Decisión nº KH0T2005000185 de Juzgado Primero Transitorio de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 9 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO EN RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

Barquisimeto, jueves, 09 de junio de 2005.

Años 195° y 146°

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Juez Ponente: Abg. I.C.A.

ASUNTO: KH04-S-1998-00004.

DEMANDANTE: MALBERTO CABALLERO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.344.455.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: H.R.O., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.801.

DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, Sociedad Mercantil Constitutita mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, y cuya última Reforma Estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 1996, bajo el N° 6, Tomo 298-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.P.M., N.A.Y. y V.C.C.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 48.195, 36.399 y 62.811 respectivamente.

MOTIVO: COBRO POR DIFERENCIA PENSION DE JUBILACIÓN.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia el presente asunto mediante escrito de demanda instaurada en fecha 13 de febrero de 2002, por el ciudadano MALBERTO CABALLERO HERNANDEZ, debidamente asistido por el Profesional del Derecho, H.R.O., contra la sociedad mercantil CANTV; la cual fue admitida por auto del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral del Estado Lara, en fecha 08-03-2002, ordenándose la citación de la parte demandada.

En fecha 08-03-2002, la parte demandante otorgó poder apud acta, según consta al folio 20 de autos.

A los folios 21 al 32 rielan recaudos de citación librados a la parte demandada, que fueron consignados por el Alguacil, en virtud que la persona a citar no se encontraba; motivo por el cual se solicitó la citación por carteles mediante diligencia de fecha 08-04-2002 (folio 33), lo cual fue acordado por auto del 27-05-2002; siendo consignada la resulta por el alguacil según consta al folio 35 de autos.

Por auto del Tribunal de fecha 12-06-2003, a solicitud de parte interesada, se designa al Abg. E.G. como defensor ad-litem de la demandada, el cual fue notificado y juramentado, aceptando el cargo.

En fecha 19-06-2003, compareció la Abg. V.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y consignó instrumento poder que acredita su representación, y se da por citada en nombre de su representada.

En la oportunidad de la litis contestación, la parte demandada consignó escrito de contestación al fondo, el cual riela a los folios 60 al 63 de autos.

En la oportunidad procesal de ley, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron agregadas a los autos y admitidas salvo su apreciación en la definitiva en fecha 10-07-2003.

Por auto del tribunal de fecha 12-06-2005, el suscrito Juez, Abg. I.C.A., se abocó al conocimiento del presente asunto de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando 30 días de despacho para dictar sentencia definitiva, una vez vencidos el lapso a que se contraen los referidos artículos 14 y 90, por lo que estando dentro de la oportunidad, se pasa a ello en los siguientes términos:

SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA

A los folios 01 al 06, riela escrito libelar, mediante el cual el ciudadano MALBERTO CABALLERO HERNANDEZ, afirma que es jubilado de la empresa CANTV, en la cual estuvo ocupando el cargo de SUPERVISOR DE SECTOR hasta el 31-05-2001, cuando fue desincorporado de la nómina de trabajadores activos de la referida empresa y fue ubicado en la nómina de trabajadores jubilados, después de acogerse al Plan Especial denominado “Programa Único Especial” ofrecido por CANTV y aceptado por él.

Que se le concedió un aumento inmediato del 25% sobre el salario para que se acogieran al citado plan de jubilación, después de haber prestado 23 años de servicios para la demandada.

Que la empresa CANTV calculó su pensión agregando el 25% al salario integral; pero el error estuvo en que CANTV al momento de calcular sólo consideró el salario normal (salario base) más el doceavo de las utilidades, no considerando para los cálculos mensuales el doceavo de las utilidades, que según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo forma parte del salario.

Que CANTV a través de los años les otorga a los trabajadores jubilados el mismo derecho por servicios telefónicos que la Convención Colectiva de Trabajo tiene establecida para los trabajadores activos (Cláusula 34 del vigente Convenio Colectivo).

Que al otorgársele el beneficio de la jubilación desde el 31-05-2001 se le suspendió tal beneficio (servicio telefónico), no obstante que otros trabajadores jubilados de la CANTV gozan del mismo, lo cual le da el carácter de costumbre laboral, por lo que tal discriminación violenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna así como el contenido del artículo 88 ejusdem.

Solicita se le reconozca como parte del salario integral la doceava parte de sus utilidades convencionales en CANTV y tomarla para los cálculos que le benefician como JUBILADO; el reconocimiento mensual por pensión de jubilación de Bs. 1.835.773,50 a partir del 31-05-2001 en lugar de Bs. 1.418.552,26 que actualmente se le está pagando; que se le cancele la cantidad de Bs. 417.221,30 por cada mes desde el 31-05-2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia, lo cual representa la diferencia de pensión de jubilación; y, que se le otorgue el beneficio por servicios telefónicos establecido en la convención colectiva de la CANTV.

Solicita la condenatoria en costas y costos del proceso, así como la indexación judicial; y la declaratoria con lugar de la presente acción.

SOBRE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Observa quien Juzga, que a los folios 60 al 63 de autos, riela escrito de contestación al fondo presentado por ante la URDD Civil de Barquisimeto, por los apoderados judiciales de la parte demandada, Abogados V.C.C.P. y N.A., en la cual solicitan la reposición de la causa al estado que se notifique al ciudadano Procurador General de la República sobre la admisión de la demanda intentada contra CANTV, y se deje transcurrir los 90 días previstos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Opone como defensa la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber transcurrido más de un año desde la fecha de terminación de la relación laboral.

Posteriormente niegan, rechazan y contradicen las pretensiones del actor en forma fundamentada, señalando que si la empresa paga a los jubilados una bonificación de fin de año que representa para éstos, un beneficio equivalente a las utilidades de los trabajadores activos; es absurdo pretender que dicho concepto sea pagado dos veces, esto es, un doceavo cada mes, y complementariamente (otra vez) a fin de año, con el agravante de incidir sobre si misma, en efecto espiral, en contravención a lo previsto en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual ningún concepto puede producir efecto sobre si mismo.

Rechaza la procedencia del servicio telefónico al demandante en virtud de ser el demandante un ex trabajador que se encuentra en condición de jubilado, por lo cual debe ser declarada sin lugar tal petición; solicitando finalmente sea declarada sin lugar la presente acción en la definitiva, con la correspondiente condenatoria en costas.

Ahora bien, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento de la contestación de la demanda, el cual fue interpretado en sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de fecha 15 de mayo del 2000., y que se acoge conforme lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El artículo en comento establece la forma y manera así como el momento en que debe contestarse una demanda laboral, señalando en primer término, que la contestación de la demanda debe hacerse de una manera clara, señalándose cuales hechos alegados por el actor en su libelo se admiten y cuales se rechazan, con la particularidad de que los hechos rechazados deben estar fundamentados, so pena de incurrir en admisión de hechos; fijándose así la distribución de la carga probatoria.

En el caso de marras, no serán objeto de controversia la existencia de la relación laboral entre las partes, el cargo del actor, la fecha de ingreso, fecha de egreso, que le fue otorgado el beneficio de jubilación; y el monto que actualmente se le está pagando por pensión de jubilación.

Siendo objeto de controversia:

1. si le corresponde o no al demandante como parte del salario integral la doceava parte de sus utilidades convencionales en CANTV y tomarla para los cálculos que le benefician como JUBILADO;

2. el establecimiento del monto de la pensión de jubilación;

3. que le corresponda o no al demandante la diferencia de pensión de jubilación;

4. que le corresponda o no el beneficio por servicios telefónicos establecido en la convención colectiva de la CANTV.

   SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICION AL ESTADO DE NOTIFICAR

   AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA

   Los apoderados judiciales de la demandada, abogados N.A.Y. y V.C.C.P., solicitan la reposición de la causa al estado de que se notifique al ciudadano Procurador General de la República sobre la admisión de la demanda intentada contra CANTV, y se deje transcurrir los 90 días previstos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicitud que formularon tanto en el acto de contestación de la demanda como en la oportunidad de promover pruebas, sin que hubiere pronunciamiento expreso del tribunal; ya en la fase de informes, la parte demandada no realizó señalamiento alguno sobre la referida solicitud, sin embargo es deber de éste Juzgador pronunciarse sobre tal solicitud.

   En este sentido, se trae a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, de fecha 15 de abril del 2004, en el juicio por cobro de indemnización por enfermedad profesional intentado por la ciudadana M.d.L.C.A.M., contra CANTV, donde la apoderada de la empresa, Abg. V.C.P., solicitó la reposición de la causa en virtud que ni en primera ni en segunda instancia cumplieron con la notificación del Procurador General de la República, alterando con ello el orden público procesal.

   Al respecto, la Sala acogiendo el criterio sentado por la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia del 17-12-1996, señaló que de conformidad con el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica de la procuraduría General de la República, la falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República, lo que conlleva a aplicar el citado criterio conforme lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al caso en estudio, y declarar improcedente la solicitud de reposición. Y así se establece.

   SOBRE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION

   En cuanto a la PRESCRIPCION alegada por la accionada a través de su apoderado judicial, tomaremos en cuenta criterios doctrinarios, el basamento legal, y jurisprudenciales, que se explanan a continuación.

   Según el Procesalista uruguayo E.C., el término prescripción es el modo de extinguirse los derechos y las obligaciones, derivado del no uso o ejercicio de los mismos durante el plazo señalado en la ley.

   Por su parte, nuestro Código sustantivo la define como un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinados por la ley.

   En materia de reclamaciones laborales, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, establece una prescripción corta que sólo puede destruirse a través de los medios interruptivos, establecida en el derecho común o a través de los medios de interrupción de prescripción establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, establece el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la interrupción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, se interrumpe por:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada ante un organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad Administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil

   Sobre ésta norma jurídica, consagrada en la ley especial laboral, considera oportuno la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, hace las siguientes consideraciones:

   La disposición transcrita establece como medio interruptivo de la prescripción, la introducción de la demanda laboral, aún cuando se haga ante un juez incompetente, empero, condicionada a que la notificación o citación del demandado se produzca antes de consumarse el lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes, lo que se traduce en un prórroga del término previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo

   (Sentencia de fecha 24-05-95, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Mayo 1.995, O.P.T., pp. 206-207)

   La intención del legislador de establecer lapso de caducidad así como de prescripción, es la de no dejar en manos de los interesados por el infinito el ejercicio de la acción, en aras de crear seguridad jurídica y de hacer nacer una presunción iure et de iure, de que el interesado dentro del lapso establecido en la Ley, dejó de mecanizar la acción, ha renunciado a ésta.

   Es oportuno resaltar que una de las causas que interrumpen la prescripción es el inicio de un procedimiento judicial, estableciendo al efecto el artículo 1969 del Código Civil, que el solo inicio de un procedimiento judicial no interrumpe de por sí el curso de la prescripción, ya que para ello resulta imprescindible que se cite al demandado, o se registre el libelo de la demanda en la forma antes señalada; sin obviar que en materia laboral se conceden dos meses –adicionales- al lapso de prescripción para que se proceda a la citación del demandado.

   A nivel jurisprudencial, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de mayo del 2000, con Ponencia del Magistrado ALBERTO MARTINI URDANETA, en el juicio que por jubilación especial intentado por la ciudadana C.J.P.d.M. contra CANTV., estableció que el derecho a la jubilación es prescriptible, siendo las excepciones:

   …1) las que se refieren al estado y capacidad de las personas; 2) el ejercicio del derecho de propiedad; 3) los derechos facultativos; 4) el derecho a reclamar cosas inalienables; 5) la acción para reclamar la partición cuando el comunero o coheredero posee a nombre de todos los copartícipes; 6) las excepciones; 7) las acciones contra entredichos e inhabilitados; y 8) ahora, en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las acciones por salvaguarda del patrimonio público, entre otras. De lo anterior se observa que básicamente, lo resaltante de las acciones imprescriptibles es que su ejercicio no se traduce en un pago de contenido patrimonial, vale decir, el ejercicio de tales acciones no está dirigido a aumentar o disminuir el patrimonio del actor o del demandado.

   En el caso que nos ocupa, el derecho a la jubilación especial convencional, independientemente de lo trascendente de su contenido, dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de sus servicios; se traduce en el pago de cantidades de dinero, más disfrute de otros beneficios socioeconómicos que afectan el patrimonio de la persona obligada a ello, de allí que el ejercicio de su acción, por razones de seguridad jurídica, deba limitarse a un determinado tiempo, es decir, esté sujeto a un lapso de prescripción extintiva. Así se establece.

   Es así como, establecido que el derecho a reclamar la jubilación especial convencional prescribe, debe considerarse respecto al caso concreto, si se está en presencia de una simple prescripción de las acciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo o si se trata del derecho a la jubilación.

   Tomando en cuenta los hechos controvertidos, y en defensa de la ley y en busca de la uniformidad de la jurisprudencia, debemos traer a colación el criterio sentado por el Juzgado Superior del Trabajo del Estado Lara, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2004, caso G.P.P. contra CANTV, en la cual se estableció que cuando se demanda la inclusión de la doceava parte de las utilidades al término de la relación laboral en el salario integral para el cálculo de la pensión de jubilación y el beneficio de servicio telefónico establecido en la convención colectiva de la CANTV:

   …estamos en presencia de reclamaciones provenientes del derecho común referentes a una diferencia salarial al momento de calcularse el salario integral para efectos de liquidación de las prestaciones sociales que no es materia de jubilación y obviamente pudiera tener incidencia en los montos liquidados por concepto de pensión de jubilación, pero no sobre el derecho natural per se, lo cual ha sido concedido y liquidado por la empresa al trabajador, GERARDO PËREZ PORTELES, en plena conformidad. Así se determina.

   Sin embargo otro aspecto que ha sido discutido en el caso subjudice es el relativo al beneficio de la exoneración de una parte de la facturación del servicio telefónico, contemplada en el cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) (1-999-2001); que reza al respecto:

   “1.-La empresa hará lo posible por dar prioridad a sus trabajadores para la instalación o mudanza del servicio telefónico.

   2. -la empresa concederá sus trabajadores la exoneración en la prestación del servicio telefónico de acuerdo a la siguiente tabla.

      Años de servicios (Antigüedad en la empresa)

      (…)

   3. -Las condiciones, limitaciones y prioridades en la prestación del servicio telefónico serán reguladas en la forma siguiente:

1. Todos los beneficios de prioridad y exoneración se refieren a una sola línea telefónica residencial, instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la Empresa y siempre que hubiere la posibilidad de prestar el servicio.

2. Los años de servicio (antigüedad) se computarán desde la fecha del último ingreso.

3. Todo exceso de los beneficios concedidos, al igual que las llamadas de larga distancia nacional por sistema manual o llamadas de larga distancia internacional, será pagado por el trabajador.

4. El trabajador disfrutara del beneficio de exoneración contenido en esta cláusula desde la facturación correspondiente al mes inmediatamente siguiente al de la fecha de su solicitud ante la respectiva Unidad de Recursos Humanos.

   4. - Previa aprobación del respectivo supervisor, los trabajadores tendrán derecho a efectuar personalmente, una llamada semanal de larga distancia exonerada, siempre que esta se efectué en su propio centro de trabajo, que su duración no sea superior a tres (3) minutos y que no obstaculice la marcha de los servicios ni la ejecución de las labores. Los trabajadores enviados por dos (2) días o mas fuera de su localidad habitual trabajo en misión de la Empresa, podrán efectuar dos (2) llamadas semanales desde el centro de trabajo de la localidad donde se encuentren, en las mismas condiciones señaladas este numeral.

   En base a lo anteior (sic) mal podría tenerse este derecho como inherente al derecho natural de jubilación cuando se trata en realidad de un concepto vinculado a la relación de trabajo existente de deviene de la convención colectiva celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela… y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela… (1-999-2001) y que por ello no puede ventilarse por la de jubilaiones (sic) y en cuyo caso no es aplicable la prescripción trienal, por lo que debe entonces aplicarse en este caso, el lapso de prescripción que opera para el reclamo de derechos laborales comunes. Así se determina.

   En el caso de marras, se constata que la relación laboral finalizó en fecha 31-05-2001, tal como lo alegó el accionante en su escrito de demanda, que fue reconocido expresamente por la demandada.

   En este orden de ideas, se observa al folio 06 de autos que la presente acción fue interpuesta en fecha 13-02-2002, es decir, dentro del año a que alude el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, verbigracia, después de finalizada la relación laboral al haberse acogido el accionante al beneficio de la jubilación; que el Cartel de Citación, como medio de interrupción de la prescripción, fue fijado en la sede de la empresa en fecha 02-07-2002 (f. 35), es decir, 01 año 01 mes y 02 días después de terminada la relación laboral, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta. Y así se establece.

   INCIDENCIA DE LA UTILIDAD EN EL CÁLCULO DE LA PENSION DE JUBILACIÓN

   La parte actora solicita que se incluya en el salario de base de la pensión la alícuota de las utilidades y señaló que el salario normal está conformado por el salario base más la alícuota de las vacaciones y las utilidades y que en su caso, para el calculo de la pensión de jubilación no se tomó en cuenta el doceavo de las utilidades.

   La demandada por su parte sostiene que la alícuota de las utilidades no se puede tomar en cuenta porque contraviene el Artículo 133 y ningún concepto puede tener incidencia sobre sí mismo. Alegó que no se puede incluir en el salario de base la utilidad porque tal recalculo incidiría en las utilidades y ningún concepto puede tener incidencia sobre sí mismo.

   Este Juzgador comparte el criterio del abogado J.M.A., Juez Primero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en sentencia dictada en el asunto KP02-L-2004-0001635, caso similar al presente, donde señaló:

   El salario tiene una doble función: (1) constituye una de las prestaciones que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en el contrato individual de trabajo; (2) simultáneamente, es la referencia para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, tales como, vacaciones, utilidades, indemnización por despido injustificado y otras.

   Las prestaciones laborales -las vacaciones, utilidades, recargos legales o convencionales por trabajo nocturno, horas extras o en días feriados o de descanso, entre otras-, que recibe el trabajador, tienen carácter remunerativo, son salario. Por lo tanto, también tienen atribuida la doble función que hemos reconocido al salario, esto es: (1) constituyen beneficios derivados de la prestación de servicios personales en el contrato individual de trabajo; y (2) tienen carácter remunerativo y deben agregarse al salario.

   La Ley venezolana reconoce esa bifuncionalidad de las prestaciones laborales al afirmar que el salario comprende, entre otros conceptos, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por trabajo en días feriados, horas extras, trabajo nocturno, alimentación o vivienda y cualquier otro provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación o método de cálculo (Artículo 133 LOT).

   De acuerdo con lo expuesto, puede definirse a las relaciones salariales como aquella situación que se plantea entre salario y las prestaciones laborales al converger en la base de cálculo, que es la referencia, el indicador para determinar el salario aplicable para la cuantificación de un determinado concepto. Entonces, las relaciones salariales es la influencia recíproca que tienen el salario y las prestaciones laborales de naturaleza salarial en la base de cálculo. El valor que se le atribuye a una prestación salarial en la base de cálculo la denominamos incidencia salarial o simplemente incidencia.

   Esta convergencia o relación remunerativa entre salario y prestaciones laborales salariales en la base de cálculo se hace evidente en el Artículo 108, Parágrafo Quinto; y en el Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que ordenan calcular la prestación por antigüedad con base al salario devengado en el mes que corresponda a lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa. Esta proporción de la prestación laboral denominada utilidad o participación en los beneficios de la empresa que debe integrarse a la base de cálculo la denominamos incidencia salarial y se aplicará para designar el incremento que produce en la base de cálculo las prestaciones laborales.

   La Ley (LOT) insinúa la existencia de las relaciones salariales al enumerar los componentes de la remuneración (Artículo 133), pero las disposiciones legales y reglamentarias que fijan la base de cálculo (de días feriados, días de descanso y trabajo nocturno; recargo por trabajo en horas extraordinarias, diurnas y nocturnas o por trabajo en días feriados y de descanso semanal; vacaciones, participación en los beneficios o utilidades), no desarrollan plenamente los principios orientadores de tales relaciones.

   En Venezuela, desde la promulgación de la primera Ley del Trabajo de aplicación efectiva (1936), la tendencia que rige el tratamiento salarial ha sido meramente declarativa, esto significa, que los esfuerzos legislativos jurisprudenciales y doctrinarios se han dedicado a establecer lo que es y lo que no es salario, pero se ha dado poca importancia a las relaciones que se generan en la base de cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales.

   En los artículos 144, 145 y 146, la Ley de 1990 refiere –principalmente, que no únicamente-, para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales al salario normal y al salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, omitiendo considerar los otros elementos que integran el concepto salario –primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por trabajo extraordinario, bono vacacional, etc., ex Artículo 133- y que por lo tanto deberían tomarse en cuenta en la base de cálculo.

   Las modificaciones legislativas de 1997 y el nuevo Reglamento general de la Ley (1999), mantuvieron la situación jurídica descrita: si bien es cierto que se redefinió al salario y al salario normal, no se establecieron reglas especiales para cuantificar prestaciones e indemnizaciones laborales, ni sobre las relaciones que se generan entre el salario y las prestaciones laborales salariales.

   Consideramos que es posible identificar los principios que rigen las relaciones salariales, para ello, el principal instrumento de interpretación al que hemos recurrido es el análisis sistemático de la normativa laboral venezolana.

   Afirmamos que el Derecho es un sistema conceptual que relaciona las normas jurídicas entre sí. En efecto, las reglas no se encuentran aisladas sino que las de un mismo contenido constituyen un complejo llamado instituto (propiedad, familia, dominio público, servicio público, trabajo, salario), e integran una unidad sistemática, es decir, un sistema normativo (MOLES, 1989, 9).

   Uno de los obstáculos que no permite vislumbrar claramente los principios de la base de cálculo es la forma en que la Ley y el Reglamento han previsto las modalidades de estipulación del salario: El Artículo 133 de la Ley define al salario e indica algunos de sus elementos; por otra parte, debemos destacar que la Ley utiliza las modalidades tradicionales de estipulación: por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas, a destajo o por tarea (artículos 139 al 142 LOT), que no están incluidas en el Artículo 133 de la Ley. La propina y el porcentaje no están enumerados en el Artículo 133 de la Ley, pero eso no les resta carácter remunerativo (Artículo 134 LOT). Debemos agregar las modalidades de estipulación salarial innominadas, es decir, los conceptos que perciba el trabajador por causa de su labor, cualquiera fue su denominación o método de cálculo y que puedan evaluarse en efectivo (Artículo 133). Todos estos conceptos –nominados e innominados- convergen en la base de cálculo, quedando a salvo las limitaciones que se establezcan por vía legal, reglamentaria, convencional o interpretativa.

   Otro aspecto importante, que es necesario estudiar en este estado, son las limitaciones que el legislador establece a la base de cálculo, específicamente la noción salario normal (artículos 144 y 145 LOT), que define la Ley en el Artículo 133. La doctrina y la jurisprudencia (de instancia y de casación) han sostenido que ésta es la base de cálculo preferida por la Ley y refieren, principalmente, el contenido del Artículo 145, que es del tenor siguiente:

   Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   Observa quien sentencia, que tanto el criterio trascrito como la norma invocada se refieren al salario normal con referencia a lo devengado en el mes efectivo de labores anterior al día en que nació al derecho, esto es, para la parte fija del salario; y se refiere al promedio de lo devengado (sin calificarlo de normal), para la parte variable del salario.

   Entonces concluye este Juzgador, que el requisito de regularidad y permanencia que exige la noción de salario normal es solo aplicable a conceptos que se generen en periodos mensuales e inframensuales; y que para los conceptos no regulares y permanentes y/o aquellos que se causen en períodos mayores al mes, inclusive anuales, se debe aplicar el promedio del último año. Así se establece.-

   Igualmente en sintonía con el criterio ya expuesto que consideró que respecto al sentido y alcance del Artículo 133 de la Ley (LOT) en lo atinente a los elementos del salario y la base de cálculo prevista en los artículos 144 a 146 ejusdem, ha prevalecido una interpretación excluyente, cuando debería prevalecer una interpretación integradora. Efectivamente, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de instancia y de casación han establecido que a los efectos de la terminación de la relación de trabajo sólo la utilidad es salario por imperativo del Artículo 146 de la Ley; y que, por lo tanto no es aplicable plenamente el contenido del Artículo 133 eiusdem, ya que de ser así, la norma (Artículo 146) hubiese remitido a éste (Artículo 133). En criterio de quien sentencia, la interpretación anterior rompe el carácter sistemático del Derecho y los principios generales del Derecho del Trabajo.

   El énfasis del Artículo 146 de la Ley (LOT) en la utilidad como salario tiene una razón histórica: Vigente la Ley del Trabajo (1936), en una primera etapa, se consideró que la utilidad no era salario; en una segunda etapa la jurisprudencia de casación estableció que sólo la utilidad convencional era salario; en la tercera etapa, vigente la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), toda utilidad (legal y convencional) se consideró formando parte del salario; y para cerrar éste debate de años así lo expresó la Ley.

   Por lo tanto no se puede elaborar conclusiones cerradas en la interpretación de una sola norma, obviando la noción de sistema que informa al Derecho. Por lo expuesto, quien sentencia comparte el criterio antes expresado y también considera como salario normal aquellos conceptos que, teniendo naturaleza remunerativa, percibe el trabajador de manera regular y permanente; y considera formando parte del salario variable, todas aquellos conceptos que con carácter remunerativo perciba el trabajador dentro de la referencia temporal de la prestación a cuantificar, y que no tengan carácter regular y permanente. Así se establece.-

   Corresponde ahora estudiar algunos de los principios que rigen las relaciones remunerativas del salario y las prestaciones sociales remunerativas en la base de cálculo.

   Tenemos el principio de respeto al período de causación del concepto. Para adicionar a la base de cálculo las prestaciones laborales, debe tenerse presente la referencia temporal de causación del concepto adeudado y su relación con la incidencia salarial de la prestación laboral por adicionarse.

   Si se cuantifica un CONCEPTO CUYO PERÍODO DE CAUSACIÓN ES ANUAL, el cálculo debe contener las prestaciones laborales fijas y variables de ese año, bien que estas se hubieran causado diarias, semanales, quincenales, mensual o anualmente.

   Si se cuantifica un CONCEPTO CUYO PERÍODO DE CAUSACIÓN ES MENOR AL AÑO (diario, semanal o mensual), debe tomarse como incidencia salarial en la base de cálculo, los conceptos que se hubieren causado en el período correspondiente (diario, semanal o mensual), como es el caso del descanso semanal y días feriados, horas extras y trabajo nocturno, en aquellos casos en que la relación de trabajo discurre con normalidad y el patrono cumple a cabalidad con sus deberes legales.

   ¿Puede formularse alguna excepción a este principio? Si, es el caso de la prestación por antigüedad. Esta prestación, a pesar de liquidarse y depositarse en forma definitiva todos los meses, debe ajustarse anualmente a lo que resulte por la incidencia salarial de la utilidad, que es un concepto cuyo período de pago es anual.

   El principió de que ningún concepto puede tener incidencia directa sobre sí mismo. El Artículo 1º, párrafo segundo, del Reglamento Sobre Remuneración, establecía el principio de que ningún concepto que integrara el salario normal podía tomarse en consideración para producir efectos sobre sí mismo. Este principio es elevado a rango legal en la reforma laboral de 1.997, en estos términos: “Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”. A pesar de que la norma se refiere al salario normal, en nuestro criterio el principio enunciado es aplicable a toda base de cálculo.

   En aplicación al criterio antes expuesto, la Juzgadora observa que de acuerdo a lo estipulado en el plan de jubilaciones que rige a la demandada (anexo “C” del convenio colectivo), la referencia de cálculo es el salario mensual del trabajador (Artículo N° 10).

   Se puede apreciar de lo expuesto que la referencia temporal para el pago de la pensión de jubilación es el salario mensual y las utilidades constituyen una remuneración anual que está fuera de ese ámbito temporal.

   Por otra parte, integrar la incidencia salarial de la utilidad en la pensión de jubilación mensual produciría al final del año un doble incremento al pagar las utilidades del año siguiente y conforme a lo previsto en el Artículo 133 de la Ley, ningún concepto puede considerarse salario para sí mismo.

   Por todo lo expuesto se declara improcedente la pretensión de que se incluya en la base de cálculo de la pensión por jubilación la incidencia salarial de la utilidad. Así se establece.-

   DERECHO AL SERVICIO TELEFÓNICO

   Alegó la parte demandada que al actor no le corresponde el servicio telefónico, porque no es uno de los beneficios que les corresponde a los jubilados por contratación colectiva; sin embargo, la parte actora manifestó que debe ser beneficiado con dicho servicio atendiendo al principio constitucional de igualdad, ya que se debe tomar en cuenta que los trabajadores activos y algunos jubilados gozan del mismo y los jubilados no.

   Si bien es cierto, uno de los principios que rige para el Derecho en general y para el Derecho del Trabajo es el de la igualdad o de no discriminación. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo establece expresamente en los artículos 88 y 89, N° 5. La Ley Orgánica del Trabajo también establece éste principio en su Artículo 26.

   Así pues, no puede mantenerse a unos en el goce del mismo y negarlo a otros jubilados sin ningún tipo de sustento jurídico, sin cumplir, siquiera lo dispuesto en el Artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que nos encontraríamos ante una evidente violación del citado Principio de Igualdad.

   Sin embargo, el servicio telefónico no está previsto para los jubilados en la disposiciones de la Convención Colectiva, máxime que no consta en autos prueba fehaciente de que existan algunos jubilados gocen de tal beneficio; entonces estando los trabajadores jubilados en condición diferente a los trabajadores activos, es por lo que tal solicitud se declara improcedente. Así se establece.-

   Se deja constancia que los medios de prueba no se valoraron de manera precisa porque la causa se decidió de mero Derecho.

   D E C I S I O N

   En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio en Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin Lugar la prescripción opuesta por la parte demandada, en los términos indicados en la parte motiva de este fallo que se dan aquí por reproducidas.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda, en el sentido siguiente: (1) Se declara improcedente lo pretensión de que se incluya en la base de cálculo de la pensión por jubilación la incidencia salarial de la utilidad, porque la referencia temporal de su pago es el salario mensual y ésta constituye remuneración anual que está fuera de ese ámbito; además, conforme a lo previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ningún concepto puede considerarse salario para sí mismo, efecto que produciría el integrar a la base de cálculo de la pensión dicho concepto y (2) No consta en autos que la demandada reconociera a otros jubilados el beneficio de servicio telefónico establecido en la convención colectiva por lo que tal pretensión también es improcedente.

TERCERO

Se exonera en costas a la parte demandante.

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio en Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 09 de junio del 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Abg. I.C.A.

Juez Temporal

Abg. M.P.S.

La Secretaria

Nota: En esta misma fecha, 09-06-2005, siendo las 02:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Abg. M.P.S.

La Secretaria

ICA/M/jrm/sa.-