Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 30 de Mayo de 2008

1. - Limites de la controversia

1.1.- Antecedentes

 A los folios del 1 al 2 corre inserto auto de fecha 30 de agosto de 2004, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual decreta medida de secuestro sobre un (1) inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número Parcelario 294-10-10 y la vivienda sobre ella construida, del Conjunto Residencial Quintas las Mercedes y que forma parte de la Unidad de Desarrollo Nº 294, también conocida como la Urbanización Río Aro, en Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Dicha parcela de terreno tiene un área aproximada de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON VEINTICUATRO DECIMETROS CUADRADOS (267,24 Mts2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE: En diez metros con dos decímetros (10,02 mts) con la calle 17; SURESTE: En veintisiete meros con diecisiete centímetros (26,17 Mts) con la parcela Nº 294-10-11; SUROESTE: En nueve metros con ochenta y ocho centímetros (09,88 mts) con la parcela Nº 294-10-31 y en cuarenta y dos centímetros (40,42 mts) con la parcela Nº 294-10-32; y NOROESTE: En veintiséis metros con ocho decímetros (26,08 mts) con la parcela Nº 294-10-09; y le corresponde un porcentaje de CERO ENTEROS CON SEISCIENTAS DIECISIETE MILESIMA POR CIENTO (0,617%) en relación al valor asignado a dicha parcela sobre los derechos y cargas derivados de la comunidad de propietarios según lo establecido en el documento de parcelamiento correspondiente.

 Igualmente contiene el referido auto que el descrito inmueble le pertenece a los ciudadanos MALITZA ROMERO y OVEN R.R., según documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 29 de Diciembre de 2003, bajo el Nº 15, Protocolo Primero, Tomo 143 el Cuarto Trimestre del año 2003.

 Al folio 4, cursa comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siendo practicado el mismo en fecha 13 de Octubre de 2004, así se evidencia de los folios 12 al 14 del presente expediente.

 De la oposición de la parte demandada.

Riela a los folios del 5 al 6 escrito de oposición presentado por la ciudadana A.D.V.M.D.R., mediante el cual alegó lo siguiente:

 Que hace formal oposición a la medida de secuestro decretada, sobre el inmueble plenamente identificado en autos, ya que en ningún momento la parte actora, ha probado plenamente el derecho que reclama, siendo este uno de los requisitos necesarios contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

 Solicita que se oficie al Tribunal Ejecutor de Medidas para que sea levantada la medida de secuestro practicada en fecha 13 de Octubre de 2004, todo ello basado en los fundamentos de derecho expuestos, y en que la parte actora solamente tiene como fundamento de su pretensión su supuesto incumplimiento, basado reiteradamente en que la obligación de la parte actora era posterior a su obligación, cosa que no esta establecida así en ninguna parte, incumpliendo los compradores en todo momento con su obligación de cancelar lo adeudado dentro del plazo estipulado por ambas partes.

 Que igualmente solicita se sirva revocar el nombramiento de depositarios de los ciudadanos MALITZA ROMERO Y OVEN R.R., amparados en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ya que los demandantes –a su decir-en sendos escritos que corren insertos en el presente expediente solicitaron la medida de secuestro basándose en el ordinal 2º de ese artículo, e igualmente solicitaron el nombramiento de los demandantes (compradores) como depositarios del inmueble, cuando esta es una cualidad que no les corresponde, ya que los compradores no pueden solicitar ser nombrados como depositarios, porque –a su decir-, el referido artículo 599, es taxativo en este sentido.

 Consta a los folios del 7 al 17 resultas de la comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

 Consta a los folios del 18 al 24 escrito presentado por la ciudadana A.D.V.M.D.R., asistida por el abogado J.M.I.M., mediante el cual solicito al Tribunal se pronuncie con relación a la oposición hecha con motivo de la practica de la medida.

- Riela a los folios del 26 al 32 sentencia de fecha 07 de agosto de 2007, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declaró PROCEDENTE la oposición al decreto de Medida de Secuestro dictada por el Tribunal mediante auto de fecha 30 de agosto de 2004, que REVOCÓ la medida preventiva de secuestro que recayera sobre el referido inmueble, ordenándose la restitución inmediata del referido inmueble a los co-demandados O.R. Y A.D.V.R., para lo cual se ordenó comisionar ampliamente al Juzgado Ejecutor de medidas del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

- Al folio del 40 al 43 corre inserto escrito presentado por el abogado F.R.S.P., mediante el cual entre otras cosas alegó que la decisión está plagada de un enjambre de violaciones al orden público absoluto y relativo como lo es: a) la notificación practicada de manera irregular por lo que respecta a los codemandantes; b) la falta absoluta de notificación por lo que se refiere al codemandado O.R. (ello ante la ausencia de la fijación de la boleta respectiva en la cartelera de ese Tribunal); c) la auto revisión que hace el Tribunal de su propia decisión (Auto de fecha 30 de agosto de 2004); d) violación al principio dispositivo, violación a la competencia funcional, y que por todos esos argumentos es que solicita que (…Sic) SE ABSTENGA de realizar actos tendientes a la ejecución de la decisión interlocutoria, en virtud que le causaría un daño irreparable a los co-demandantes, puesto que se le despojaría su casa de habitación que fue comprada a través de documento público a los codemandados.

- Al folio 49 cursa diligencia de fecha 02 de octubre de 2007, suscrita por el abogado F.S.P., mediante la cual apela de la sentencia de fecha 07 de agosto de 2007, siendo oída en un solo efecto por auto de fecha 04 de octubre de 2007 que riela al folio 50 de este expediente.

 Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Consta a los folios del 61 al 62 escrito de pruebas de fecha 13 de febrero de 2008, presentado por el abogado F.R.S.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual promovió lo siguiente:

- A) Como pruebas instrumentales promovió el merito favorable que se desprende del auto de fecha 30 de agosto de 2004, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial.

- B) Promovió el merito favorable que se desprende de la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- C) Promovió el mérito favorable que se desprende de la sentencia interlocutoria de fecha 07 de agosto de 2007.

- A los folios del 111 al 112, corre inserto auto de fecha 22 de febrero de 2008, dictado por esta alzada mediante el cual admitió las pruebas identificadas con las letras A y C, y asimismo no admitió la prueba identificada con la letra B, referente a la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Riela a los folios del 99 al 102 escrito de informes presentado en fecha 22 de febrero de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora.

- A los folios del 103 al 107 corre inserto escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada.-

- A los folios del 115 al 116 corre inserto escrito de observaciones a los informes presentado por el abogado F.R.S.P., apoderado judicial de la parte actora.

2. - Argumentos de la decisión:

   El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada por la parte actora a través de su co-apoderado judicial abogado F.S.P., en virtud de la sentencia pronunciada por el Tribunal de la causa en fecha 07 de agosto de 2007 que corre inserta a los folios del 26 al 32, cuando declaro PROCEDENTE la oposición al decreto de Medidas de Secuestro dictada por el Tribunal mediante auto de fecha 30 de agosto de 2004; REVOCO la medida preventiva de secuestro que recayera sobre el inmueble constituido por una Parcela de Terreno y el inmueble sobre ella construido, distinguida con el número Parcelario 294-10-10 y la vivienda sobre ella construida, del Conjunto Residencial Quintas las Mercedes y que forma parte de la Unidad de Desarrollo Nº 294, también conocida como la Urbanización Río Aro, en Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Dicha parcela de terreno tiene un área aproximada de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON VEINTICUATRO DECIMETROS CUADRADOS (267,24 Mts2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE: En diez metros con dos decímetros (10,02 mts) con la calle 17; SURESTE: En veintisiete meros con diecisiete centímetros (26,17 Mts) con la parcela Nº 294-10-11; SUROESTE: En nueve metros con ochenta y ocho centímetros (09,88 mts) con la parcela Nº 294-10-31 y en cuarenta y dos centímetros (40,42 mts) con la parcela Nº 294-10-32; y NOROESTE: En veintiséis metros con ocho decímetros (26,08 mts) con la parcela Nº 294-10-09; y le corresponde un porcentaje de CERO ENTEROS CON SEISCIENTAS DIECISIETE MILESIMA POR CIENTO (0,617%) en relación al valor asignado a dicha parcela sobre los derechos y cargas derivados de la comunidad de propietarios según lo establecido en el documento de parcelamiento correspondiente, ordenándose la restitución inmediata del referido inmueble a la parte demandada O.R. Y A.D.V.R., para lo cual se comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Efectivamente, a los folios 1 y 2 consta auto de fecha 30 de agosto de 2004, mediante el cual el Tribunal decreta medida de secuestro sobre un (1) inmueble y la casa sobre ella construida, cuyas características y demás datos se encuentran plasmados en la narrativa de este fallo, los cuales se dan aquí por reproducidos con el fin de evitar tediosas repeticiones, y argumenta el referido auto que el inmueble descrito le pertenece a los ciudadanos MALITZA ROMERO Y OVEN R.R., según documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 29 de Diciembre de 2003, bajo el Nº 15, Protocolo Primero, Tomo 143 del Cuarto Trimestre del año 2003.

   Es así, que la parte demandada A.D.V.M.D.R., asistida por la abogada MARBIS LUGO, en escrito que cursa al folio 5 y 6, hace formal OPOSICION a la medida de secuestro decretada por el Tribunal sobre el inmueble en cuestión alegando que la parte actora en ningún momento ha probado plenamente el derecho que reclama, siendo éste uno de los requisitos necesarios contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que se decrete la medida, conjuntamente con la prueba que se tenga del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, alegada por la parte actora para la solicitud de tal medida. Asimismo solicitó se sirva oficiar al Tribunal Ejecutor de Medidas para que sea levantada la medida de secuestro practicada en fecha 13 de Octubre de 2004, todo ello basado en los fundamentos de derecho aquí expuestos, y en que la parte actora solamente tiene como fundamento de su pretensión su supuesto incumplimiento, basado reiteradamente en que su obligación era posterior a su obligación, cosa que no está establecida así en ninguna parte, incumpliendo los compradores en todo momento con su obligación de cancelar lo adeudado dentro del plazo estipulado por ambas partes. Asimismo solicitó la parte demandada que se revocara el nombramiento de los depositarios de los ciudadanos MALITZA ROMERO Y OVEN R.R..

   Es así que la sentenciadora a-quo procede a emitir su pronunciamiento basado que ante la ausencia de los requisitos concurrentes exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por los hechos no subsumirse en el Ordinal 2º del Artículo 599 eiusdem, en el cual el actor fundamentó su solicitud de decreto de la medida de Secuestro acordada en el presente juicio, dado que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos, debe forzosamente declararse PROCEDENTE la Oposición a la Medida de Secuestro decretada por auto de fecha 30 de agosto de 2004 y así se plasmará en la definitiva del presente fallo, con la inmediata consecuencia de suspensión de dicha medida y la orden de restitución inmediata del inmueble sobre la cual recayera a manos de los codemandados.

   Por su parte el abogado F.R.S.P., en escrito presentado en el Tribunal a-quo que cursa a los folios del 40 al 43, entre otras cosas alegó que los motivos en que se basó la sentencia interlocutoria donde revoca la medida cautelar dictada por ese mismo Juzgado, obedece a un auto de revisión de sus propios pronunciamientos que no son de índole de mero trámite o de sustanciación, por lo que dicha revisión ha debido hacerla un Tribunal Superior Jerárquico por efecto de una apelación, recurso ordinario éste que nunca ha ejercido la parte contra quien obró la medida en cuestión, y de consecuencia ese pronunciamiento cautelar positivo quedó firme e irrevocable. Que con la revocatoria de la medida cautelar de secuestro dictada por ese mismo Tribunal y la orden de colocar en posesión el bien inmueble objeto de este litigio en manos de los demandados, con lo cual se le está causando un gravamen irreparable a los actores.

   En informes presentados ante esta Alzada, que cursa a los folios del 99 al 102, el apoderado judicial de la parte actora el abogado F.R.S.P., hizo una breve reseña histórica de lo acontecido en el juicio y señaló entre otras cosas que el Tribunal a-quo en franca inobservancia al principio dispositivo que rige y regula el ordenamiento jurídico, al momento de proferir la sentencia que hoy es apelada, establece como base de sustentación de la misma la supuesta inmotivación del decreto de la medida cautelar, que el Tribunal aquo no se atuvo a lo alegado por la parte demandada en su oposición, sino que sacó elementos de convicción fuera de éstos, al hablar de inmotivación del decreto cuando la oposición se basó en los puntos explanados anteriormente, y que de los extractos que se han traído a colación son muestra de una autorevisión que ha hecho el mismo Tribunal de su propio pronunciamiento, facultad ésta que no les ha dado, sino a su superior inmediato, ya que el decreto de una medida cautelar no es un auto de mero trámite o sustanciación, que si son revisables por el mismo órgano jurisdiccional que los emite.

   Asimismo la parte demandada en informes también presentados en esta alzada que cursan del folio 103 al 107 alegó entre otras cosas que de las actas procesales no hay elemento que permita al Juzgador determinar que sus representados pretendan hacer nugatoria o inefectiva una sentencia que pudiera favorecer a los actores en el presente proceso aprovechándose de la demora del juicio, ya que en ejecución de una sentencia definitiva existe la posibilidad con una entrega forzada de poner en posesión de los actores el inmueble objeto del contrato, por lo que al no estar presente o no haberse configurado lo relativo al PERICULUM IN MORA no le era dable al juzgador proceder al decreto de la medida preventiva, ya que las circunstancias exigidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son de carácter concurrente, por lo que el decreto de la misma sin que se cumplan los requisitos de procedencia viola flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de sus representados.

   En observaciones a los informes de la parte demandada presentado por el apoderado judicial de los accionantes que riela a los folios del 115 al 116, el referido abogado F.S.P., indicó entre otras cosas que el argumento señalado por la parte demandada carece de veracidad y se corresponde con una apreciación acomodaticia a sus intereses, que fue contra quien recayó la medida de secuestro a que se ha hecho mención, y se ha sostenido, alegado y probado en esta incidencia que cuando el Juzgado a quo profirió el decreto de medida de secuestro, (…sic) lo hizo en virtud de un ejercicio de hermenéutica utilizando para ello los alegatos y bases de sostenimiento de los mismos de la parte demandante-apelante al momento de solicitar tal providencia y su correspondencia con los extremos legales exigidos por la norma rectora adjetiva, que en ningún momento tal pronunciamiento obedeció a una conducta caprichosa de ese Tribunal.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   Como punto previo debe pronunciarse este Tribunal sobre la delación efectuada por el coapoderado judicial de los demandantes abogado F.R.S.P., mediante escrito presentado en el juzgado de la causa, que cursa a los folios del 40 al 43, tomando en consideración el principio de la exhaustividad del fallo y además aclarar el punto referente de la errada o defectuosa notificación efectuado por la sentenciadora en su oportunidad y que a decir del apelante conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso al proceder a fijar la boleta de notificación en las puertas del tribunal cuando en las actas procesales consta fehacientemente el domicilio de la parte demandante, el cual es, casa construida sobre la parcela Nº 294-10-10 del Conjunto Residencial Quinta Las Mercedes UD-294, Urbanización Río Aro Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, toda vez que la parte demandante fue designada como depositaria del bien inmueble en la oportunidad de practicar la medida de secuestro, además señala el apelante que estando en presencia de un litis consorcio pasivo necesario no consta la notificación del codemandado O.R., toda vez que dicha boleta no está fijada en la cartelera del Tribunal, solicitando se practique su citación.

   Para decidir este Punto Previo esta sentenciadora señala el criterio reinante de nuestro M.T. cuando en innumerables fallos ha expuesto lo siguiente:

   ““Ahora bien, la reposición de la causa sólo procede cuando sea írrito un acto que es esencial a la validez de los actos subsiguientes a él, en razón del vínculo causal que los une o cuando la ley preceptúe tal nulidad.

   Por lo tanto, se entiende que un acto es esencial a la validez de los actos que le siguen, cuando éstos son causalmente dependientes de aquél y, por ello, la nulidad del acto que les sirve de base o fundamento los afecta necesariamente.

   Sobre la reposición de la causa, este M.T. ha señalado, lo siguiente:

   1) La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo...2) Mediante la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces, el error alegado en caso de existir, se corrige por la recta interpretación y aplicación que el Tribunal de alza.d. a las disposiciones legales que se pretenden violadas. 3) La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales; faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera

   . (Cfr: Gaceta Forense No. 8, p. 478).

   De igual en forma, en fallo fechado el 26 de julio de 2001, la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, expresó lo siguiente:

   “(...)señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   El Estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   (Subrayado de la Sala).

   En consonancia con la norma transcrita, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 (Silverio Á.P. contra Auto Resortes Tuy, S.A.), esta Sala de Casación Social, estableció:

   ...que la indebida reposición de un proceso entraña una nítida lesión al derecho subjetivo fundamental del justiciable, de virtual progenie constitucional, a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando se tiene en cuenta ‘la grave pérdida procesal que genera toda reposición, en forma que muchas veces, al menos en la mente y en los objetivos de los litigantes, se encuentra inmerso el oscuro propósito de buscar la nulidad por la nulidad misma, con desprecio del principio que siempre ha distinguido entre lo esencial y lo secundario, entre lo falso y lo verdadero, entre lo real y lo presunto, de modo de que la nulidad de un acto del proceso sea la resultante cierta y verdadera del quebrantamiento de una forma esencial del juicio, de la cual dependa en una u otra el derecho de defensa (...). La Sala se afilió a esta orientación de la doctrina, poniendo énfasis en el objetivo de reducir al mínimo la pérdida procesal que resulta de toda declaración de nulidad, con las consiguientes lesiones al principio de economía procesal y de la estabilidad del juicio’. (Márquez Áñez, Leopoldo; El nuevo Código de Procedimiento Civil, Fondo de Publicaciones UCAB-Fundación Polar, Caracas, 1987, p.p. 40 y 42)

   .

   Por lo anteriormente expuesto, se evidencia que el mencionado Tribunal Superior está lesionando la celeridad procesal decretando una reposición inútil(...)

   Por último, incurre la recurrida en la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el denominado “equilibrio procesal”, que es un desarrollo del principio de rango constitucional en el que va implícito la salvaguarda del derecho de defensa, en consecuencia, se declara procedente esta denuncia. Así se declara.”

   Realizadas las consideraciones que preceden, estima este Tribunal que lo delatado por el apelante en esa oportunidad y que la ciudadana Jueza no se pronunció al respecto es IMPROCEDENTE, debido a que estaríamos ante una reposición inútil contraria a lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, cuando consta en este Tribunal Superior que fue presentado escrito por el abogado M.T.S.C., que cursa a los folios del 103 al 107 actuando en su carácter de coapoderado judicial de los ciudadano O.R. Y A.D.V.D.R., acompañado de un documento (poder) inserto al folio 108 donde consta el carácter con que actúa el referido abogado, convalidándose así cualquier defecto, error o falta de notificación que pudo haber ocurrido en cuanto a la forma de haber hecho la misma.

   En cuanto al apelante no puede hablarse de violación del debido proceso ni del derecho a la defensa por cuanto tuvo la oportunidad de recurrir del fallo que le fue adverso tal como riela al folio 49 donde fue suscrita diligencia contentiva de la apelación, siendo oída la misma mediante auto de fecha 04 de octubre de 2007, cursando actualmente dicho recurso ante esta alzada y donde se desprende que la referida parte ha hecho uso de todos los actos procesales de segunda instancia, por lo tanto se declara IMPROCEDENTE la denuncia de falta de notificación cuya consecuencia acarrearía la reposición de la causa, que al respecto hiciera el recurrente y así se decide.-

   Resuelto lo anterior pasa esta alzada a pronunciarse sobre la materia que ha sido objeto de la apelación y al efecto tenemos:

   “…la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente que justa.

   Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:

   1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

   2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

   3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

   Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

   Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

   La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

   Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

   Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

   El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

   El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

   El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca ene. Aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

   Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

   Asimismo, respecto a esta materia, las cautelas establecidas en el artículo 585 de Código de Procedimiento Civil, ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina respecto a que no basta con hacer mención de los requisitos del fumus boni iuris y el Periculum in mora, sino traer la prueba para demostrarle al sentenciador el daño que se causaría de no decretar las medidas solicitadas y en este orden de ideas vale citar el siguiente criterio:

   …Tanto en las medidas innominadas, como en la típicas, es necesario llenar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil además de demostrarse que de no dictarse las medidas “UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICL REPARACION AL DERECHO DE LA OTRA (PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 588). Como ha quedado dicho no basta con que se exprese en el decreto cautelar que se encuentran presentes o cumplidas las exigencias del mencionado artículo, pues es necesario una motivación del auto en función del principio de la autosuficiencia de los decretos cautelares, más cuando se trata de medidas que afectan patrimonios de personas naturales o jurídicas.

   Es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley. Es decir, que aunque exista discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador, quien está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautelas nominadas como de las innominadas, para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.

   Siendo la cautela el resguardo de la voluntad de la ley declarada con la sentencia, ella debe estar resguardada de subjetivismo o suspicacias y la mejor manera de lograrlo es a través de la motivación. (…) La motivación protege a las partes contra lo arbitrario, y ofrece la prueba de que los elementos en la causa se han examinado cuidadosamente, y al mismo tiempo constituyen un obstáculo para que en sus casos, los jueces imposibiliten el examen legal que pueda sufrir un fallo …(…). Es la prueba de la legalidad, pues al Juez no le corresponde aceptar las afirmaciones, sino comprobar las mismas y manifestar el resultado de esa comprobación en el auto correspondiente, ya que lo genérico, abstracto, impreciso e indefinido vulnera el principio de legalidad, que a su vez, impone la fundamentación de la decisión. (…).

   …(…) Toda medida cautelar supone la existencia motivada del llamado periculum in mora, constituida por la existencia del riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y del fumus boni iuris, constituida por la existencia de un “medio de prueba” de la condición anterior y del derecho que se reclama. Ello significa que una cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la demanda, sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida. La relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal. No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.

   …(…) Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que este dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellos predeterminados en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no solo en las exigencias o prerrequisitos contendido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia. Es decir, no es una soberanía del Juez, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito…

   Entre las condiciones de procedencia o procedibilidad de una medida preventiva nominada, una vez más tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma conclusiva ha dicho:

   “…1.- fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esta es una opción siempre presente en todo proceso.

2. - riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) El Periculum in mora es el daño marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del proceso ordinario, en la resolución definitiva podría producir hechos lesivos a los derechos de las partes en el entendido que si la resolución definitiva fuera instantánea, sería innecesaria la cautela señalada:

3. - Que se haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia del derecho que se reclama (fumus boni iuris). No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. (…)

   … El hecho que la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de existir un derecho en quien reclama y una obligación contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la declaración de existencia del derecho, del fumus boni iuris, al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella acompañados. … (…)

   …El medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en concurrencia con las demás exigencias, somete y limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de aquello que la ley le condicionó.

5. - que exista un juicio pendiente. (…)

6. - Que exista una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido.

   Por último el decreto cautelar innominado debe responder a un criterio garantizador. (…) …

   (De las medidas cautelares. Dr. S.J.S., Pag. 263, 268, 269, 279).-

   Igualmente, en este orden de ideas citamos sentencia de fecha 30 de junio de 2005, en Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: VM. Mendoza contra J.E. Mendoza, se estableció lo siguiente:

   “…Argumenta el formalizante, que la recurrida erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando al aplicar la norma la interpreta en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva.

   En efecto, el formalizante expresa lo siguiente:

   ...Ahora bien, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas, y consiste, en la existencia de un peligro o miedo a un daño jurídico derivado del retraso en la adopción de la medida. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado puede maniobrar fraudulentamente poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia. …

   (…)

   Para decidir la Sala observa:

   De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

   Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

   Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

   …En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. …

   (…).

   … “ … Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

   La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

   …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

   .

   En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

   Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide. …” (Exp. Nº AA20-C-2004-000966 – Sent. Nº 00442. Ponente Magistrado Dra. Y.A.P.d.A.)

   Igualmente en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente.

   “…En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

   ...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. …

   (…)

   La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

   En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

   En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   “...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . …”.

   Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil, 12, 23 del Código de Procedimiento Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…” (Exp. Nº AA20-C-2005-000219 – Sent. Nº 00218. Ponente Magistrado Dra. Isbelia P.d.C.).

   Es así que, el juez no puede dejar pasar desapercibido la relación que debe existir entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela, y es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal, pues no basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar, aparezca como probable, es decir, el decreto de la medida en este caso sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición en la cual se basa el solicitante, así el Juez está obligado a salvaguardar la voluntad de la ley, pues queda constreñido a verificar las condiciones de procedencia para que la cautela cumpla el fin perseguido que es salvaguardar los derechos que pudiesen ser lesionados.

   Si aplicamos todo este extenso, pero necesario marco teórico al caso sub examine tenemos lo siguiente:

   Se demanda el cumplimiento de un contrato de compra venta y se solicita como medida cautelar el secuestro sobre el bien objeto de la demanda, que aunque no consta el libelo en autos, sin embargo de las actuaciones del Tribunal de los diferentes autos y entre ellos el decreto de la medida de secuestro, se señaló por parte del sentenciador a-quo que el mismo pertenece a los ciudadanos MALITZA ROMERO Y OVEN R.R., según documento de propiedad protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 21 de diciembre de 2003, bajo el Nº 15, Protocolo Primero, Tomo 143 del 4to trimestre del año 2003, sin que esto signifique opinión adelantada de esta alzada.

   De lo anterior se desprende que efectivamente está constatado el primer requisito a que hace mención el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir la presunción grave del derecho que se reclama. Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo este, Tribunal observa:

   En sentencia Nº 00739 de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expediente Nº AA20-C-2002-000783, con la Ponencia del magistrado Dr. T.A.L. estableció:

   “…Para decidir la Sala observa:

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala …

   De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

   Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

   ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. …

   pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

   (…).

   De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

   …, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

   . (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284) (…)

   Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

   “…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(…).

   La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:

   ...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. …

   (…)

   En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

   (Negrillas de este Tribunal).

   En el caso subexámine, tal requisito fue mencionado por el peticionante de la medida en innumerables veces, pero no trajo prueba alguna para su valoración y posterior decreto. Además vale señalar que se solicitó la medida cautelar conforme al Ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil “…se decretará el secuestro: 2º) de la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión…”. Al respecto considera esta sentenciadora que solicitar esta medida invocando este ordinal está errado, puesto que quien vende tiene la posesión del inmueble, eso es incuestionable, que se niegue a entregarlo o no, es otra cosa, cuestión que debe ser dilucidada en el juicio principal, pero no precisamente a través de una medida de secuestro invocando este ordinal, es decir, los ciudadanos O.R. Y A.D.V.R., al ser los vendedores son los que tienen la posesión del bien secuestrado, no puede haber duda al respecto. Siendo así, no pudo haberse decretado una medida basado en este ordinal, es más, si nos trasladamos al escrito cursante a los folios del 91 al 93, introducido ante el Tribunal de la causa por el apoderado de la parte demandante abogado PASQUALE MASTROPIETRO RICCIARDI, habla en el capítulo segundo de la ilegal tenencia del inmueble vendido lo que denomino presunción de buen derecho y peligro en mora, señalando que la inspección judicial realizada por el Juzgado Primero de Municipio de este Circuito y Circunscripción Judicial, ya asimilada a las actas procesales que además contiene copia certificada del contrato de compra venta cuyo cumplimiento se demanda, la ciudadana codemandada A.M.D.R. declaró ante dicho Tribunal que ella habita todavía el inmueble, que ella es la que dirige el grupo familiar que habita en el mismo y que además posee el mismo en su carácter de propietaria, que a decir de la parte apelante, están usurpando el carácter de legítimos dueños que tienen sus mandantes MALITZA ROMERO Y OVEN R.R., ya que O.R. Y A.M.D.R., trasmitieron conjuntamente con el dominio y la posesión del inmueble al momento de la venta, siendo que a la fecha de presentación de (…sic) “este escrito” no han hecho entrega efectiva del bien y la codemandada A.M.D.R., habita el mismo, tal como consta de manera categórica en la indicada inspección judicial y que además a decir de este abogado, el hecho que la ciudadana A.M.D.R. codemandada en este juicio, todavía mantenga de mala fe la posesión del inmueble, puede ocurrir ciertamente que sea ilusoria la ejecución de un fallo a favor de sus mandantes, por la posibilidad cierta y actual que dicho inmueble sufra daños que lo deterioren e incluso hacerlo inhabitable, por lo que sería ilusoria la ejecución de un fallo a favor de sus mandantes.

   … El ordinal 2º del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil habla de posesión dudosa y resulta que una persona que tenga relación directa o fáctica con la cosa, por esa misma razón, no puede haber duda de la posesión. (…) La duda de la posesión hay que referirla inobjetablemente al derecho en la posesión. Existen dudas que alguien que ejerce actos posesorios sobre una cosa lo ejerza con derecho, pero no existe dubitación de su relación con la cosa. …

   .

   Al respecto y ante tales señalamientos es obvio que no estamos ante una posesión dudosa y que las medidas preventivas cautelares su interpretación no puede hacerse de manera amplia sino restrictiva, y como se sentó no basta con hacer la solicitud de cautela y alegar el cumplimiento de los requisitos que hace mención el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino tal como lo señala la misma norma hay que probarlo “… las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…” (subrayado del Tribunal). Las medidas no pueden ser solicitadas a capricho de la parte, sino las que sean estrictamente necesarias y con estricta sujeción a los requisitos previstos en la norma ut supra, ya que su decreto se hace solo en función de garantizar las resultas del juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida. En todo caso cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación del derecho de la otra el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Todo esto nos lleva a confluir en que la medida de secuestro solicitada fue mal decretada en su oportunidad por lo que tiene razón la recurrida al proceder a revocar la misma, teniendo competencia para ello tal como lo señala el legislador en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia abundantemente señalada, como la doctrina, el juez que decreta la medida puede revocarla al no tener característica de cosa juzgada llámese formal o material y no como señala el abogado que la jueza a-quo ha procedido a revisar su propio pronunciamiento, que para él constituye un vicio. Lo legal es que al hacerse oposición, quien dictó la medida proceda a pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, así lo contiene el artículo 588 en su parágrafo segundo que le da la oportunidad a la parte contra quien obre la providencia oponerse a ella y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602 al 604 de este Código y así se decide.

   Llama poderosamente la atención a esta sentenciadora el exceso en que incurrió el juzgador a-quo cuando decretó la medida, al ordenar la entrega del bien inmueble a los peticionantes de la cautela trasgrediendo así la ley (depósito judicial) cuando es sabido que por la causal invocada no procede la entrega del bien secuestrado a las partes solicitantes de la misma; con tal actuación lejos de evitarse que quede ilusoria la ejecución del fallo lo que se hizo fue adelantarse al pronunciamiento de fondo, que en todo caso debe hacerse luego del recorrido de las diferentes etapas del proceso y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado F.R.S.P., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 07 de agosto de 2007, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que por cumplimiento de contrato siguen los ciudadanos MALITZA ROMERO y OVEN R.R. contra los ciudadanos O.R. Y A.D.V.R., y como consecuencia de ello queda CONFIRMADA la referida sentencia, por los razonamientos expuestos por esta alzada, todo ello de conformidad con los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda REVOCADA la medida de secuestro de fecha 30 de agosto de 2004 dictada por el Juzgado de la causa.

   Por cuanto la presente sentencia salió fuera del lapso legal por encontrarse este Tribunal en la publicación de las sentencias en los expedientes signados con los Nros 08-3171 (Recusación), 08-3159, 07-3139 y 08-3149 (correspondiente a Acciones de Amparos Constitucionales), 08-3155, 08-3156, 08-3158, 08-3160, 08-3161 y 08-3164 (correspondientes a inhibiciones), 07-3140 (divorcio), 08-3150 y 08-3153 (Recurso de Hecho), 07-3134 (Cobro de Honorarios Profesionales por Servicios Extrajudiciales), 07-3142 (Levantamiento del velo de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil) 07-3143 (Acción mero declarativa de concubinato), 08-3163 (Regulación de Competencia), 08-3147 (Daño Material y Daño Moral) 08-3167 (Recusación), 08-3169 (Obligación Alimentaria), 07-3141 (Liquidación y Partición de la Comunidad Concubinaria), 08-3168 (Divorcio), 07-3124 (Ejecución de Hipoteca), 08-3166 (cumplimiento de obligación alimentaria), 08-3172 (Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales), 08-3138 (Querella Interdictal de Restitución por Despojo a la Posesión); aunado a ello, este Tribunal durante 15 días estuvo cerrado al público por remodelación y posterior organización del mismo; todo lo cual hace necesario la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.-

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los treinta (30) días del mes de Mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 148° de la Federación.-

   La Jueza,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 a.m.), previo anuncio de Ley.- Conste.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   JPB/lal/cf

   Exp Nº 08-3157