Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 19 de Marzo de 2007

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 19 de Marzo de 2007

196º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-002031

ASUNTO : EP01-R-2007-000018

PONENCIA DEL DR. T.R.M.I..

Imputado: J.R.M.M..

Defensores Privados del Imputado: Abg. J.L.M.R..

Abg. A.I.L.A..

Abg. F.L.M.M..

Víctimas y querellantes: V.E.B.G. (occisa).

V.B. (Padre de la occisa).

Numidie Guerra de Barrios (Madre de la occisa)

Abogados Querellantes: Abg. E.A..

Abg. Alves Galue

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo 406. 1 del Código Penal, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 8°, 11º, 12º 13° y 14º del artículo 77 del mismo Código;

PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 272 del Código Penal, por remisión del artículo 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en concordancia este último con el artículo 9 eiusdem y 18 del reglamento de esa ley y

USO INDEBIDO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal

Representación Fiscal: Abg. M.C.Z.H.

(Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel nacional)

Abg. Arlo A.U..

(Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas).

Motivo del Conocimiento: Apelación de Auto.

Asunto Principal: EP01-P-2006-002031

Recurso: EP01-R-2007-000018

Consta en autos la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Enero del año 2007 a cargo de la Abogada N.C.J.; en la que subsanó y corrigió la pena calculada de manera errada en la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Diciembre de año 2006, al acusado J.R.M.M., por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple bajo la atenuante de Arrebato e Intenso Dolor; Art. 405 en relación con el Art. 67 del Código Penal, en perjuicio de V.E.B.G. (hoy occisa).

En fechas 26 y 29 de Enero del año 2007, los Abogados M.C.Z.H. y el Abogado Arlo A.U., en sus condiciones de Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel nacional y Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en su mismo orden respectivamente, y los Abogados: E.A. y Alves Galue en sus condiciones de Apoderados especiales de los ciudadanos V.B. y Numidie Guerra de Barrios, apelaron de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero del año 2007.

En fecha 31 de Enero del presente año 2007 se acordó emplazar a los Abogados J.L.M.R.; A.I.L.A. y F.L.M.M. en sus condiciones de defensores privados del acusado J.R.M.M., a los fines de dar contestación a los referidos Recursos dentro de los tres (03) días siguientes a la fecha de dicho emplazamiento, quienes ejercieron tal derecho en fecha 14 de Febrero del año 2007 por cuanto quedaron emplazados en fecha 13 del mismo mes y año.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se les dio entrada y se acumularon ambos recursos en fecha 28 de Febrero del año en curso acordándose entre los Jueces integrantes de esta Alzada la unificación de ellos bajo un mismo número EP01-R-2007-000018; y se designó ponente al DR. T.R.M.I., quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 02 de Marzo del presente año, se Admitieron los recursos interpuestos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS Y RESOLUCIONES DE LOS RECURSOS

Varios:

En fecha 26 de Enero del año 2007 los Abogados M.C.Z.H. y el Abogado Arlo A.U., en sus condiciones de Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel nacional y Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, expusieron lo siguiente:

Que interponen recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero del año 2007, en la causa seguida al acusado J.R.M.M., por considerar que la misma presenta Contradicción e Ilogicidad manifiesta en la motivación por lo que la jueza recurrida incurrió en una errónea aplicación de una N.J..

Exponen lo recurrentes, que en la Audiencia Preliminar se opusieron a las pruebas ofertadas relacionadas con las declaraciones de los ciudadanos Chincol Márquez y Yhajaira Molina, padrastro y madre del acusado respectivamente; entre otras, al igual que se opusieron a la experticia psiquiatra hecha al acusado por cuanto consideran que la misma fue practicada sin la presencia de ellos; asimismo se opusieron a la Prueba de Informes del Instituto Universitario de Los Andes.

Alegan los apelantes que, una vez que le fue concedida la palabra a los defensores e impuesto del precepto Constitucional al acusado la Jueza consideró que los hechos objeto del proceso revestían carácter penal, por lo que declaró Sin Lugar la Excepción interpuesta por la defensa; igualmente el Tribunal de control recurrido modificó la Calificación Jurídica de los hechos objeto del proceso por lo que desestimó las agravantes específicas previstas en los numerales 1, 5, 8, 11, 12 y 14 del artículo 77 del Código Penal, por lo que la Jueza Recurrida cambió sin fundamento alguno la Calificación Jurídica, admitiendo parcialmente la acusación.

Continúan arguyendo que, la Jueza de Control realizó una valoración de pruebas, lo cual no se establece en la Audiencia Preliminar, tal como lo estipuló el artículo 329 Procesal Penal en su aparte final, por lo que consideran los recurrentes que la valoración de las pruebas se cumplen en la fase decisoria del proceso y ello en razón de que a través de la inmediación y posterior contradictorio es que el juzgador va formando su opinión a medida que toma contacto con los medios de pruebas que son del debate.

Afirman los recurrentes que, corresponde a la jueza de control admitir las pruebas, y que en el caso de autos, no podía realizar el sentenciador un examen de los elementos probatorios, así como tampoco podía efectuar la valoración de los mismos, por cuanto es una labor propia del Juez de Juicio, la cual se logra a través del principio de inmediación; igualmente los recurrentes sostienen que la Jueza recurrida al momento de esgrimir los argumentos que sustentan su decisión, no explanó los fundamentos que motivaron el cambio de Calificación Jurídica efectuado en la presente causa, lo cual dio origen a la admisión de los hechos del acusado de autos.

Los referidos Fiscales en el capítulo que mencionan como el petitorio señalan, que la Jueza recurrida aplicó en forma errónea las disposiciones de los artículos 37; 67; 74 ordinales 1° y 4° y 405 del Código Penal al igual que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que consideran que hubo contradicción e Ilogicidad manifiesta en la sentencia. Por todo lo anteriormente expuesto los recurrentes solicitan se anule la sentencia apelada y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar una nueva Audiencia Preliminar.

En fecha 25 de Enero del año en curso los recurrentes Abogados: E.A. y Alves Galue en sus condiciones de Apoderados especiales de los ciudadanos V.B. y Numidie Guerra de Barrios, apelan de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Control N° 04 en fecha 13 de Diciembre del año 2006 y publicada, totalmente motivada en fecha 15 de Enero del presente año 2007 por lo que lo fundamentan de la siguiente manera:

Al inicio de sus exposiciones hacen una sucinta invocación de los caracteres que los atribuyen como apoderados especiales, solicitando luego de ésta, en el Capítulo I de su escrito recursivo la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Diciembre del año 2006, invocando y transcribiendo lo preceptuado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncian los recurrentes que, en la referida Audiencia preliminar, solicitaron a la Jueza se les concediera el derecho de palabra para descargarse de los argumentos hechos por las defensas privadas del acusado J.R.M.M., solicitud ésta que fue negada en forma airada y descortés sin fundamento legal alguno por la Jueza recurrida, conculcando de esta manera sus Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso.

Alegan los recurrentes que la recurrida violó lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto consideran que les causó un perjuicio expreso a la pureza del proceso el cual fue deliberadamente desvirtuado en su esencia como acto procesal y solicitan se decrete la Nulidad Absoluta del acto procesal denominado Audiencia Preliminar, celebrado en fecha 13 de Diciembre del año 2007 a tenor de lo estipulado en los artículos 190 y 191 procesal los cuales transcriben en su escrito recursivo.

En el Capítulo II, denuncian la Transgresión por la recurrida de N. deO.P., que hacen Nula la Sentencia proferida en fecha 13 de Diciembre del año 2006, publicada debidamente motivada en fecha 15 de Enero del año 2007 contra el acusado J.R.M.M. de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma va en contravención a los mas elementales principios de equidad, igualdad, logicidad y justicia, haciéndola, por ende, adolecer de incongruencia negativa, de Ilogicidad e inobservancia de leyes y que además de eso, la recurrida desaplicó la Norma sin sustento legal alguno por cuanto extrajo elementos de convicción que no aparecen demostrados en los autos, y por ser lesiva de derechos fundamentales de las víctimas y de cualquier ciudadano; por lo que los recurrentes invocan y transcriben, lo estatuido en los artículos 405 y 406 del Código Penal.

Consideran los recurrentes que, la recurrida efectuó un ilegal cambio de calificación jurídica del delito que se le imputaba al acusado J.R.M.M. en los sendos escritos querellal y acusatorio que corren insertos a los autos; señalan que, la pacifica doctrina de casación, ha establecido la forma de aplicar la pena en estos casos y que también la jurisprudencia patria ha determinado cuales son las atenuantes y cómo deben aplicarse al momento de la rebaja que ellas conceden al infractor.

En el Capítulo III de su escrito recursivo, denuncian la Violación por la recurrida de las obligaciones contenidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en inobservancia de una Norma, de conformidad con el Numeral 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma actuó en contravención de la Norma citada, violando además su obligación legal estatuida en los artículos 13 y 22 ejusdem, por cuanto consideran que éstas obligaciones garantizan la tutela judicial efectiva al imponer a los operadores de justicia los deberes que en ellas se señalan.

Desde el Capítulo IV al XI respectivamente denuncian La Violación por la recurrida al dejar de aplicar una Norma sin ser esta Inconstitucional, específicamente la Norma contenida en el artículo 405 del Código Penal, en conformidad a las previsiones del artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo denuncian la Inobservancia por la recurrida de los procedimientos legales y fundamentales para desechar las agravantes imputadas al acusado por la representación de las víctimas por extensión, inobservando una N.J. de conformidad a las previsiones del artículo 452 numeral 4° ejusdem; en este mismo orden de denuncias señalan la inobservancia de la recurrida de los preceptos establecidos en el artículo 452 numeral 2° ibidem referido a la aplicación de la Logicidad en su sentencia; de igual manera señalan la inobservancia por la recurrida de los preceptos establecidos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal al dar por demostrados hechos que no están probados en los autos, inobservando con tal proceder una norma jurídica de conformidad a las previsiones del artículo 452 numeral 4° ejusdem; de la misma forma denuncian la inobservancia por la recurrida de las obligaciones contenidas en el artículo 176 ibidem, por incurrir en inobservancia de una Norma de conformidad con lo establecido en el N° 4 del artículo 452 procesal; igualmente denuncian la violación por parte de la recurrida de las Normas establecidas en los artículos 265 y 267 ejusdem de conformidad a las previsiones del artículo 452 numeral 4° ibidem; finalmente los recurrentes hacen formal solicitud de destitución de la a quo, por haber actuado ésta con error inexcusable sobre derecho.

En cuanto al recurso transcrito en fecha 21 de febrero del año 2007 los Abogados J.L.M.R.; A.I.L.A. y F.L.M.M. en sus condiciones de defensores privados del acusado J.R.M.M., dieron contestación resaltando que el mismo, intentado a destiempo por la Fiscalía del Ministerio Público debe declararse Sin Lugar por ser manifiestamente infundado al igual que debe declararse Sin Lugar las denuncias formuladas por los representantes de las víctimas por extensión (querellantes) no solo por ser estas ilegales e impertinentes, sino por el hecho de haberse fundamentado en normas propias de la apelación de sentencia definitiva surgida del Juicio Oral y Público, pues consideran los defensores privados del acusado J.R.M.M., que esta Sala Única de la Corte de Apelaciones se vería forzada a violentar el debido proceso legal, además de algunas garantías procesales establecidas en favor de su defendido.

En fecha 29 de Enero del año 2007, los Abogados: E.A. y Alves Galue en sus condiciones de Apoderados especiales de los ciudadanos V.B. y Numidie Guerra de Barrios, apelaron de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero del año 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Transcriben los recurrentes lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y atestan que el referido artículo imparte y asevera una seguridad jurídica a todos los enjuiciables y en general a las partes de un proceso penal, por lo que limita la actuación arbitraria de los jueces de modificar los dispositivos de sus fallos, por cuanto le garantiza a las partes y al enjuiciable que su sentencia no puede ser revocada o modificada bajo ninguna circunstancia con la excepción prevista, por supuesto.

Consideran los recurrentes, que la jueza recurrida contraviene la orden que le imparte la norma, pues muy alegremente y quizás capciosamente condenó al acusado a cumplir la pena de Seis (06) años de prisión, que ello consta en el numeral Tercero del dispositivo del fallo de la siguiente manera: “TERCERO: Se condena por el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos al acusado J.R.M.M., venezolano, de 21 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.456.638, natural de M.E.M., nacido en fecha 16-07-1.985, hijo de J.M.S. y de Yhajaira Molina de Márquez, de profesión u oficio: Estudiante, residenciado en Urbanización Carrizal B, calle 8 Mucujún, casa Nº 2-65 M.E.M., a cumplir la Pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 en relación con el artículo 74 ordinal 1° y 4°del Código Penal, de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE BAJO LA ATENUANTE DE ARREBATO E INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el Articulo 405 en relación con el artículo 67 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana V.E.B.G.” y que luego en fecha 15 de Enero del año 2007, modificó el referido numeral Tercero al convertir la pena en otra distinta a la impuesta en la Audiencia Preliminar, al condenar según la opinión de los recurrentes, en forma irreverente, maliciosa, mal intencionada y arbitraria, carente de asidero jurídico y con violación de la norma contenida en el citado artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal de la manera siguiente: “SEGUNDO: Condena por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado: J.R.M.M., venezolano, de 21 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.456.638, natural de M.E.M., nacido en fecha 16-07-1.985, hijo de J.M.S. y de Yhajaira Molina de Márquez, de profesión u oficio: Estudiante, residenciado en Urbanización Carrizal B, calle 8 Mucujún, casa Nº 2-65 M.E.M., a cumplir la Pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 en relación con el artículo 74 ordinal 1° y 4° del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE BAJO LA ATENUANTE DE ARREBATO E INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el Articulo 405 en relación con el artículo 67 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana V.E.B.G.. Se subsanó y se corrige la pena calculada de manera errada, en la Audiencia Preliminar de fecha 13-12-2006.” por lo que aducen que la jueza recurrida, sin solicitud de ningún tipo y fuera de todo contexto legal, modificó su propia sentencia y pretendió subsumir bajo la figura de un error, una nueva pena al cambiar la prisión impuesta por presidio.

Invocan los recurrentes, que la garantía de la no reforma es la que ha previsto el legislador para ese tipo de orden, ningún juez puede reformar su sentencia, lo que queda a la parte afectada es apelar de ese dictamen y se hacen la interrogante de porqué existe la Ley entonces?

Concluyen los apelantes que, dada la violación referida de inobservancia de una norma jurídica, solicitan a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, revoque la sentencia de mérito dictada por la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Diciembre del año 2006 y publicada debidamente motivada en fecha 15 de Enero del año 2007, por haber sido la misma reformada en expresa violación de la Norma referida.

En Relación a la contestación del narrado recurso de apelación, los Abogados J.L.M.R.; A.I.L.A. y F.L.M.M. en sus condiciones de defensores privados del acusado J.R.M.M., en fecha 21 de Febrero del año 2007, ejercieron tal derecho solicitando se declare inadmisible el recurso de apelación de auto planteado por los apoderados de las victimas por extensión, Abogados Alves Galue Mendoza y E.A.F. deG. por lo que finalmente advierten a esta Corte de Apelaciones que la totalidad del contenido de la Apelación de Autos, corresponde a una copia fiel y exacta del Capítulo XI, del escrito de apelación de sentencia por lo que consideran los defensores privados han apelado con fundamento en la Norma de apelación de autos, reconociendo en esta apelación, la naturaleza de Auto con Fuerza de Definitiva, dictado por la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero del año 2007, lo que representa que a través de esta apelación de autos se está tratando de hacer valer un lapso procesal que ya se había agotado al interponer la primera apelación extemporáneamente, en razón de que la recurrida en fecha 23 de enero del año 2007, dictó un auto a través del cual declaró Firme la sentencia con fuerza de definitiva.

A tales efectos esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa:

En cuanto al Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados: M.C.Z.H. y el Abogado Arlo A.U., en sus condiciones de Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel nacional y Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en su mismo orden respectivamente, y los Abogados: E.A. y Alves Galue en sus condiciones de Apoderados especiales de los ciudadanos V.B. y Numidie Guerra de Barrios, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Enero del año 2007; la Sala observa que:

El fundamento de los pretendientes, se basa en lo establecido en el artículo 447 ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, 4°: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”; 5°: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”; 7°: las señaladas expresamente por la ley”; en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente en relación a los puntos de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la que subsanó y corrigió la pena calculada de manera errada en la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Diciembre de año 2006, al imputado J.R.M.M..

La decisión recurrida, indicó: “…omissis… PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del COPP, Admite PARCIALMENTE el escrito de acusación presentado por la Fiscalia del Ministerio Publico y parte querellante en virtud de la facultad que tiene el juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, por cuanto estima, vista a los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, cambia la calificación presentada por la Fiscalía y la parte querellante, por el Delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE BAJO LA ATENUANTE DE ARREBATO E INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el Articulo 405 en relación con el artículo 67 del Código Penal, por lo que se desestima los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA BLANCA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos en el artículo 281 y 277 del Código Penal, así mismo desestima las agravantes especificas previstas en los numerales 1°, 5°, 8º, 11º, 12º, 13° y 14º del artículo 77 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana V.E.B.G.. Se Admiten parcialmente la pruebas ofrecidas por las partes. SEGUNDO: Condena por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado: J.R.M.M., venezolano, de 21 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.456.638, natural de M.E.M., nacido en fecha 16-07-1.985, hijo de J.M.S. y de Yhajaira Molina de Márquez, de profesión u oficio: Estudiante, residenciado en Urbanización Carrizal B, calle 8 Mucujún, casa Nº 2-65 M.E.M., a cumplir la Pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 en relación con el artículo 74 ordinal 1° y 4° del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE BAJO LA ATENUANTE DE ARREBATO E INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el Articulo 405 en relación con el artículo 67 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana V.E.B.G.. Se subsanó y se corrige la pena calculada de manera errada, en la Audiencia Preliminar de fecha 13-12-2006. Se ordena notificar a las partes. En virtud de la Corrección de la pena, se ordena Librar Boleta de Encarcelación y Oficio al Centro Penitenciario de Mérida. De igual forma cumplirá las penas accesorias contenidas en el Artículo 13 del Código Penal…omissis…”.

Planteado lo anterior, se resolverán los recursos interpuestos, comenzando por el presentado por la Representación Fiscal, en el sentido que alegan en su escrito recursivo, que la recurrida condenó al imputado por la comisión del delito de homicidio intencional simple, bajo la modalidad de arrebato e intenso dolor, como consecuencia de haber admitido los hechos, previo cambio de calificación realizado en la audiencia preliminar de homicidio intencional calificado, porte ilícito de arma blanca y uso indebido de arma, por el delito por el cual fue condenado el imputado J.R.M.M., como consecuencia de haber hecho una valoración de la prueba siquiátrica en la mencionada audiencia, alegando para ello que en dicha fase no se pueden realizar cuestiones que son propias del juicio oral y público.

En este sentido, tenemos que nuestro proceso penal atraviesa por varias fases a saber, la fase preparatoria que está referida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos aquellos elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad; es decir en donde las partes indicaran los medios de pruebas que se debatirán en un hipotético juicio; la fase intermedia es para sustentar las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, la cual si ocurrirá en la fase de juicio y esta última es para comprobar la certeza de la acusación del Fiscal, querellante y la defensa del imputado.

Siendo así, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte establece: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”; es decir que cada una de las fases nombradas anteriormente tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, el cual debe respetarse para no subvertir el orden jurídico.

En este orden de ideas, observa esta instancia que la defensa de acuerdo a las atribuciones establecidas en el artículo 328 de la ley penal adjetiva en su numeral 7°, pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de sus pertinencias y necesidades, la cual haciendo uso de esa facultad legal, en fecha 21 de marzo de 2006, los defensores del imputado J.R.M.M., introdujeron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Mérida, escrito de excepciones y promoción de pruebas con sus respectivos anexos constante de Cincuenta y Ocho folios útiles, indicando en la sección quinta: “Promoción de pruebas que se producirán en el Juicio Oral y Público por parte de la defensa”; entre ellas la del numeral 5°, en la cual promueven experticia psiquiátrica, solicitando a su vez que se le reciba declaración a los ciudadanos J.R.S.L. y R.A.P., ambos médicos psiquiatras, a los fines de que se pronuncien sobre la experticia para que lleguen a una conclusión, previa exhibición con la finalidad que ratifiquen su contenido y firma, sobre la identidad de la persona valorada, metodología empleada, resultados obtenidos y cualquier otra circunstancia relacionada con la valoración psiquiatrica.

En ese sentido, estamos en presencia de un medio de prueba promovido por la defensa para que la misma se evacuara en el juicio oral y público tal como lo solicitaron en su escrito de promoción, habida consideración que en la mencionada etapa, es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se hayan cumplido con los principios de inmediación, contradicción, los cuales en el presente caso los expertos deben someterse, aunado al pedimento de la defensa en su escrito de promoción (folio 469-470.segunda pieza).

Delimitadas estas apreciaciones, observa esta instancia que la Fiscalia del Ministerio Público, acusó al imputado J.R.M.M., por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal primero del mencionado dispositivo legal, con las agravantes especificas previstas en los numerales 8°,11°,12° y 14° del artículo 77 eiusdem; y por el uso indebido de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 de la mencionada ley penal sustantiva, encuadrando dichas calificaciones jurídicas en los hechos que como titular de la acción penal estimó.

Ahora bien, llegado el momento para la realización de la audiencia preliminar, el a quo, hizo valoraciones que no le estaban permitido realizar, como lo fue la apreciación que tuvo con respecto a la experticia psiquiatrica que fue promovida por la defensa para que se evacuara en el juicio oral y público, mal podía la recurrida ejercer funciones de valoración de fondo, tal como lo estimó, cuando dejó fijado “En el presente caso, las Experticias, dejan determinados y corroborados los hechos donde de una manera impulsiva, violenta, agresiva, el hoy acusado J.R.M.M., bajo ARREBATO, le propino 28 puñaladas a la hoy occisa V.B., aun cuando el ciudadano Santaella L.F.A., fue uno de los primeros en llegar al lado del vehículo donde se desarrollaban los hechos y trato de auxiliar a la victima, manifestando que le dio golpes con un palo de escoba y luego con la cacha de la escopeta con la cual presta servicios como vigilante, golpeo en varias oportunidades al hoy acusado, así mismo fue golpeado por los testigos presénciales E.A.N., Nieto Navas J.J., Rostro Pinto C.E., Lacruz Montilla Yonman Javier, personas estas quienes señalan que no podían controlar a J.R.M., corroborado con las documentales de Reconocimiento Medico legal, realizado al acusado donde determinó lesiones que ameritaron asistencia medica, así como también el protocolo de autopsia practicado a la victima, que determinó la cantidad de heridas proferidas en diferentes partes del cuerpo, de lo que se infiere que el victimario actuaba sin control de si mismo, conducta que lo sacó de la realidad en forma episódica, fugaz, estimando quien aquí decide, que la responsabilidad del hoy acusado debe ser atenuada, pues en tales trance el sujeto perdió el dominio de su actividad mental, perdiendo su conciencia cualitativamente hablando, esto es, sin diferenciar ni seleccionar respecto de las personas, cosas y valores de la realidad; tanto es así que no prestó la minina atención al mismo padre de V.E.B., quien bajó en el momento que éste arremetía en contra de la victima, pues se encontraba en un estado de anublamiento, de los denominados estados crepusculares de la conciencia, donde el sujeto sufrió una mengua de la lucidez, siendo capaz de cometer el hecho, pero sin una plena y nítida conciencia, después de cometido el hecho, permanece en el sitio del suceso, sin ánimos de huir, u ocultarse y escapar del delito, pues, el comportamiento- sufrido - no lo exime de su responsabilidad, pues la perturbación sufrida por el acusado, siendo una persona con un Trastorno Mixto de Personalidad o Trastorno Límite de personalidad, características estas descritas por los expertos psiquiatras como: frecuentes e intensos arrebatos de ira que conduzcan a actitudes violentas o a manifestaciones explosivas, rasgos de personalidad disocial, rasgos de inestabilidad emocional de personalidad de tipo impulsivo, rasgos obsesivos de personalidad, dificultad en el manejo de sus emociones, explosiones de mal carácter, agresividad, conducta violenta y homicida, baja autoestima, movilización displacentera (ansiedad, depresión, ira, celos)…rasgos importantes en su personalidad del tipo obsesivo, dependiente, explosivo y sociopático. Por lo que este Tribunal valora cada una de la Experticias como documentales, a plenitud por ser realizada por personas calificadas para realizar dicho dictamen, y las mismas fueron legalmente admitidas por el tribunal, siendo útiles para probar el cuerpo del delito, y consecuente responsabilidad del acusado.”.

En este sentido, cabe destacar que diversas decisiones de la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se contraponen con la valoración realizada por la recurrida en el caso de estudio, al establecer en jurisprudencia emanada de la sala Constitucional (Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005, Magistrado ponente Dra. L.E.M.L.) lo siguiente: “…advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamiento que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control,…”; por lo que en el presente caso, le estaba vedado a la recurrida resolver dicha cuestión de fondo y que a la postre desencadenó en el cambio de calificación contrario a lo argumentado por la representación Fiscal con respecto a los hechos imputados que produjo una atenuación de la responsabilidad penal del acusado. De igual manera la Sala de Casación Penal en sala sentencia número 203 del 27 de mayo de 2003 señalo lo siguiente: “(…) en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del Juicio Oral y Público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…)”.

Asimismo, para constatar lo expuesto se trae a colación lo expresado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (1999: 213-212), Revista de Derecho Probatorio (11); con relación a la experticia en la etapa de pesquisa, opina:

“Consideramos que si el experto no ratifica su informe (o dictamen), la prueba no se forma y a pesar de su lectura, no podrá apreciarse… lo que sucede es que la experticia de la fase de investigación tiene que ser ratificada en estrado por quien la realizó, tal como lo apunta P.S.; después de exponer el principio general: Que la prueba de la fase preparatoria “no tiene valor si no se corrobora o reafirma en el proceso en el juicio oral”, con respecto a la pericia expone: “Las experticias en el CÓPP se realizan en la fase preparatoria en sentido material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de convicción u objeto que constituye evidencia, al perito o experto para que lo analice y rinda un informe por escrito, el cual se incluirá en el expediente de la fase preparatoria. Después en el juicio oral el experto o perito rendirá testimonio acerca de cómo o bajo qué procedimiento llevó a cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones (Arts. 354 y 356 del COPP)”, lo que consolida su dicho que el experto o perito en la experticia o informe realizado durante la fase investigativa, “debe acudir a deponer en el juicio oral”. El artículo 14 procesal, es clave: Solo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme las disposiciones de este Código, y el COPP prevé la actividad del perito en el juicio oral.

Esta norma remacha lo dicho, producto del sistema acusatorio y de su obligada contradicción (artículo 18 del COPP). Por ser en estrado donde termina de formarse la prueba, aquí es donde el experto debe aportar o ratificar las razones de su informe y el origen de sus conocimientos

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Por otra parte, con respecto al cambio de calificación jurídica que de manera provisional puede hacer el juez de control, el mismo está referido a que debe aperturarse a juicio para que se cumplan con los principios de inmediación contradicción y continuidad; no pretendiéndose hacer un cambio de calificación para que el imputado admita el hecho atribuido por la representación fiscal, ya que se perdería la esencia y la naturaleza de la facultad jurisdiccional que tiene el juez de control para hacer dicho cambio. En todo caso, si existe un cambio de calificación y el imputado admite los hechos y es condenado por ese nuevo cambio de calificación, desaparecería dicho carácter provisional, convirtiéndose en una calificación definitiva, en la cual no puede existir un juicio previo y debido proceso, cuando se ha llegado a una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva como producto de los juicios de valor que se le hizo a la experticia psiquiátrica que no corresponde a la competencia del juez de control, sino al juez de juicio; como consecuencia de ello, lógicamente que se viola el numeral 2° del artículo 330 de la Ley Penal Adjetiva que establece “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima” . Criterio éste, que ha mantenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y que es compartido por esta Sala cuando manifestó en la sentencia N° RC04-255 de fecha 24 de Noviembre del año 2006, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente: “Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.”. En definitiva, tal cambio es procedente, siempre y cuando se aperture a juicio; que no es el caso que nos ocupa, ya que la recurrida hizo el cambio de manera definitiva, porque permitió que el imputado admitiera la calificación jurídica y no los hechos acusados por la parte fiscal; en consecuencia, existió un error de interpretación del artículo 330 en su numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, además se violentó el último aparte del artículo 329 ejusdem en el sentido de que la jueza de control cambió la calificación basándose para ello sobre el juicio de valor hecho a la experticia, causando indefensión al Ministerio Público, lo cual no le permitió hacer uso del principio contradictorio al que tenía derecho y le vedó la oportunidad de someter a los expertos con la finalidad de que ratificaran o no la experticia psiquiátrica escrita que elaboraron. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se declara con lugar el presente recurso de apelación y anula el fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero de 2007 y se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, por parte de otro juez o jueza de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que produjo la decisión anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a dicha nulidad, todo ello con base a lo dispuesto por los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Como corolario de la decisión que antecede, en virtud de la nulidad se hace inoficioso entrar a resolver el recurso interpuesto por los querellantes Abogados: E.A. y Alves Galue en sus condiciones de Apoderados especiales de los ciudadanos V.B. y Numidie Guerra de Barrios, habida consideración que se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar. Y así se decide.

DISPOSITIVA.

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en contra del fallo dictado el 15 de Enero del año 2007 por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Se declara la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Enero de 2007 y se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, por parte de otro juez o jueza de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que produjo la decisión anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a dicha nulidad, todo ello con base a lo dispuesto por los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente. Ponente

Dr. T.R.M.I..

Dr. A.P.P.D.. M.V.T.

Juez de Apelaciones Jueza Suplente Especial

La secretaria,

Dra. J.V..

TRMI/APP/MVT/JV/monserratia.-

Asunto Principal:.. EP01-P-2006-002031

Recurso:…………. EP01-R-2007-000018