme con el supuesto monto adeudado por mi patrocinado y que no tendría sentido su exigencia de pago, ya que el mismo ha sido satisfecho en demasía por lo pagado por mi patrocinado.

   De esta misma manera, se desprende del auto de admisión de la presente demanda los montos para el pago; las cantidades de Dieciséis Millones Treinta Mil Trescientos Treinta y Tres Bolívares con cero céntimos (Bs. 16.030.333,00) correspondientes al capital adeudado y Siete Millones Cuarenta y un Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete céntimos (Bs. 7.041.323,77), por concepto de intereses monetarios (sic), monto exigido que no se encuentra conforme al supuesto monto adeudado por mi patrocinado.

   Por estas razones conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, me opongo al crédito exigido por la actora por disconformidad con el saldo y solicito se tome como prueba escritas, el auto de admisión del presente procedimiento y el libelo de la demanda presentado por la actora, invocando el principio de la comunidad de la prueba…

   -IV-

   DE LA RECURRIDA

   El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d.Á.M.d.C., el día diez (10) de julio de dos mil nueve (2009), al cual correspondió en primera instancia el conocimiento de la referida demanda, declaró SIN LUGAR la oposición invocada por el ciudadano G.A.A.M., en el procedimiento por Ejecución de Hipoteca seguido por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. contra la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.

   El Tribunal de la causa, fundamentó la decisión en los siguientes términos:

   “… El procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo el legislador restringió severamente la defensa del deudor al establecer taxativamente en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los motivos por los que pudiera hacerse oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, respaldo documental que provoca la conversión del juicio especial ejecutivo al ordinario.

   La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien se equipara a la contestación de la demanda, tal analogía es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el articulo 663 de la norma adjetiva civil, y la oposición a las cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho (8) días que se concede para que la parte intimada haga oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas en contra de la solicitud de ejecución de hipoteca.

   En consecuencia, la importancia de la prueba que sustenta el alegato, reside en que ésta debe convencer al Juez que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para se invocada.

   En tal sentido, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece las seis (6) únicas causales de oposición, a saber:

   … Omissis…

   …Como no se establece la posibilidad de sentenciar, al declararse con lugar la oposición, sino que la consecuencia de ello, es la conversión del Juicio Ejecutivo en ordinario (en su fase de promoción de pruebas), significa que la prueba exigida en la oposición, lo es a los fines de llevar al ánimo del Juez de que la defensa tiene fundamentos.

   El abogado L.A.R., quien ejerce la representación del ciudadano G.A., se opone al pago a que se intima a la parte intimada, AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., por disconformidad con el saldo establecido por la empresa actora, en su solicitud de ejecución de hipoteca, en base a lo que establece el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; y adicionalmente se opone por aducir que por no estar expresadas las cantidades intimadas en bolívares reexpresados (bolívares fuertes), se crea a su decir una incertidumbre jurídica al no poder saber inequívocamente el monto adeudado.

   De la revisión de los autos no se verificó ninguna prueba escrita o causa que evidencie o justifique la oposición alegada por el mencionado apoderado judicial, es decir, que no existe en autos instrumento alguno que enerve la pretensión del demandante o que haga presumir una disparidad con los montos reclamados, por lo que ante la carencia probatoria no puede esta juzgadora proceder a suplirla toda vez que ello generaría un desequilibrio entre las partes que por el contrario esta llamada a combatir. Y en ese sentido el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, reza textualmente: “En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.” Es por ello, que debe declararse improcedente la oposición planteada por no haberse acreditado prueba fehaciente alguna que llevara a la convicción del Juez que la oposición interpuesta en el proceso tiene asidero jurídico valido. Y así se decide...”

   -V-

   DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

   ALEGATOS DE LA DEMANDANTE EN EJECUCIÓN DE HIPOTECA

   La representación judicial de la parte solicitante de la ejecución de hipoteca, sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., identificada al inicio de esta decisión, solicitó a este Tribunal Superior, fuese declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil nueve (2.009) por la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el Juzgado de la causa; CON LUGAR la apelación interpuesta en la misma fecha por esa representación, en lo que se refería a la falta de condenatoria en costas; y, CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca que había intentado la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., conforme a lo previsto en los artículos 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con expresa condenatoria en costas a la demandada perdidosa.

   Fundamentó sus pedimentos, en los siguientes argumentos:

   Que de la revisión del expediente podía observarse que la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., en ningún momento desarrolló actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar la existencia de la deuda líquida, exigible, no prescrita, no sometida a condición u otra modalidad y de plazo vencido que constaba en el documento de compra-venta a plazo con garantía hipotecaria registrado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 2006, bajo el No. 42, Tomo 25 del Protocolo Primero, el cual hacía plena fe entre las partes y respecto de terceros de los hechos, actos y negocios jurídicos que allí constaban.

   Que adicionalmente la demandada no había consignado junto con su escrito de oposición a la intimación, la prueba escrita en la cual había fundamentado su supuesta disconformidad con el saldo adeudado, lo cual era un requisito indispensable para que prosperara la oposición realizada por la demandada en el presente procedimiento, de conformidad con el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Que de acuerdo con el principio general de distribución de la carga de la prueba recogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil correspondía a la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A. probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   Que la demandada debía probar o bien el pago o cualquier otro hecho extintivo de la obligación, lo cual no había hecho; o bien el hecho alegado de la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, lo cual tampoco había ocurrido en el proceso.

   Que dicha actitud procesal de la demandada, al no haber desplegado actividad probatoria alguna que contradijera o enervara la pretensión de su mandante contenida en el libelo de la demanda, en lo concerniente al pago de una deuda, líquida, exigible, no prescrita, no sometida a condición u otra modalidad y de plazo vencido; garantizada además con una hipoteca de primer grado que constaba en un documento que había sido debidamente registrado, era forzoso concluir que la demanda intentada por su mandante debía ser declarada con lugar; con expresa condenatoria en costas a la demandada.

   -VI-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   Revisadas las actas que conforman el expediente, examinada la recurrida en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto previo que se señala a continuación:

   Como se dijo al comienzo de la parte narrativa de esta decisión, el presente proceso se inicia por una demanda de ejecución de hipoteca sobre el inmueble identificado en autos, intentada por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., contra la empresa AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.-

   La ejecución de hipoteca es un procedimiento especial contenido en el Libro IV, Capítulo IV, del Código de Procedimiento Civil, regulado en los artículos 660 y siguientes de dicho cuerpo legal.

   A tales efectos, el artículo 661 del referido código adjetivo, dispone:

   Art.661: Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimientote la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

   1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas y de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

   3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

   El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando éstas será apelable en ambos efectos.

   Asimismo, el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   Art. 662. Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará con el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.

   Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble, previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que de caución que llene los extremos del Artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare a favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente…

   Igualmente el artículo 663 del mismo código, establece:

   “…Art. 663. Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes…

   …Omissis…

   …En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación culminará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634…

   Como se desprende de las normas transcritas referidas al procedimiento de ejecución de hipoteca, una vez admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, siempre que se encuentren llenos los extremos a que hace mención el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el Juez a quien corresponda el conocimiento del asunto, ordenará la intimación del deudor y del tercero poseedor, si lo hubiere, para que paguen, apercibidos de ejecución o hagan oposición al pago de las cantidades intimadas, siempre que se encuentren en presencia de cualesquiera de los supuestos previstos en las causales taxativas del artículo 663.

   Tales serán las defensas de los demandados en ejecución de hipoteca, las cuales deberán ejercerlas, dentro de los lapsos de tres y ocho días siguientes a que conste en autos su intimación, respectivamente, que nacen paralela y simultáneamente a la constancia en autos de haberse producido la intimación.

   El vencimiento del primero de los lapsos hace procedente el embargo ejecutivo y la continuación de la ejecución hasta que pueda sacarse a remate el inmueble garantizado con hipoteca; el vencimiento del segundo de los lapsos sin que haya acudido el interesado a oponerse hace caducar para ellos su derecho a oponerse.

   De otro lado se infiere que se si efectúa la oposición a que se refiere el artículo 663, se abrirá a pruebas el proceso y se tramitará por el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

   Lo anterior se explica porque el procedimiento de ejecución de hipoteca es especial y es de los denominados procedimientos ejecutivos, que se diferencian de los ordinarios por cuanto se invierte la estructura del proceso, en otras palabras, en el procedimiento ordinario, se comienza por la fase de alegación; continúa con la fase probatoria; la fase decisoria y culmina con la ejecución. Por el contrario, los procedimientos ejecutivos, como el de la Ejecución de Hipoteca, comienzan por la fase de ejecución y dependiendo de la actitud o conducta del demandado en el proceso, como se dijo, se continuará la ejecución o se pasará a las fases de alegación, probatoria y decisoria, sucesivamente.

   El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

   …El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   … Omissis…

3. - Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente…”

   El referido artículo 49 Constitucional, consagra el derecho al debido proceso, que debe estar presente en cualquier tipo de actuaciones judiciales y administrativas y, dentro del cual se incluye el derecho a la defensa, el cual la propia constitución califica como inviolable en todo estado y grado de la causa.

   Por su parte, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

   En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

   De la norma antes transcrita, se evidencia que los jueces podrán declarar la nulidad de los actos procesales, cuando haya dejado de cumplirse en ellos una formalidad esencial a su validez.

   El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 215, dispone:

   Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación a la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo.

   Asimismo, preceptúa el artículo 216 del mismo cuerpo legal, lo siguiente:

   La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación mediante diligencia suscrita por el Secretario.

   Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.

   Por otra parte, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, estatuye:

   Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, solo será admitido en caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en el establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a la citación de la parte demandada en un proceso, como formalidad esencial a la validez del mismo, dejó sentado en la sentencia No. 1125 del 8 de agosto de 2006, lo siguiente:

   “…Establecido lo anterior, a los fines de dictaminar la decisión atinente al caso de autos, la Sala en un primer orden debe precisar su posición respecto a la citación, así como de las consecuencias derivadas de los errores cometidos en su realización; luego, debe referirse al régimen de las nulidades en materia procesal y su correlación con los medios de impugnación; y finalmente conjugar ambos razonamientos para establecer si la reposición acordada por la Sala de Casación Civil estuvo conforme a los principios constitucionales.

   En tal sentido, la citación entendida como acto de naturaleza procesal guarda una relevancia especial dentro de la perspectiva constitucional, al tener por finalidad, lograr el aseguramiento de la relación jurídico procesal a implementarse entre partes, mediante el apersonamiento del demandado, quien, con su presencia en el proceso, está llamado a completar la conformación de la litis, siendo la ausencia de citación o el error grave en su realización capaz de generar la nulidad de las demás actuaciones siguientes en el proceso por no haberse emplazado a la persona quien tenga cualidad para hacerlo.

   Al ser la citación el acto llamado a establecer la vinculación de los sujetos de derecho, por conminar la comparencia in ius vocatio del demandado, se encuentra investida con el carácter de esencialidad para la instauración del pleito, por lo que la identificación del demandado o de su representante comprende una formalidad esencial para su composición. La ausencia de las formas esenciales –entendidas como los requerimientos primordiales que dan naturaleza a la actuación y la conllevan al cometimiento de sus fines- dan lugar a su anulabilidad, siendo para el caso de la citación, de cumplimiento impretermitible, por estar dichas formas entronizadas dentro de un acto esencial del proceso, cuya inobservancia, es capaz de dar lugar a labor tuitiva del amparo por aplicación del artículo 49 de la Constitución.

   Al respecto, resulta oportuno referir:

   la garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.

   Defectos subsanables de la citación puede haberlos por actos o circunstancias excepcionales del proceso, pero nunca, en circunstancia alguna, puede ser excusada ni substituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada. Comenta sobre el particular E.J.C.: ‘ … ‘su día ante el tribunal’ quiere decir, pues, dentro de la técnica de los actos procesales, poder hacer esas tres cosas requeridas por la necesidad de la defensa: pedir, dar el motivo del pedido; convencer de la verdad del motivo.

   Es natural que para que tales cosas puedan lograrse, es menester, como elemento previo, la debida comunicación al demandado. Este elemento (equivalente a la ‘notice’), está constituido en el régimen procesal hispano-americano, por los actos de citación y emplazamiento. La comunicación de la demanda en forma que constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; pero si tal cosa no acontece y no se han cumplido con estrictez y hasta con solemnidad, las formas establecidas en la ley, todo lo actuado adolece de nulidad. La rebeldía del demandado sólo puede funcionar mediante un emplazamiento pleno de garantías.

   (Vid. E. J. Couture: “Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I; la Constitución y el P.C.”. EDIAR EDITORES. Buenos Aires, 1948 pág. 62).

   El carácter esencial inherente a la citación no excluye el control que pueda hacer en materia del procedimiento civil y mercantil tanto el falso demandado como aquél que no esté en capacidad de ejercer la representación mediante la interposición de cuestiones previas; como de la verdadera persona que tenga la cualidad para actuar en el proceso como sujeto pasivo, pues su irrupción dentro de la causa sin solicitar al juez la nulidad de las actuaciones, da lugar a la convalidación de los vicios presentados con anterioridad. Ambas formas tienen utilidad para subsanar la irregularidad, pues en la primera, el falso demandando o la persona incapaz de ejercer representación se excepciona, mientras que en la otra, es el propio afectado quien puede corregir la situación acontecida del proceso que versa en su contra. En el caso de los errores en la citación, los mismos pueden ser alegados con base en la aplicación textual del artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, tal como se señalará infra al momento de especificarse el tratamiento normativo dado a las anomalías en la citación.

   En el caso de la convalidación, el saneamiento de un acto del proceso se encuentra estrechamente relacionado con los mecanismos de impugnación, pues la aplicación de los mismos dependerá del momento en que la verdadera parte haya acudido a defenderse en el juicio. Nuestro sistema establece, de conformidad con los artículo 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de solicitar las revocatorias de las actuaciones de trámite en un lapso de 5 días luego de que las mismas se hayan producido, lo cual, solamente podrá efectuarse con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva que dé por resuelta la controversia, en razón de lo dispuesto en el artículo 272 eiusdem; mientras que, de haberse emitido el fallo de primera instancia, el demandado afectado solamente podrá impugnar mediante la apelación, con el objeto de solicitar la nulidad de la misma y la regresión del proceso a la fase en que se incumplió con la citación, y en caso de negarse la apelación, puede invocar el mismo alegato a través del recurso de casación, quedando la vía de la invalidación del artículo 328, solamente para los casos en que la sentencia sea definitivamente firme.

   La importancia de la citación da lugar a que la misma sea susceptible de la aplicación de la nulidad textual preceptuada el artículo 212 del referido Código de Procedimiento Civil, cuya delimitación expresamente señala:

   Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citado, de modo que pudiese ella pedir su nulidad

   (subrayado del presente fallo de Sala).

   De la norma transcrita se desprende que la citación se encuentra comprendida dentro de las nulidades textuales, y la misma solamente es expugnable tanto por actuación ex oficio por parte del juez, o mediante los mecanismos procesales que sean aplicables dependiendo de la fase en que el verdadero demandado o quien haga de las veces de su representación se adentre en el juicio.

   Por su parte, en lo referente a la materia mercantil, el artículo 1.098 del Código de Comercio, establece que la citación debe realizarse en persona del miembro designado estatutariamente y mediante votación de los miembros en asamblea, para representar a la sociedad en juicio, o en su defecto, de quienes éste asigne su postulación para actuar en el proceso. A la letra refiere:

   La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio.

   Las acciones por créditos privilegiados sobre la nave, en los términos del artículo 615, pueden intentarse contra el capitán

   .

   En el caso de autos, los abogados del Banco de Venezuela S.A.C.A. se hicieron parte en el juicio cuando la sentencia de primera instancia ya se había dictado, conllevando a todas luces la imposibilidad de pedir la reposición de la causa por aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no ser el mecanismo de defensa aplicable para la situación, no podía amonestarse a la parte afectada por la sanción convalidatoria que establece el artículo 311 eiusdem, relativa a la caducidad para pedir la reposición, siendo la vía de la apelación y la casación, los mecanismos susceptibles de ser aplicados dada la oportunidad en que el Banco de Venezuela S.A.C.A. compareció al juicio, tal como efectivamente ocurrió en el juicio cuya decisión dictada en casación se cuestiona.

   En este caso la Sala determina que era imposible para la parte demandada pedir la reposición de la causa por aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, esto incluye que no pueda ser sancionada por no haber efectuado tal solicitud, evidentemente porque en esa fase del proceso no puede considerarse reponibles las actuaciones por el mismo juez que dictó la sentencia.

   Por su parte, el Banco de Venezuela S.A.C.A. ejerció el medio recursivo idóneo para la situación, como fue apelar de la decisión y exponer su petición de reposición en la oportunidad de informes, por ser la actuación correspondiente para su intervención en alzada, lo cual, a pesar de la negativa, le daba el derecho de volver a exponer tal señalamiento en la oportunidad de formalizar el recurso de casación por defecto de actividad, como ocurrió, cuando formalizaron su petición solicitando la impugnación de la decisión de alzada y solicitar se repusiera el juicio al momento de librarse la citación.

   Por ende, se determina que la consideración efectuada por la Sala de Casación Civil se ajusta a la aplicación de los recursos procesales, no habiendo lugar a las violaciones constitucionales denunciadas en revisión.

   Establecido lo anterior, respecto a la consideración del solicitante de que la Sala de Casación Civil equiparó “la eventual e inadecuada citación personal de su Gerente mediante Boleta suscrita por el (sic) que cumplió su fin y puso en conocimiento de la demanda de la acción ejercida, con un negligente y omisivo ejercicio de su derecho a la defensa”, esta Sala comparte el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil, al determinar con base en el estudio de los estatutos, que la única persona vinculante para darse por notificada, son los designados estatutariamente para ejercer la representación judicial de la entidad bancaria, por lo que se determina un fallo grave por parte del juez de la causa, al considerar como representante de la persona jurídica, al gerente de una sucursal, quien para el presente caso por ser un juicio de naturaleza no laboral, es un trabajador que no tiene poder alguno para ejercer tal carácter, ni para postular abogados que actúen en nombre del Banco.

   Por ende, al denotarse la falta de relevancia del presente caso para la protección y aplicación uniforme de los postulados constitucionales, esta Sala determina que la presente solicitud de revisión debe declararse no ha lugar en derecho, dadas las razones expuestas para su desestimación. Así se decide…”(Subrayado de esta Alzada)

   Igualmente se aprecia que el criterio vigente de nuestro M.T., es que si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca; y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o el apoderado de ella, según se trate, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y si se trata de una ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por lo tanto, siendo que la situación de la constancia en el expediente de que la demandada conoce la demanda intentada en su contra, la disposición a que se refiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

   De igual forma, ha dicho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que si la ley, tan solo exige facultad expresa para darse por citado y nada ha señalado en cuanto a la intimación, para llenar el vacío debe aplicarse el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para entender que un poder así otorgado, faculta a los apoderados judiciales para darse por intimados y para todas aquellas actuaciones procesales necesarias en el juicio.

   Ahora bien, en el presente caso, este Juzgado Superior, observa lo siguiente:

   El artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas

   .

   En el libelo de demanda, en el encabezamiento y en el capítulo III correspondiente al petitorio, la parte actora demandó, como ya se dijo, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA a la empresa denominada “AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A. (AERO MALL)“; y, en el capítulo VI, pidió que la citación de la demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., se practicara en la persona del ciudadano G.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 13.582.973, en su condición de Presidente de la demandada.

   Consta a los folios ciento treinta y nueve (139) y ciento cuarenta (140) del expediente, que en el auto de admisión de la demanda, del diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d.Á.M.d.C., ordenó:

   … en consecuencia, intímese a la Sociedad Mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de mayo de 2006, bajo el No. 59 del Tomo 85-A, en la persona de su presidente G.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.582.973, para que comparezca por ante este Juzgado dentro de los TRES (3) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su intimación, entre las horas comprendidas de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., a fin de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades de dinero:…

   (Resaltado del a-quo)

   Cursa asimismo, al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente, constancia expedida por el Secretario del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del T.d.l.C.J.d.Á.M.d.C., en la cual se hizo saber que el día 29 de septiembre de 2008, fue librada compulsa a la parte demandada, Sociedad Mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., en la persona de su presidente ciudadano G.A.M., como se evidencia de la copia de la boleta de intimación que cursa al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente.

   El Alguacil del mencionado Juzgado de la causa, en fecha siete (7) de noviembre de 2008, dejó constancia de haberse trasladado el día treinta (30) de octubre a la sede de la DISIP, ubicada en el Helicoide, avenida Victoria, Caracas, a objeto de practicar la citación acordada en el proceso y señaló que una vez en el sitio, fue atendido por la abogada E.I., adscrita a la Consultoría Jurídica de ese Cuerpo Policial, e informó que la misma se desempeñaba como asistente de la asesora legal nacional de la DISIP y quien le había manifestado que el ciudadano demandado se encontraba detenido en el área de investigaciones por lo cual no era posible permitirle el acceso.

   Consta al folio ciento sesenta y uno (161) del expediente, diligencia suscrita por una de las apoderadas de la parte actora, ciudadana D.V.R., en la cual, con vista a las declaraciones del Alguacil, en las cuales manifestó su imposibilidad de lograr la citación personal de la demandada prevista en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, pidió al Tribunal, que de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, fuera acordada la citación por carteles.

   El Tribunal de la causa, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008) y conforme al artículo citado por la apoderada de la demandante, acordó la citación por carteles de la parte demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.-

   Posteriormente, en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2008, compareció ante este Despacho, la mencionada abogada, con el carácter antes indicado y solicitó al Tribunal de la causa, fuera dejado sin efecto el cartel emitido y en su lugar se librara un nuevo cartel de intimación con la transcripción íntegra del auto de admisión de fecha 19 de septiembre de 2008 y del decreto de intimación en el contenido como correspondía al procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

   El diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), el a quo, conforme a lo previsto en los artículos 310 y 650 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el cartel de citación librado en el proceso y ordenó librar cartel de intimación. (Folios 168 y 169).-

   Consta a los folios ciento ochenta y cinco (185 y 186) del expediente que publicados y fijados los carteles de intimación acordados y como quiera que la parte demandada no había comparecido al proceso ni por sí ni por medio de apoderado dentro del lapso establecido por el legislador para ello, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, le designó Defensor Judicial a la empresa demandada, en la persona del ciudadano M.A.M., abogado en ejercicio, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 124.452, a quien se ordenó notificar para que en la oportunidad correspondiente diera su aceptación o excusa del cargo y en el primero de los casos, prestara el juramento de Ley.

   El día cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) el Alguacil del Tribunal de la causa, en actuaciones que corren a los folios ciento noventa y ciento noventa y uno (190 y 191) de las actas del proceso, informó al Tribunal que consignaba boleta de notificación del mencionado defensor judicial a quien había notificado de su designación el día 26 de mayo de 2009.

   Consta a los folios ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y ocho (198) del expediente, ambos inclusive, que en fecha ocho (8) de junio de dos mil nueve (2009), el abogado L.A.R., suficientemente identificado, quien dijo actuar como apoderado judicial de la parte demandada, conforme

   se evidenciaba del instrumento poder que acompañaba, se dio por notificado del procedimiento especial de ejecución de hipoteca iniciado contra su patrocinado.

   Cursa asimismo, a los folios del doscientos al doscientos cuatro (200 al 204), que el día dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), el profesional del derecho, ciudadano L.A.R., quien esta vez, dijo actuar en su condición de apoderado del ciudadano G.A. se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca, por disconformidad del saldo.

   En fecha diez (10) de julio de dos mil nueve (2009), como ya fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el a quo, dictó sentencia definitiva en el referido proceso y declaró SIN LUGAR la oposición realizada por el ciudadano G.A.A.M., en el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentado por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A.

   Ahora bien, aprecia esta sentenciadora que en el documento poder consignado por el abogado L.A.R., en la oportunidad en que ocurrió por primera vez al proceso en nombre de la demandada, sociedad mercantil, AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., otorgado por el ciudadano G.A.A.M. ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), y el cual quedó autenticado bajo el No. 89, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, entre otras menciones, se lee lo siguiente:

   …Yo, G.A.A.M., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad No. 13.582.973; por medio del presente documento declaro: Que confiero Poder Especial, pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere al ciudadano L.A.R., abogado en ejercicio, venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. 11.203.267, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado con el No. 97.501, para que en mi nombre y representación defienda mis derechos e intereses ante los Tribunales de Justicia de la República de Venezuela, inclusive los Tribunales Penales, en todos los asuntos judiciales que puedan presentárseme. En virtud del presente mandato queda facultado mi referido Apoderado para: Demandar, oponer y contestar excepciones y reconvenciones, darse por citado en mi nombre…

   (Negrillas del instrumento poder y subrayado de esta Alzada)

   De la revisión del mencionado instrumento poder, parcialmente transcrito, observa esta Sentenciadora, que dicho poder fue otorgado, como se dijo, por el ciudadano G.A.A.M., suficientemente identificado, actuando en su propio nombre, como persona natural, tal como se desprende del texto que antecede y que la facultad que ostenta dicho abogado es para darse por citado en nombre del ciudadano G.A.A.M..

   Asimismo, aprecia quien aquí decide, como ha sido indicado en esta decisión, que la demandada en este proceso es la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., persona jurídica diferente al ciudadano G.A.A.M..

   De lo anterior se infiere, que en el juicio a que se contrae esta decisión, no se ha intimado a la demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., por que no consta en autos que dicha persona jurídica haya otorgado poder al abogado que dijo actuar en su nombre al momento de comparecer por primera vez al proceso y quien efectuó una oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca que da inicio a estas actuaciones actuando como apoderado del ciudadano G.A., quien no es parte en este juicio.-

   En efecto, no consta en ninguna de las actuaciones del expediente, que la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., demandada en este proceso, haya otorgado mandato alguno al referido profesional del derecho, a través del órgano obligante de dicha empresa.

   Tampoco consta de manera cierta en el expediente que el ciudadano, G.A.A.M., sea para la fecha en que fue ordenada su intimación, el Presidente de dicha compañía, ni que en tal carácter, si fuera el caso, sea el órgano capaz de otorgar poderes judiciales en nombre de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.; con facultades expresas para que los apoderados se den por citados o intimados; ni para que pueda tenérseles como citados o intimados en nombre de la compañía, conforme a lo previsto en los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil vigente.

   En ese sentido vale la pena destacar, que si bien es cierto que en el documento acompañado por la solicitante de la ejecución de hipoteca como constitutivo de la garantía cuya ejecución se pretende, que cursa a los folios ciento diez al ciento diecisiete (110 al 117) ambos inclusive, otorgado el día 6 de septiembre de 2006, que quien aparece actuando en esa oportunidad por la demandada en este proceso, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONTRUCCIONES C.A., en su condición de Presidente es el ciudadano G.A.A.M., no se evidencia de las actas del proceso que para la fecha en que se ordenó la intimación de dicha sociedad mercantil, la referida persona natural continuara ejerciendo tal representación y que ésta fuera capaz de otorgarle la representación en juicio de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONTRUCCIONES C.A., a tenor de lo pautado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito.-

   En efecto, no constan en el proceso, los estatutos sociales de la demandada, ni asamblea de accionistas alguna, que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que efectivamente el ciudadano G.A.A.M., era, para la fecha en la cual se ordenó la intimación, el representante de la mencionada empresa, con las facultades necesarias, bien para presentarse por ella en juicio, o bien para otorgar los poderes que a bien tuviere, y a su vez conceder a los apoderados las facultades expresas para darse por citados o por intimados en nombre de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.- Así se establece.

   Como quedó dicho, no puede tenerse como intimada a la demandada en este proceso, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., ni expresa ni tácitamente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 216 y 217 del mencionado cuerpo legal, toda vez que el poder consignado en este caso fue otorgado por una persona natural distinta de ella. Así se decide.

   En efecto, no consta entonces que dicha demandada haya sido intimada ni por sí ni por medio de apoderado, ni que haya estado representada en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca que nos ocupa. Más aún, se reitera, no cursa en las actas del expediente, prueba alguna que demuestre que el referido ciudadano G.A.A.M., para el momento de la orden de intimación sea el Presidente de dicha compañía como se apuntó, ni que sea el órgano capaz de representarla en juicio ni de otorgar poderes con facultades expresas a tales efectos. Así se declara.

   Como consecuencia de ello, considera este Tribunal que al no haberse intimado en este proceso, ni expresa ni tácitamente a la demandada sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., parte intimada en este procedimiento especial de ejecución de hipoteca, se le impide a dicha empresa ejercer las defensas eficaces y oportunas que puedan corresponderle y tal omisión vicia de nulidad el proceso por haberse dejado de cumplir formalidades esenciales a su validez, como es la intimación de la demandada sociedad mercantil, AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.- Así se decide.-

   Vale la pena destacar además, que en este proceso, como fue indicado, por cuanto no se pudo lograr la intimación personal del ciudadano G.A.A.M., señalado por la parte actora en su libelo de demanda como Presidente de la demandada, sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., fue acordada, como se dijo, la intimación por carteles conforme a lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, la cual culmina con el nombramiento de un defensor, con quien deberá entenderse la intimación, tal como lo prevé el primer aparte de la mencionada norma legal.

   En este caso, se aprecia, que le fue designado defensor judicial a la parte demandada, en la persona del abogado M.A.M..

   Observa este Tribunal, que el mencionado defensor judicial, a pesar de haber sido notificado, no compareció en la oportunidad señalada, a dar su aceptación o excusa del cargo dentro del plazo que le fue impuesto por el Juzgado de la causa.

   En ese sentido, es importante resaltar el criterio sostenido por nuestro M.T., en relación con la función de los defensores judiciales en los procesos y su implicación como pilar fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso de expreso rango constitucional.

   En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 00823 del 31 de octubre 2006, estableció lo siguiente:

   …De la precedente narración de los actos procesales se desprende que el Banco Mercantil interpuso demanda por ejecución de hipoteca contra las empresas Imex de Venezuela C.A., y Aceroláminas C.A., y la ciudadana M.L.S.C..

   También se deriva que las codemandadas no pudieron ser localizadas por el Alguacil, y por tal razón se procedió a practicar la intimación por cartel, y se dejó la constancia de haberse tramitado la intimación de conformidad con lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo, se evidencia que el tribunal de la causa designó como defensores judiciales de las codemandados Aceroláminas C.A., y M.L.S.C., a los abogados Y.A.K. y H.H.M., respectivamente. Sin embargo, ninguno de los dos defensores ejerció una defensa eficiente.

   En efecto, la defensora judicial de la ciudadana M.L.S.C. se limitó a consignar un telegrama dirigido a la dirección de la codemandada para notificarle de su nombramiento, sin que esta Sala de Casación Civil pueda observar de las actas del expediente acuse de recibo del referido telegrama, lo que significa que no hay constancia de que los mismos fueron recibidos por alguna persona.

   Tampoco explicó ni justificó las razones que le impidieron establecer contacto con la codemandada, a pesar de conocer la dirección de su representada, tal como se evidencia del telegrama que consignó junto con la referida diligencia de fecha 20 de mayo de 2002.

   Por otra parte, esta Sala observa que sólo presentó escrito en el lapso de oposición el defensor judicial de la empresa Aceroláminas C.A., pero sin expresar las razones por las cuales consideraba que de los autos puede apreciarse claramente la existencia de las obligaciones.

   Sobre el particular, esta Sala considera que en el caso en concreto ninguno de los defensores judiciales ejerció una defensa eficiente, pues a pesar de que el defensor Y.K.G. presentó escrito en el lapso útil de oposición, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo. Lo anterior, deja en evidencia que fueron lesionados los derechos de los codemandados; situación que ha debido ser apreciada y corregida por los jueces de instancia, al estar obligados a vigilar que la actividad de los defensores judiciales se cumpla debida y cabalmente en todo el proceso.

   En efecto, esta Sala considera que es obligatorio para los jueces de instancia, comprobar en los casos en que no fue posible intimar a la parte demandada, si el defensor judicial ejerció una defensa eficiente, lo que dicho en otras palabras, significa que se haya comportado tal como lo hubiera hecho el apoderado judicial del demandado.

   Es evidente, pues, que el defensor judicial está obligado a comportarse como un verdadero apoderado judicial, y en el ejercicio de su actividad debe formular todas las defensas que sean necesarias para la defensa de los derechos e intereses de su defendido. De no hacerlo, lesionaría el derecho de defensa y debido proceso del intimado, lo que ha debido ser corregido y apreciado por los jueces de instancia, pues es obligatorio para éstos vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.

   En ese sentido, en sentencia de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., la Sala Constitucional expresó lo siguiente:

   ...Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención. (Resaltado de esta Alzada)

   Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

   Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

   Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

   En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

   Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

   Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

   De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, esto es, que la persona designada como defensor judicial actúe en conformidad con la ley, pues únicamente de esta manera, podría considerarse que el defensor judicial ha realizado una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada.

   Por esta razón, debe concluirse que el defensor judicial tiene las mismas cargas y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil asigna a los apoderados judiciales, por tanto, no basta que el defensor jure que va a cumplir bien y fielmente su cargo, sino que es necesario que en el desempeño de la misión que le ha sido encomendada realice todas aquellas actuaciones que estime oportunas para procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la ley.

   De igual modo, esta Sala de Casación Civil en decisión del 18 de abril de 2006, caso: E.C.D.C., contra Gertrud Legisa Greschonig, dejó expresamente establecido “…que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda…”.

   Ahora bien, en el presente caso, tal como ya se señaló anteriormente, en la oportunidad de presentar la oposición a la ejecución de hipoteca, solo lo hizo el defensor judicial de la empresa Aceroláminas C.A., pero de manera muy deficiente, pues si consideraba que no era procedente en derecho formular cualquiera de las causales taxativas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, estaba obligado a señalar en forma y clara y precisa las razones por las cuales estimaba que en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, estaba demostrada la existencia de las obligaciones, que fue lo único sostenido por el abogado defensor Y.A.K., al hacer oposición.

   El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en vez de corregir el error cometido por el tribunal a quo, declaró firme el decreto intimatorio, repitiendo el error cometido por el tribunal de la causa, al no considerar que los defensores judiciales, no cumplieron con el deber de llevar a cabo una defensa efectiva de los codemandados Aceroláminas C.A., y M.L.S.C..

   Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: L.M.D.F., expresó lo siguiente:

   ...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

   Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

   Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

   Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

   Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

   En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

   El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

   Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

   Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

   Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

   Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

   En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...

   .

   Asimismo, merece la pena mencionar el criterio sostenido en relación con el carácter de Orden Público, del nombramiento, aceptación y juramentación de los defensores que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 604 de fecha 25 de marzo de 2003, estableció:

   “…existen obligaciones que el texto constitucional impone a los administradores de justicia para el mantenimiento de su integridad y para el alcance de la finalidad última de todo proceso jurisdiccional, esta es, la justicia, la cual no puede soslayarse, y a favor de la cual se han establecido principios de orden público que van más allá de la simple voluntad e interés de los particulares. Es deber ineludible de los juzgadores velar por el cumplimiento de dichos principios, tal como lo revela el hecho de que existan disposiciones de orden público en caso de cuyo incumplimiento se produce la nulidad del acto que se realice aun a expensas del principio dispositivo que rige al P.C., pues no es necesaria la denuncia de parte para que el juez actúe ante la transgresión del orden público. Así, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes

   (Resaltado añadido)

   Por otro lado, la violación al orden público vicia de nulidad absoluta el acto que se dictó en su contravención, nulidad que no puede convalidarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez, al percatarse de una violación de tal magnitud, debe, imperativamente, proceder de oficio a la anulación del acto de que se trate (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

   El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes, en las cuales el interés general de la sociedad y del Estado supeditan el interés particular para la protección de ciertas instituciones, que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica.

   La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

   …Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

   (…)

   A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

   (Subrayado añadido, s. S.C.C. de 24.02.83, G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss.).

   …Omissis…

   Con respecto al nombramiento, aceptación y juramentación del defensor ad litem, como forma de hacer eficaz el derecho a la defensa, esta Sala Constitucional ha establecido:

   Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado...

   (s. S.C. n° 976, del 28-05-02, exp. 01-1973. Resaltado añadido).

   En virtud de todo lo anterior, y una vez que se verificó la evidente violación del orden público en el procedimiento que, por calificación de despido incoó el demandante de amparo contra Bariven C.A., el cual tramitó el Juzgado del Municipio P.M.F. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoategui, la Sala señala que el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cuando repuso la causa al estado de que se produjere la aceptación del cargo por parte de defensora de oficio y prestase juramento mediante acta debidamente firmada por el Juez, para que luego se procediera a su citación, no abusó de su competencia ni se extralimitó de sus funciones, pues dio cumplimiento al deber de todos los administradores de justicia de mantenimiento de la integridad de la Constitución y de resguardo del orden público, deberes que no cumplió el a quo constitucional, en tanto que detectó la evidente violación al orden público, cuando revocó la decisión que fue impugnada mediante la demanda de amparo, y así se decide…”

   En ese orden de ideas, en el presente caso, como se dijo, fue designado un defensor judicial; no consta en las actas del expediente que a pesar de haber sido notificado el mencionado defensor, ciudadano M.A.M. el día 26 de mayo de 2009, tal como se desprende de la diligencia estampada por el Alguacil del Tribunal de la causa en fecha 4 de junio de 2009 y de la boleta acompañada por este, (folios 190 y 191), hubiera acudido a aceptar el cargo o a excusarse del mismo; sino que con posterioridad a la consignación efectuada por el Alguacil se hizo presente un apoderado quien en la primera oportunidad de su comparecencia manifestó que se presentaba como apoderado de la demandada, aún cuando el poder consignado por él, no había sido otorgado por la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., sino por el ciudadano G.A.A.M., a título personal, como ya se ha explicado.

   A criterio de quien aquí decide, el defensor judicial, debió proceder a aceptar o a excusarse del cargo en el lapso señalado, en la oportunidad fijada por el Tribunal y no lo hizo.

   En vista de los motivos de hecho y de Derecho expresados en esta sentencia y, conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y a la doctrina de la Sala de Casación Civil y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicadas en este fallo y por cuanto en el presente proceso se observan las violaciones de orden público, que menoscaban el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., toda vez que dicha empresa, no fue intimada en este p.d.E.d.H.; y el defensor judicial designado tampoco compareció a aceptar o excusarse del cargo recaído en su persona, es forzoso concluir para esta Sentenciadora, que debe ser declarada la nulidad y por ende, ser dejados sin efectos, todos los actos posteriores al veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009); fecha en la cual la abogada D.V.R., pidió al Tribunal de la causa designara defensor ad-litem a la parte intimada sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., a tenor de lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, reponerse la causa al estado de que corrija la omisión señalada y, se proceda a designar nuevo defensor judicial a la sociedad mercantil AERO BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., para que dicho defensor, previa su notificación, aceptación del cargo y debida juramentación, ejerza la defensa de la demandada en este proceso en atención a los deberes y obligaciones que la Ley le impone y de acuerdo con el criterio sustentado por nuestro M.T. en ese sentido.- Así se establece.-

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del T.d.L.C.J.d.Á.M.d.C., administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULAS Y SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO, todas las actuaciones ocurridas en este proceso, a partir del veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009); fecha en la cual la abogada D.V.R., pidió al Tribunal de la causa designara defensor ad-litem a la parte intimada sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., a tenor de lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, en este p.d.E.d.H. intentado por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. contra la empresa AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A.; y, en consecuencia, ORDENA la reposición de la causa al estado de que se proceda a designar nuevo defensor judicial a la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., para que dicho defensor ejerza la defensa de la demandada en este proceso en atención a los deberes y obligaciones que la ley le impone y de acuerdo con el criterio sustentado por nuestro M.T..

SEGUNDO

Dada la naturaleza de este fallo, no hay condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d.Á.M.d.C., a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ

En esta misma fecha, a las once y media de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ