Decisión nº 154-2009 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Diciembre de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, tres (03) de diciembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

EXPEDIENTE: VP01-L-2009-000595

DEMANDANTE: MALISNEL MUÑOZ MILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.693.227, domiciliado en el Municipio Maracaibo estado Zulia.

APODERADO

JUDICIAL: F.V.B., M.V.D.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 6.864 y 75.251, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: LEÒN, DELGADO & ASOCIADOS. Inscrita en la oficina Subalterna del segundo circuito en fecha 21/07/1.983 bajo Nro 13 Protocolo tercero Tomo 1.

APODERADO

JUDICIAL

C.A.M., A.R. y M.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 47.886, 6.864 y 120.229, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre la profesional del derecho M.V.D.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.75.251, e interpuso pretensión por PRESTACIONES SOCIALES contra de la asociación civil LEÒN, DELGADO &ASOCIADOS, identificada ut supra; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 24 de marzo de 2009, ordenándose la comparecencia de la parte accionada a la audiencia preliminar.

En fecha 11 de mayo de 2009, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se instaló la misma y se agregaron los escritos de pruebas llevados por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, en el caso de no lograrse la conciliación de las partes.

En fecha 7 de julio de 2009, fue presentado escrito de contestación a la demanda, el cual fue agregado, ordenándose remitir el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda.

En fecha 09 de julio de 2009, fue recibido el presente asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal por haberle correspondido por distribución.

En fecha 15 de julio de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronuncia sobre las pruebas, admitiendo las legales y pertinentes, y negando la admisión las que no son legales o pertinentes.

En la misma fecha, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fijó para el día veintinueve (29) de septiembre de 2009, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública. Siendo suspendida la causa de mutuo acuerdo por las partes hasta el 9 de octubre de 2009 y habiendo proveído el tribunal en fecha 23 de septiembre de 2009. Vencido el lapso de suspensión el tribunal de oficio en fecha 13 de octubre de 2009 fija la audiencia de juicio para el día 25 de noviembre de 2009. Celebrada la audiencia de juicio, oral y pública, y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal realizando, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR

De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

-Que prestó servicios en forma personal, directa e ininterrumpida para la asociación civil de contadores LEÒN, DELGADO & ASOCIADOS, desempeñando el cargo de Gerente de Auditoria y devengando como salario inicial la cantidad de Bs. 36.000,00 mensuales o Bs. 6.400 diarios.

-Explica que a partir del 1 de julio de 2001 la empresa comenzó a aplicar una sui generis política de Salario de Eficacia atípica consistente en aumentar el salario de sus trabajadores, a partir del 1 de julio de cada año, pero mediante acuerdo individual celebrado con cada trabajador, procedía a deducir del salario restante (salario anterior mas el aumento) un porcentaje normalmente mayor a 20% (limite máximo autorizado por la ley) que no se tomaría en cuenta para el cálculo de ninguno de los beneficios y prestaciones que pudieran corresponder a su mandante.

-Explica que para el 1 de julio de 2001, su salario mensual alcanzaba a Bs.290.000 y recibió un aumento de Bs. 220.000 con el cual su salario real alcanzó a Bs. 510.000 mensuales pero la empresa solo consideraba para el cálculo de sus derechos laborales la cantidad de 425.000 y que la misma política aplicó la empresa en los años sucesivos.

-Indica que conforme al cuadro realizado por el actor su último salario realmente devengaba, a partir del 1 de julio de 2008, sin incluir la incidencia de las utilidades y el bono vacacional, alcanzó a Bs. 4.200 mensuales pero que la patronal aplicando el Salario de eficacia atípica, solo le reconoció un salario de 3.500 para el pago de sus beneficios y prestaciones, que esa decisión empresarial no está ajustada a derecho pues viola los supuestos previstos en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 51 del reglamente de dicha ley, asimismo, indica que conforme a las disposiciones legales el salario de eficacia atípica, por constituir una excepción a los principios de intangibilidad e integridad del salario debe cumplir los requisitos de ley.

-Que su relación de trabajo terminó en fecha 4 de agosto de 2008, aunque la empresa, en cumplimiento de los previstos en el parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, computó como antigüedad efectiva el lapso del preaviso omitido (2 meses) extendiendo los efectos de la relación laboral hasta el 02 de noviembre de 2008.

Por lo indicado reclama los una diferencia salarial discriminada de la siguiente manera;

Diferencia de Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 7.907,4.

Diferencia en el pago de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso reclama la cantidad de Bs.3.996,0.

Diferencia en el pago de las utilidades reclama la cantidad de Bs. 8.830,0.

Diferencia en el pago de las vacaciones anuales y fraccionadas reclama la cantidad de Bs. 10.104,40.

La totalidad de las Diferencias reclamas hace un monto total de Bs. 37.497,80.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA LEÓN DELGADO & ASOCIADOS

En la oportunidad procesal establecida por el legislador del trabajo para la contestación de la demanda, la reclamada LEÓN DELGADO & ASOCIADOS presentó escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes:

En primer término admitió los siguientes hechos;

-Que la accionante empezó a prestar sus servicios personales el 15 de agosto para la empresa LEÓN DELGADO & ASOCIADOS.

-Que a partir del 1 de julio de 2008, sin incluir la incidencia de utilidades y bono vacacional, el último salario realmente devengado por la trabajadora fue la cantidad de Bs. 4.200.

-A tal fin la empresa demandada negó de forma pormenorizada los hechos indicados por el actor en su demanda.

-Alega que lo cierto es que la demandante comenzó a prestar servicio en la empresa como aprendiz, devengando un salario de 32.000 además de 1.300 por subsidio lo cual se evidencia del contrato por tiempo determinado firmado en forma autógrafa por la demandante en señal de conformidad, de fecha 15 de agosto de 1996.

-Negó que a partir del 1 de julio de 2001 su representada haya aplicado una sui generis política de “salario de eficacia atípica” consistente en aumentar el salario de sus trabajadores a partir del 1 de julio de 2001 de cada año pero mediante acuerdo individual celebrado con cada trabajador procediendo a deducir del salario restante (salario anterior mas aumento) un porcentaje generalmente mayor de 20% (límite máximo autorizado por la ley) que no se tomaría en cuenta para los cálculos de los beneficios laborales.

-Explica la demandada que lo cierto es que en fecha 28 de diciembre de 2008 la demandante y su representada firmo un convenio de establecimiento de porcentaje salarial excluido de la base del cálculo de los beneficios prestaciones o indemnizaciones que surgen de la relación de trabajo, expresa que las partes acordaron expresamente que todo 20% de aumento salarial que recibiría el trabajador a partir del 1 de enero de 1999 seria entendido en su naturaleza concepto, definición y monto como salario excluido de la base del cálculo de los beneficios prestaciones o indemnizaciones que surgen de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que anualmente firmaban dichos convenios siguiendo la misma naturaleza y propósito manteniéndose en todo momento los límites establecidos en la ley y su reglamento.

-Que se evidencia de la liquidación final, contrato de trabajo de fecha 4 de agosto del 2008 firmada en forma autógrafa por la demandante y que el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales fue de Bs. F 3.500 excluyendo el salario de eficacia atípica (Bs. F 700) es decir, que la ciudadana MALISNEL MUÑOZ devengaría un salario de Bs. F 4.200 cantidad que resulta de la sumatoria de los puntos anteriores, asimismo indica que la cantidad de Bs. F 700 representa el 20% del salario mensual de Bs. F 4.200, es decir, que la cuota del salario excluida de la base los beneficios prestaciones o indemnizaciones que surgen de la relación de trabajo no excede de los límites legales establecidos en la ley y su reglamento.

Que tanto en la ley como en el reglamento se consagra que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivado de la relación de trabajo por consiguiente la propia ley podrá excluir una parte del salario del cálculo de determinados conceptos, es decir que la ley u su reglamento establece que del salario total devengado se podrá excluir una cuota que no supere el 20% del mismo.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA:

Así las cosas, debe este Juzgador circunscribir su oficio a comprobar los siguientes hechos controvertidos:

- De acuerdo a lo alegado por la parte demandada LEÓN DELGADO & ASOCIADOS quien admite la relación laboral, pero negó el salario devengado por el actor, la controversia a solucionar se circunscribe en verificar cual era el salario que realmente devengó el actor; así como verificar si es procedente la validez de un salario de eficacia atípica y el descuento en un 20%, una vez determinado se procederá a revisar los montos y conceptos reclamados por el actor, lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

En este sentido el autor Parra Quijano, define la Carga de la Prueba como:

una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.

(Manual de derecho probatorio, pag. 160)

En atención a la fijación de los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos en la presente causa, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes que conforman este asunto, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales establecen la carga de la prueba en los juicios laborales, la cual no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues como es sabido, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. Lo cual confirma la carga procesal del demandado de “determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza”, y la omisión de la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el actor; todo ello de conformidad con el criterio Jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, entre otras, el fallo No. 758 de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., sobre la interpretación del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, el cual señala que

…El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento de Trabajo, dispone lo siguiente:…

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala ha sostenido en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Las circunstancias como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar los alegatos en los siguientes casos; Primero: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral – presunción iuris tantum establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo – Segundo: Cuando el demandado no rechace la validez de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlo como admitidos…

(Negritas y subrayado del Tribunal).

Así las cosas, del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, se observa, que la demandada admitió la relación de trabajo y en ella la fecha de inicio y terminación, sin embargo, negó de forma pormenorizada los salarios devengados por la actora y que ésta haya realizado descuentos ilegales, por lo que de acuerdo a los criterios expuestos es la reclamada quien tiene que probar en primer término los salarios devengados por la actora durante el desarrollo de la unión laboral y cada uno de los elementos que envolvieron la relación de trabajo entre la ciudadana accionante MALISNEL MUÑOZ MILLAN y la reclamada de autos LEÓN DELGADO & ASOCIADOS por cuanto es ésta de acuerdo a los criterios expuestos quien tiene en su poder las pruebas de cómo se desarrollo la relación de trabajo el pago de los conceptos laborales etc., todo ello en base al principio de la carga de la prueba, y en concordancia con el principio de distribución del riesgo probatorio, establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, respectivamente, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que en materia laboral tienen especiales reglas derivadas principalmente de los artículos 72 y 135 ejusdem, en virtud de ello, los hechos alegados por el actor y contradichos pura y simplemente por el demandado y en los casos de excepcionamiento, en los que concierne a este caso, se traslada la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados, se tendrán por admitidos de conformidad con los tantas veces mencionado artículos 72 y 135.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE

1.-PRUEBAS DOCUMENTALES:

1.1.-Promovió marcado con la letra “A” constante de un (01) folio útil constancia de fecha 05 de agosto de 2.008 emitida por la demandada. Con relación a esta documental la misma fue admitida por la parte contra quien se opone, sin embargo, analizada la misma concluye este operador de justicia que no aporta elementos de convicción a los fines de resolver la controversia por los que se desecha del debate probatorio ASI SE DECIDE.-

1.2.-Promovió marcado con la letra “B” constante de un (01) folio útil comunicación dirigida por la empresa, en donde pone fin a la relación de trabajo Con relación a esta documental la misma ha sido admitida por la parte demandada, no obstante después de analizar referida documental no aporta elementos que puedan resolver la diatriba planteada, por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo ASI SE DECIDE.-

2.-PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil con el fin de demostrar la manifiesta ilegalidad de los convenios sobre salario de eficacia atípica celebrados entre la empresa demandada y su representada solicitó a la demandada la exhibición del original de los mencionados convenios que se encuentran en poder de la demandada el cual acompaña 5 copias simples de algunos de esos convenios que conserva su representada. Con relación a la solicitud la demandada de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consignó constante de diecisiete (17) folios útiles, en consecuencia se le otorga valor probatoria ASÍ SE DECIDE.-

-Solicitó el original del documento de liquidación que se encuentran en poder de la demandada el cual consigna copias simples de la misma. Con relación a esta solicitud la misma se valora i.A.S.D..-

3.-PRUEBA TESTIMONIAL:

De los ciudadanos G.C. y YELITSY PERDOMO, mayores de edad portadores de la cédula de identidad 15.623.812 y 9.998.425 respectivamente y domiciliados en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia.

Con respecto a esta prueba las indicadas ciudadanas no acudieron a la audiencia de juicio, de tal manera que no tiene este Operador de Justicia material probatorio que valorar ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.-Principio de comunidad de la prueba. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente, si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- PRUEBAS DOCUMENTALES.

2.-Promovió marcado con la letra “A” constante de un (01) folio útil a los contrato por tiempo determinado. Con respecto a ésta documental la misma no fue objeto de ataque sin embargo, de la misma no se desprenden hechos controvertidos por lo que se desecha del debate probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya es un hecho admitidos y fuera del debate probatorio que al inicio de la relación de trabajo no se pacto salario de eficacia atípica ASÍ SE DECIDE.-

2.1-Promovió constante de veintisiete (17) folios útiles marcados con la letra “B” “C” “D” “E” “F” “G” “H” “I” “J” “K”. Con respectos a éstas documentales las mismas no fueron objeto de ataque por la parte actora, de tal manera que una vez analizadas de forma detallada las mismas, concluye quien suscribe que las referidas documentales tienen valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, por lo que de estas se desprenden lo devengado efectivamente por el trabajador por años de servicio, y los montos de salario de eficacia atípica ASÍ SE DECIDE.-

2.3.-Promovió marcado con las letras “L”, “M”, “N”, constante de veinticuatro (24) folios útiles, veintidós (22) folios útiles y veintidós (22) respectivamente. Al respecto se observa que referidas documentales no fueron objeto de ataque por la parte accionante por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma el salario efectivamente percibido por la trabajadora ASI SE DECIDE.-

2.4.-Promovió marcado con las letras “O”, “P”, “Q”, “R” constante de un (01) folio útil cada una respectivamente. Con respecto a estas documentales se observa que no fueron objeto de ataque por la parte actora por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose de la misma lo efectivamente percibido por concepto de vacaciones ASI SE DECIDE.-

2.4.-Promovió marcado con las letras “S”, constante de un (01) folio útil. A tal efecto se verifica que referidas documentales no fueron objeto de ataque por la parte reclamante por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma lo efectivamente percibido en su liquidación de prestaciones sociales ASI SE DECIDE.-

3.-PRUEBA DE INFORMES.

Solicitó se oficie al Banco Caribe, a los fines de que informe lo indicado en el escrito de pruebas. Con relación a esta solicitud no consta las resultas correspondientes por lo que no tiene este sentenciador material probatorio que valorar ASI SE DECIDE.-

Solicitó se oficie al Banco Provincial, a los fines de que informe lo indicado en el escrito de pruebas. Al respecto se observa que en fecha 13 de octubre de 2009 se recibió del Banco Provincial las resultas correspondientes, sin embargo, luego de analizadas las mismas se desechan del debate probatorio por cuanto no aportan ningún elemento par la solución de la controversia ASI SE DECIDE.-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

Luego de observar este Operador de Justicia el escenario formal y material planteado en el debate probatorio, concluye que efectivamente los hechos controvertidos o lo piedra angular de este procedimiento se circunscribe en la validez o no de un salario de eficacia atípica, por cuanto el actor considera que para que se convenga y sea válido el mencionado salario de eficacia atípica debe cumplir con unos requisitos para su validez, en este sentido, la demanda en la audiencia de juicio alego que no se debían observar requisitos sino reglas, no obstante en la contestación de la demanda admite que efectivamente según folio 155 que la “ley y el reglamento establece los requisitos necesarios para establecer el salario de eficacia atípica”, sin embargo, a criterio de quien decide poca importancia tiene si se denominan reglas o requisitos lo importante es que se cumplan las pautas establecidas en el artículo 51 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el convencimiento que surja entre ellas, asimismo, indica la querellada que del salario total devengado se podrá excluir una cuota que no supere el 20% por ciento del mismo.

A tal efecto, es preciso analizar el salario de eficacia atípica en los siguientes términos:

Explica Carballo (2001) que los antecedentes del salario de eficacia atípica se encuentran en el literal b) del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, objeto de modificaciones por virtud de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, y por virtud del cual se le reconocía al Ejecutivo Nacional la facultad para establecer que los aumentos salariales que decretare, en tanto excedieren del treinta por ciento (30%) del salario, fueren excluidos total o parcialmente del salario de base para el calculo de las prestaciones, beneficio e indemnizaciones que pudieren corresponder al trabajador con ocasión de la extinción del vinculo laboral.

Es preciso indicar criterio asumido por Nuestro M.T.d.J. en Sala Social de fecha cinco (05) de marzo de 2007

La Sala observa:

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocidos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

(omissis)

La Sala, para decidir, observa:

Para el período comprendido entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998, la actora alegó haber percibido del banco demandado, determinadas cantidades en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorros, en concepto de un supuesto fondo de ahorros que no era en realidad tal, pues tenía la libre disponibilidad de las sumas respectivas; característica que ha de tenerse por admitida de acuerdo con los planteamientos de las partes reseñados inicialmente y que implicaban la condición salarial de dichas percepciones bajo la óptica del literal c) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

En consecuencia, por cuanto quedó igualmente admitido que el banco demandado no tomó en cuenta dichas percepciones como parte del salario de la actora, a los efectos del cálculo de sus prestaciones en el corte de cuenta ordenado en la reforma legal de 1997, incluida la diferencia correspondiente al cálculo del bono de transferencia, así como en la parte correspondiente al año 1998, es procedente el reclamo al respecto. Así se declara.

En cuanto al reclamo de diferencias por razón de la indebida exclusión del 20 % de la totalidad del salario a los efectos del cálculo de prestaciones, encuentra la Sala que es también procedente, pues, aun cuando la cláusula del contrato colectivo donde se estableció la exclusión, con vigencia a partir del 19 de junio de 1998, indica pura y simplemente la referencia al salario, es lo cierto que, conforme a la correcta interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal c) del artículo 74 de su Reglamento, la eficacia atípica del salario así convenida, sólo puede tener efectos respecto del aumento o aumentos salariales, no sobre la totalidad de la remuneración que venía percibiendo el trabajador. (Resaltado del Tribunal)

Por su lado la misma sala en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 asumió el presente criterio;

De conformidad con el numeral 2 del Artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante el error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley.

Delata el recurrente que la sentencia impugnada interpretó erradamente el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley, del año 1999, vigente para el momento en que se suscitaron los hechos, por cuanto, a su decir, la recurrida interpretó, en cuanto a la aplicación del salario de eficacia atípica, que para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, se puede excluir hasta el 100% del aumento total del salario concedido al trabajador, sin tomar en consideración que el literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 –vigente para el momento del acuerdo que fijó dicho salario de eficacia atípica- establecía que una cuota del salario, no superior al 20%, podía ser excluida de la base de cálculo de los referidos beneficios laborales, sólo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, señalando el formalizante que “(...) al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no el 20% del monto del aumento salarial, erró en la interpretación de las normas citadas (...)”.

Para decidir, la Sala observa:

Delata el recurrente el vicio de error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley, del año 1999, por cuanto, a decir del formalizante, el ad quem interpretó que una cuota del salario, en ningún caso superior al 20%, puede ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, sin percatarse que sólo podrá pactarse tal modalidad de salario –salario de eficacia atípica- cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, es decir, hasta un 20% del aumento salarial y no del salario total, como así fue interpretado y aplicado por la recurrida.

(omissis)

El artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es conocido por todos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no se debe desmejorar la condición del trabajador permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender, que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al considerar la recurrida que había sido acordado a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

(omissis)

Como se observa del acta parcialmente transcrita, a partir del 1º de junio de 2004, a los trabajadores contratados a tiempo indeterminado se les otorgó un aumento salarial equivalente al 20 % sobre el monto del salario básico percibido al 31 de mayo de 2004, sobe el cual estipularon la aplicación de un salario de eficacia atípica, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo que “se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional”.

Al respecto, el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 –aplicable ratione temporis-, establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es conocido por todos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender, que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del escudriñamiento de las actas procesales, específicamente del escrito de contestación de la demanda y de las pruebas cursantes en autos, se evidencia que en el aumento acordado entre las partes a partir del 1º de junio de 2004, se tomó como salario de eficacia atípica la porción completa del aumento conferido, no aplicando lo contenido en el artículo 74 literal c del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara con lugar el cobro de las diferencias derivadas de la correcta aplicación del salario de eficacia atípica, reclamadas por la parte actora, y su incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, debiendo la empresa demanda pagar las diferencias resultantes de la incidencia de este 80% del 20% de aumento salarial sobre las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. (Resaltado del tribunal)

A tal efecto, visto y analizado el criterio expuesto por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual este juzgador acoge se debe concluir que una vez convenido un salario de eficacia atípica, luego de iniciada la relación de trabajo su exclusión es hasta un 20% del salario en aumento para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales. Por su lado tenemos que la reclamada interpreta y admite en el folio 155 que “la ley y el reglamento establece que del salario total devengado se podrá excluir una cuota que no supere el 20% del mismo” errando en la interpretación del artículo 74 y ahora 51 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo e ineludiblemente de tener validez jurídica un convenio de salario de eficacia atípica la reclamada le descontaba en vez del 20% un 100% del salario en aumento a la actora, todo esto narrado a fines pedagógicos por cuanto debemos verificar sobre la validez o no de un salario de eficacia atípica legalmente acordado ASI SE DECIDE.-

En tal sentido, el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone;

PARÁGRAFO

PRIMERO

Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Según Carballo (2001) la norma transcrita consagra la posibilidad de pactar en un convenio colectivo o, excepcionalmente, en acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo los denominados salarios de eficacia atípica, es decir, aquellos que a pesar de gozar de la referida naturaleza jurídica salarial no será estimados a los fines del cálculo de prestaciones, beneficios o indemnizaciones derivados de la relación de trabajo en los términos previstos en ejercicio de la autonomía (colectiva o individual de la voluntad).

Por otro lado, el artículo 51 del reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo expresa;

Artículo 51.- Salario de eficacia atípica:

Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

En este orden de ideas es preciso conocer los límites sobre los pactos salariales, resultan de suma utilidad los principios orientadores del Derecho del Trabajo, en especial la conservación de la condición laboral más beneficiosa. En este sentido, los pactos de salario de eficacia atípica deben respetar este principio, trayendo las siguientes consecuencias: a) La base de cálculo en su totalidad- que se utilizaba para el momento antes de pactarse el salario de eficacia atípica, mal puede disminuirse cuantitativamente después del acuerdo; en consecuencia, el porcentaje de exclusión sólo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo; b) La exclusión del 20% sólo puede calcularse sobre los aumentos de las partes fijas del salario y no las variables, ya que éstas, por su propia naturaleza y más tratándose de comisiones, pueden incrementarse, disminuirse y hasta inexistir en un momento dado, durante la vigencia del nexo; entonces, si se permitiese calcular la exclusión del 20% sobre las comisiones, las exclusiones también se incrementarían y se reducirían a lo largo de la relación, lo cual es contrario al principio de la conservación de la condición laboral más beneficiosa, b) Precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

Con respecto a la validez de los convenios individuales del trabajo consignados. Este Operador de Justicia considera que de conformidad con lo establecido con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 ahora 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes podrán pactar que se excluya hasta un 20% del salario diario del salario base para el calculo de las prestaciones sociales, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos previstos en la ley.

Toda cláusula que se refiera al salario de eficacia atípica, que no cumpla con estos requisitos o reglas, no es válida dado el principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales, y en consecuencia dichas cláusulas deben declararse nula de toda nulidad.

Es el caso de sub judice fue consignado en autos en los folios del (54) al setenta (70), original de “Convenio Individual con el Trabajador” debidamente suscrito por el trabajador y la empresa, a tal efecto analizadas de forma detallada tales documentales concluye quien juzga que las cláusulas primera y cuarta de los mismos no cumplieron con los requisitos de procedencia (literal D del artículo 51 (74 derogado) del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo) de esta exclusión por cuanto no indica las prestaciones, beneficios e indemnizaciones para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario, condición ésta de ineludible cumplimiento para la procedencia de la exclusión ya mencionada.

Es por tal razón que las cláusulas primera y cuarta considera este Jurisdicente laboral como nula de toda nulidad, y en consecuencia debe tomarse en cuenta el 100% del salario devengado por la ciudadana MALISNEL MUÑOZ MILLAN para el cálculo de las indemnizaciones surgidas en la relación de trabajo. ASI SE DECIDE.-

Los salarios realmente devengados por la trabajadora son los siguientes y fueron extraídos de los convenios de trabajo y de lo indicado por la accionada en la contestación de la demanda;

A partir del 1 de julio de 2001………………...Bs. 510.000

A partir del 1 de julio de 2002………………...Bs. 561.000

A partir del 1 de octubre de 2003…………….Bs. 645.150

A partir del 1 de octubre de 2004…………….Bs. 1.002.000

A partir del 1 de octubre de 2005…………….Bs. 1.800.000

A partir del 1 de octubre de 2006…………….Bs. 2.460.000

A partir del 1 de octubre de 2007…………….Bs. 3.500.000

A partir del 1 de julio de 2008………………...Bs. 4.200.000

Por lo que de acuerdo a estos salarios se procederá a efectuar los cálculos correspondientes de acuerdo a los conceptos reclamados:

ANTIGÜEDAD

A tal fin, determinados como están los salarios realmente devengados por el actor mes a mes, corresponde ahora determinar el salario integral de las porciones que excluyó la demandada a la hora de calcular tal concepto, por lo que la alícuota de utilidades se obtiene de tomar la cuota diaria que excluyó la demandada por cada año de servicio multiplicándola por los 120 días de utilidades ( el cual no es un hecho controvertido) y el resultado se divide entre 360, para mayor entendimiento se explana el siguiente ejemplo: año 2001 cuota excluida 85,00 / 30= 2,83 *120/360= 0,94, por otro lado, es preciso calcular la alícuota del bono vacacional, en cuanto a esta tanto la actora como la demandada contestes indicaron que la empresa otorgaba a sus trabajadores el beneficio de vacaciones legales y mejoraba dicho beneficio adicionándole al bono vacacional legal otro día de salario por cada año de servicio prestado. A tal efecto, se tomará 2 días anuales de bono vacacional para calcular la alícuota, en este sentido, la misma se obtiene de tomar la cuota diaria que excluyó la demandada por cada año de servicio multiplicándola por los días de bono vacacional de acuerdo al año, y el resultado se divide entre 360, para mayor entendimiento se ilustra en el presente ejemplo: año 2001 cuota excluida 85,00 / 30= 2,83 *16/360= 0,13. Para obtener el salario integral es preciso sumar la cuota diaria excluida en el año con la alícuota de utilidades mas el bono vacacional ej: (2,83+0,94+0,13=3,90)

En el cuadro presente se refleja la diferencia de prestación de antigüedad generada por año de servicio arrojando lo que le corresponde al actor por referido concepto.

PERIODO SALARIO EXCLUIDO SALARIO DIARIO A. UTILIDADES (SED x 120 días U / 360) A. BONO VACACIONAL (SED x 16-30 días BV / 360) SALARIO INTEGRAL DIAS ANTIGÜEDAD TOTAL

2001 85 2,83 0,94 0,13 3,90 66 257,64

2002 93,5 3,12 1,04 0,16 4,31 68 293,17

2003 107,53 3,58 1,19 0,20 4,98 70 348,46

2004 167 5,57 1,86 0,34 7,76 72 558,89

2005 300 10,00 3,33 0,67 14,00 74 1036,00

2006 460 15,33 5,11 1,11 21,55 76 1637,94

2007 583,33 19,44 6,48 1,51 27,44 78 2140,17

2008 700 23,33 7,78 1,94 33,06 80 2644,44

8916,73

Visto los cálculos realizados se evidencia una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 8.916,73 por lo que se condena a la demandada de autos cancelar la descrita cantidad ASI SE DECIDE.-

VACACIONES

La partes están contestes en que el pago de vacaciones anuales y fraccionadas la empresa otorgaba a sus trabajadores el beneficio de las vacaciones legales, mejoraba dicho beneficiario adicionalmente al bono vacacional legal otro día de salario por cada año de servicio prestado. Por lo que lo que se debe obtener es la diferencia de lo excluido por salario de eficacia atípica

En este sentido, la actora en el reclamo planteado indica que devengaba 41 días de vacaciones en el año 2001 e incrementado 3 días anuales circunstancia esta que no demostró en el debate probatorio por lo que este sentenciador pasa a determinar tal diferencia:

PERIODO SALARIO DIARIO EXCLUIDO DÍAS TOTAL

2001 2,83 35 99,17

2002 3,12 37 115,32

2003 3,58 39 139,78

2004 5,57 41 228,23

2005 10,00 43 430,00

2006 15,33 45 690,00

2007 19,44 47 913,88

2008 23,33 49 1143,33

Bs. 3759,72

De tal manera que luego de efectuar los cálculos correspondientes se condena a la demandada cancelar a la actora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.759,72)

UTILIDADES

Visto que efectivamente la demandada realizó una exclusión indebida a los cálculos de las utilidades pasa este sentenciador a determinar tal diferencia, y vista que no es un hecho controvertido que la demandada cancelaba 120 días de utilidades esta se calculara en dicha base

PERIODO SALARIO DIARIO EXCLUIDO DÍAS TOTAL

2001 2,83 120 340

2002 3,12 120 374

2003 3,58 120 430,1

2004 5,57 120 668

2005 10,00 120 1200

2006 15,33 120 1840

2007 19,44 120 2333,32

2008 23,33 120 2800

Bs.9985,42

Diferencia en el pago de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO.

A tal efecto procede quien juzga a realizar los cálculos respectivos.

La porción de exclusión de este concepto fue de Bs. 700,00 por lo que corresponde dividir los Bs. 700,00 entre 30 y sumarle las alícuotas a los fines de obtener la exclusión diaria integral, de tal manera que se forma de la siguiente manera: 23,33+(Alícuota de Utilidades 7,78)+(Alícuota de Bono Vacacional 1,94) arroja la cantidad de Bs. 33,06 suma esta que se debe multiplicar por los 90 días resulta la cantidad de Bs. 2.975 de tal manera que se condena a la reclamada de autos a cancelar mencionada cantidad ASÍ SE DECIDE.-

Diferencia en el pago de la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

A tal efecto procede quien juzga a realizar los cálculos respectivos.

La porción de exclusión de este concepto fue de Bs. 700,00 por lo que corresponde dividir los Bs. 700,00 entre 30 y sumarle las alícuotas a los fines de obtener la exclusión diaria integral, de tal manera que se forma de la siguiente manera: 23,33+(Alícuota de Utilidades 7,78)+(Alícuota de Bono Vacacional 1,94) arroja la cantidad de Bs. 33,06 suma esta que se debe multiplicar por los 150 días resulta la cantidad de Bs. 4.958,33 de tal manera que se condena a la reclamada de autos a cancelar mencionada cantidad ASÍ SE DECIDE.-

Todos los montos antes determinados y que en definitiva le corresponden por derecho al trabajador ahora accionante: MALISNEL MUÑOZ MILLAN arrojan la suma total de TREINTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 30.595,20), los cuales se ordena cancelar a la actora ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad se ordena:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Segundo

lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la pretensión de COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por la ciudadana MALISNEL MUÑOZ MILLAN, contra de la sociedad mercantil LEÓN DELGADO & ASOCIADOS, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO

Se condena a la reclamada de autos LEÓN DELGADO & ASOCIADOS pagar a la actora MALISNEL MUÑOZ MILLAN la cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 30.595,20), por los conceptos condenados a pagar en la parte motiva de esta sentencia. Dicha cantidad será indexada y se ordena el pago de los intereses de mora en la forma que fue establecido en la parte motiva de este fallo.

TERCERO

Se condena en costa a la parte demandada, por haber resultado vencida totalmente.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

_______________________

M.G.,

El Secretario,

________________

E.B.

En la misma fecha y siendo las diez y cuarenta y seis de la mañana (10:46 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ07120090000154.

El Secretario,

________________

E.B.

MAG/lb.-