Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 20 de Febrero de 2008.

196° y 149°

PARTE ACTORA: J.E.E.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.418.682.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.M.V., G.T.L. y V.B.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.307, 51.444 y 17.495, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MANCOMUNIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTE, creada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Sucre N° 100-5/93, de fecha 12 de Mayo de 1993; y los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y el Hatillo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Del Municipio Chacao: O.G., A.A., J.P., L.Z. y M.H.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.993, 55.939, 59.750, 63.766 y 25.844, respectivamente; del Municipio Sucre: R.B.C., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.276; del Municipio Baruta: J.A.D.S., R.D.G.R., M.L.G., J.A.O.D., Y.R.H., J.H.A., Y.C.C.Z., M.L.Z.R., J.G.H., M.D.L.J.M., J.C.C.A., SUSANA DOBARRO OCHOA, HAIMET HAISSA GUARIMAN CURVELO, LEUNY M.M.M., A.L.C.P., R.N. NUÑEZ DIAZ, DISIREE COSTA FIGUEIRA, K.P.A.S., M.V.S., S.D.L.R.A., M.G.C.N., M.B.P.S., C.O.G.B., I.M.T.T. y V.M.I.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.822, 57.741, 31.800, 111.849, 60.348, 87.797, 95.817, 81.529, 91.418, 112.023, 98.514, 87.335, 107.629, 97.357, 103.214, 108.437, 112.039, 108.212, 70.884, 117.906, 117.496, 104.892, 117.247, 108.211 y 117.869, respectivamente; del Municipio Sucre: R.M.D.P., R.B.C., B.E.Q., J.R.P., M.N., J.M. y W.L.R.; abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.543, 21.276, 63.625, 33.967, 15.452, 11.264 y 44.097, respectivamente; del Municipio El Hatillo: Síndico Procurador M.B.T.; abogado inscrita en el Inpreabogado No. 50.451.

MOTIVO: Prestaciones sociales y daño moral.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 10 de agosto de 2007 y 12 de diciembre de 2007, por los abogados A.M.V. y G.L., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y M.B.T., en sus carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Agosto de 2007, oídas en ambos efectos el 17 de diciembre de 2007.

Mediante auto de fecha 21 de Enero de 2008, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 28 de Enero de 2008, para el 15 de febrero de 2008 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios el 16 de marzo de 1979 en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre; que con la desaparición de dicho Distrito y la creación de los Municipios Sucre, Chacao, Baruta y el Hatillo del Estado Miranda, se creo mediante el acuerdo N° 48 de fecha 11 de Mayo de 1993, la mancomunidad denominada Cuerpo de Bomberos del Este, según Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Sucre N° 100-5/93 de fecha 12 de Mayo de 1993; que alcanzó el grado de Sargento Primero; que en fecha 23 de diciembre de 1996 mediante resolución No. 061 se le concedió el beneficio de jubilación, siendo notificado el 07 de enero de 1997; que su último salario fue de Bs. 5.113,00 diarios más Bs. 213,00 de alícuota de bono vacacional, es decir, Bs. 5.326,00 diarios o Bs. 159.780,00 de salario mensual integral; que tenía un tiempo de servicios de 17 años, 9 meses y 22 días por lo que es acreedor de lo siguiente: antigüedad Bs. 2.876.040,00; pensión de incapacidad Bs. 1.380.510,00; vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional vencido 94-95 Bs. 230.085,00, vacaciones vencidas non disfrutadas y bono vacacional vencido 95-96 Bs. 230.085,00, vacaciones fraccionadas 96-97 Bs. 173.843,00 más los intereses, total Bs. 5.600.322,00; que igualmente exige el resarcimiento por daño material y moral sufrido como consecuencia del hecho ilícito imputable al patrono; que en el desempeño de sus funciones como bombero debió acudir a los sitios de ocurrencia de los siniestros a fin de cumplir con sus obligaciones consistentes en el sofocamiento de incendios; que nunca lo proveyeron de manera adecuada, continua, suficiente y constante de los más indispensables dispositivos respiratorios de seguridad y prevención para la protección respiratoria; que como consecuencia de la específica inhalación de sustancias volátiles, hidrocarburos y exposición a la combustión de plásticos comenzó en el año 1990 a presentar insuficiencia respiratoria con características propias de asma bronquial; que resultó portador de un proceso de hiperreactividad bronquial con signos de fibrosis intersticial difusa; que de acuerdo a la evaluación realizada el 15 de Noviembre de 1995 el Seguro Social determinó que la evolución de la afección respiratoria resultó “Torpida”; que el tratamiento tiene un costo actual mensual de Bs. 252.079,00 por lo que reclama como daño material de carácter emergente; que por otro lado al estar sometido a la precaria condición de salud e incapacidad de no poder caminar sino brevísimos trechos no poder desempeñar otro trabajo, no realizar ninguna actividad que amerite el menor esfuerzo físico, tomar de por vida medicamentos para poder respirar se ve impedido de disfrutar una relación normal con sus seres queridos por lo que demanda Bs. 2.000.000,00 por daño material o físico; que la responsabilidad del daño material y moral sufrido y reclamado es imputable a todos los demandados Alcaldías de los Municipios Sucre y Baruta y mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este; que es por lo antes expuesto que demanda a la mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este en su carácter de patrono por el daño material y moral; a los municipios Sucre y Baruta en su carácter de responsables y obligados directos a la reparación o indemnización del daño y perjuicio material y moral y a los Municipio Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo en su carácter de deudores naturales de la mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este para que convengan o sean condenados a pagar lo siguiente: prestaciones sociales Bs. 10.490.885,00; daño material emergente Bs. 252.079,00; daño moral Bs. 2.000.000,00.

La representación judicial de los Municipios Autónomos Sucre y Baruta del Estado Miranda, en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, como punto previo opuso la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la prestación de servicios culminó el 07 de enero de 1997 fecha en la cual le fue notificado que por resolución de fecha 23 de diciembre de 1996 le había sido otorgada la jubilación, que el 13 de agosto de 1998 fueron citados el Cuerpo de Bomberos del Este y los Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios Baruta, Chacao, Sucre y El Hatillo; que en fecha 30 de septiembre de 1998 la actora solicitó el emplazamiento de los Alcaldes de dichos Municipios por lo que transcurrió más de un año. Con respecto a la enfermedad alegada la misma se constató el 15 de noviembre de 1994, sin embargo, desde el 24 de marzo de 1994 existe en el expediente administrativo constancia de la enfermedad por lo que transcurrieron más de 2 años sin que se hubiese realizado acto alguno que interrumpiera la prescripción de la acción; que dicha afirmación no es una aceptación que la enfermedad alegada sea profesional. Opuso la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda por cuanto la actora no gestionó la respectiva reclamación por la vía administrativa lo cual debe verificarse por ante la Sala de Conciliación de la Inspectoría del Trabajo. En cuanto al fondo alegó que el actor ingresó al Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre en fecha 16 de marzo de 1979, renunciando el 07 de junio de 1979 y reingresó el 15 de agosto de 1979 hasta el 07 de enero de 1997 fecha en la cual se le notificó que había sido jubilado, que su último sueldo era de Bs. 153.375,00 (sueldo base Bs. 144.375,00 + prima por antigüedad Bs. 7.000,00 y prima por hijo Bs. 2.000,00); que el tiempo de servicio fue de 17 años, 9 meses y 22 días sin embargo el actor ha tenido reposos consecutivos desde el 16 de noviembre de 1994 hasta la fecha de la jubilación lo que constituye una suspensión del contrato de trabajo, razón por la cual el tiempo de servicio se reduce a 15 años; que para la fecha de terminación de la relación laboral el cuerpo de bomberos del este adeudaba 450 días por concepto de antigüedad calculado sobre la base del salario normal sin incluir el bono vacacional como lo hace la actora; que no es cierto que el Cuerpo de Bomberos le adeude Bs. 1.380.510,00 por concepto de pensión por incapacidad; que no es cierto que la incapacidad del funcionario haya sido producida como consecuencia de una enfermedad profesional; que no es cierto que se le adeude las vacaciones vencidas y no disfrutadas del periodo 16 de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1995 y del 16 de marzo de 1995 al 15 de marzo de 1996 y las vacaciones fraccionadas desde el 16 de marzo de 1996 al 07 de enero de 1997 pues el actor estuvo de reposo consecutivo desde el 16 de Noviembre de 1994 hasta la fecha de jubilación especial y en ese caso hay una suspensión de la relación de trabajo; que no es cierto que se le haya dejado de suministrar los equipos de protección contra incendios; que no todos los funcionarios bomberiles son aptos para asumir la función de combate (apagadores de fuego) y en el caso del actor era mecánico; que ingresó como ayudante de mecánica y luego se le adjudicó el cargo de bombero jefe I-cauchero, por lo que no habiendo sido bombero de combate ni haber participado en incendios es falso que sufra un proceso de hiperreactivo bronquial, por último negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.

Municipio El Hatillo: Que el actor alega que con la desaparición del Distrito Sucre y la creación de los Municipios Sucre, Chacao, Baruta y el Hatillo los cuales crearon la mancomunidad de Cuerpo de Bomberos del Este; no obstante el Municipio El Hatillo pese al interés que presentó en su debida oportunidad de formar parte integrante de la mencionada mancomunidad no llegó a suscribir el acuerdo de creación de la misma; que en virtud de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dicho Municipio carece de cualidad procesal para sostener el presente juicio por no tener legitimidad, toda vez que no forma parte integrante de la mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este.

La Síndico Procurador del Municipio el Hatillo, parte apelante alegó que: Dicho Municipio no es parte integrante de la mancomunidad del cuerpo de bomberos del este. Consignamos un escrito donde se explica que dicho municipio no forma parte de la mancomunidad y solo formaba parte eran los municipios Baruta, Chacao y Sucre. En la demanda interpuesta por la ciudadana M.B. contra el cuerpo de bomberos del este un Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en un auto estableció que el Hatillo no formaba parte de la demanda.

La parte actora expuso que: Queremos hacer ver que la reclamación en el libelo se planteó de la siguiente manera: se demanda primero las prestaciones sociales: antigüedad, vacaciones y bono vacaciones y la pensión por incapacidad. 2) Indemnización por enfermedad profesional; cuando se hace la reclamación se dice que la mancomunidad tiene personalidad jurídica propia pero los Municipios son quienes aportan el dinero. En fecha 01-11-00 se da el acto de contestación y solamente contestaron los Municipios Sucre y Baruta. La mancomunidad no dio contestación ni los Municipios Chacao y el Hatillo, por lo que hay una confesión ficta y se debía tener como cierto todo lo alegado por el actor. Sin embargo esta representación interrumpe la prescripción con el registro del libelo en fecha 11-09-97. La sentencia parte de un falso supuesto y establece que el origen de la enfermedad es del año 90 pero la misma se determina es el 15-11-1995. Eso quien lo alega es el municipio sucre y la juez asume dicha defensa. El Municipio Sucre consigna el expediente administrativo del actor y se impugnó. El escrito fue agregado el 08-11-00. Existe un error en la valoración de las pruebas. No se valoraron las partidas de nacimiento. No se exhibió las documentales y no se aplicó la consecuencia jurídica del 436 del Código de Procedimiento Civil. Cuando se le otorga la jubilación se dice que se le otorgó por cuanto el actor laboró 17 años de manera ininterrumpida.

El Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a preguntar a la parte demanda. ¿Explique el fundamento de su alegato de que no es parte demandada? Respondió: antes el Municipio El Hatillo formaba parte del Distrito Sucre. El municipio el Hatillo nunca participó ni se benefició. Si firmó el acuerdo.

Parte actora. ¿El objeto de su apelación se limita a la prescripción y a la suspensión? Respondió: también la impugnación, el hecho que no se establece indemnización por daño moral y material, la confesión y la pensión de incapacidad. La pensión de incapacidad está en el contrato colectivo establece que si un trabajador contrae una enfermedad la misma se le otorga. El actor ingresa siendo un menor al cuerpo de bomberos. Estando de reposo el prestaba servicios. Cuando se laboró el libelo el actor no nos presentó los reposos. ¿Por qué se dice que la enfermedad comenzó en el 90? Respondió: porque comienza con un asma pero se determino es en el año 95.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

En este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

Así, el objeto de la apelación de la Síndico Procurador del Municipio El Hatillo, es que dicho Municipio no es parte integrante de la Mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este; solo formaban parte los Municipios Baruta, Chacao y Sucre.

El objeto de apelación de la parte actora es que en el libelo se planteó de la siguiente manera: se demanda primero las prestaciones sociales: antigüedad, vacaciones y bono vacaciones y la pensión por incapacidad. 2) Indemnización por enfermedad profesional; cuando se hace la reclamación se dice que la mancomunidad tiene personalidad jurídica propia pero los Municipios son quienes aportan el dinero; solamente contestaron los Municipios Sucre y Baruta. La mancomunidad no dio contestación ni los Municipios Chacao y el Hatillo, por lo que hay una confesión ficta y se debía tener como cierto todo lo alegado por el actor. La sentencia parte de un falso supuesto y establece que el origen de la enfermedad es del año 90 pero la misma se determina es el 15-11-1995. Eso quien lo alega es el municipio sucre y la juez asume dicha defensa. El Municipio Sucre consigna el expediente administrativo del actor y se impugnó. Existe un error en la valoración de las pruebas. No se valoraron las partidas de nacimiento. No se exhibió las documentales y no se aplicó la consecuencia jurídica del 436 del Código de Procedimiento Civil. Cuando se le otorga la jubilación se dice que se le otorgó por cuanto el actor laboró 17 años de manera ininterrumpida.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las pruebas se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PARTE ACTORA:

Al folio 1 de la primera pieza, instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, a los que se les confiere valor probatorio conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 19 al 61 de la primera pieza, copia certificada del contrato colectivo celebrado entre el Cuerpo de Bomberos del Este y el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINPROBOM), al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 324 de la primera pieza, marcada A, original de constancia de fecha 22 de agosto de 1996, emanada del Cuerpo de Bomberos del Este, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor prestó servicios en la guardia permanente desde el 16-03-79, desempeñándose como Sargento Primero con una remuneración básica de Bs. 115.500,00, prima de antigüedad Bs. 7.000,00 más una prima por hijo de Bs. 2.000,00.

Al folio 325 de la primera pieza, marcada B, evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones de fecha 15-11-95, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se evidencia que la fecha de ingreso al servicio se neumonología el 30-08-90 y la fecha de salida fue el 15-11-95; que la causa de la lesión es que desde hace 18 años se desempeña como bombero, que el diagnóstico es de hiper-reactividad bronquial y fibrosis interticial difusa y que tenía reposo continuo desde hace 6 meses.

Al folio 326 de la primera pieza, marcada C, informe médico de fecha 12 de septiembre de 1995 emanado del Hospital Universitario de Caracas, servicio de neumonología y cirugía del tórax, a la cual no se le otorga valor porque la misma emana de un tercero y l debió ser ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 327 y 328 de la primera pieza, marcado D, resolución N° 061 de fecha 23 de diciembre de 1996, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia que se le otorgó el beneficio de jubilación al actor a partir del 23 de diciembre de 1996 y el monto de jubilación era de Bs. 138.037,50, hecho no controvertido.

Al folio 329 de la primera pieza, marcada E, evaluación N° 1549-96 de fecha 09 de enero de 1996, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se evidencia que la incapacidad sufrida por el actor es: se debe a hipertensión reactividad bronquial, fibrosis interticial difusa de origen profesional.

A los folios 330 al 342 de la primera pieza, marcada F, Gaceta Municipal Extraordinaria N° 100-5-93 del Municipio Sucre de fecha 12 de Mayo de 1993, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia que se aprobó la creación de la mancomunidad para la prestación de los servicios de prevención, lucha contra incendios, búsqueda, rescate, salvamento, ambulancias y otras calamidades públicas de los Municipios Sucre, Chacao, Baruta y El Hatillo.

A los folios 364 y 365 de la primera pieza, marcadas F2 y F3, actas de nacimiento expedidas por el P.d.M.A.B.d.E.M. en fechas 04 de Junio de 1998 y 12 de Septiembre de 2000, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de las mismas se evidencia que el actor es padre de los niños MARIELY y A.J..

A los folios 371 al 386 de la primera pieza marcada F1, registro del libelo y auto de admisión de la demanda en fecha 11 de Septiembre de 1997 por ante el Registro Público del Primer Circuito del Distrito Federal, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo III, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, promovió la exhibición de los recibos de pago emitidos a favor del actor, que cursan a los folios 343 al 355 y 362 al 370 de la primera pieza, siendo una presunción grave que los originales se encuentran en poder de la demandada.

Dicha prueba fue admitida por auto 09 de noviembre de 2000 y evacuada el 21 de Noviembre de 2000 folio 26 de la segunda pieza, anunciado dicho acto se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte actora quien alegó que por cuanto la parte intimada a exhibir los originales de las documentales consignadas no las exhibió solicitó que los mismos se tengan como exactos.

Observa este Tribunal que dicha prueba no debió haber sido admitida toda vez que si bien se promovió la presunción grave de que la prueba se encuentra en manos de la demandada, las documentales objeto de exhibición no están suscritas por la parte a quien se le opone, en tal sentido, no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; se desechan del proceso.

Al Capítulo IV, promovió la testimonial de los ciudadanos P.B., C.M., R.A.Z., G.P., D.P.A., F.R.M., M.R. y E.V.Z.; el cual fue admitido por auto de fecha 09 de noviembre de 2000. Comparecieron únicamente los ciudadanos R.A.Z., D.P.A. y F.R.M., los cuales se pasan a analizar seguidamente:

R.A.Z., folios 11 y 12, quien compareció el 15 de Noviembre de 2000 y luego de ser juramentado manifestó que: conoce al actor porque lo conoce desde que ingresó al cuartel; que ingresó al cuerpo de bomberos desde el 01 de marzo de 1954, que dejó de trabajar en el mes de julio de 1986; que el y el actor acudían a todos los servicios que habían en toda el área del estado miranda; que el actor hacía de todo porque había muy poco personal; que no tenían equipos era muy escaso; eran nulos los equipos e incluso actuaban en los incendios grandes con la teoría, se arrastraban en el piso que era donde se conseguía el oxigeno para actuar en esos sitios y con pañuelos empapados con agua o con vinagre para poder neutralizar los gases. En las repreguntas contestó que no está jubilado, sigue siendo bombero voluntario y fundador del cuartel de bombero del distrito sucre y ahora la mancomunidad; que el actor fue bombero en todas las áreas a partir del 86 no sabía donde lo designaron puesto que ya no era permanente sino voluntario; que el problema era que el equipo de combatir incendios era muy poco por las unidades y para la protección era nula hasta este momento aún se ve la escasez de protección al bombero.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, sin embargo, a lo largo de su declaración expreso que dejó de trabajar en el mes de julio de 1986 y en las repreguntas que a partir del 86 no sabía donde lo designaron puesto que ya no era permanente sino voluntario, es decir, que de su declaración no consta que tiene conocimiento sobre los hechos sobre los cuales se le preguntó después del año 86, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio conforme a los establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

F.R.M., folios 15 al 17, quien compareció el 15 de Noviembre de 2000 y luego de ser juramentado manifestó que: trabajó con el actor desde 1979 cuando ingresó a las filas del cuerpo de bombero; que comenzó a trabajar para el cuerpo de bomberos del distrito sucre 1963 y 1964; que trabajó hasta el 31 de enero de 1998 cuando salió jubilado; que mientras fue compañero del actor salió a extinguir incendios en el hatillo porque eran incendios forestales; que el actor comenzó después de haberse graduado de bombero como ayudante de mecánica y durante el horario de trabajo se necesitaba personal de apoyo y el iba como bombero de combate; que durante el tiempo que conoció al actor estuvo en varios incendios y llegó a ser sargento hasta que fue jubilado; que durante la estadía de bomberos del distrito sucre nunca había partida para comprar equipos de penetración de combates de incendio, como cuando se combate un incendio forestal tiende la persona a tener problemas de asfixia por el humo de la hierba e igualmente en los incendios de envergadura como lo fue el de sono-rodven que eran gases tóxicos por el material que tenía la empresa, la mayoría salieron asfixiados por no tener equipo de penetración y algunos fueron llevados a clínicas particulares, al hospital P.d.L. y al universitario; los equipos nunca fueron suministrados porque no había partida y los únicos bomberos que llegaban con equipo de penetración eran los del distrito federal que les daban apoyo en esos incendios; que en varias oportunidades debido a que era el jefe de los recursos médicos trasladaban al actor en ambulancia al hospital. En las repreguntas contestó: que el actor se desempeñó como mecánico e igualmente como bombero de combate; que hay varias divisiones por departamento; que el actor aunque pertenezca a dicha división puede ser utilizado en momento de emergencia en combate de incendio; que él en los últimos 5 años se desempeñó como oficial de combate, jefe de recurso médico, adjunto a la comandancia y por último oficial del estado mayor de bomberos; que hasta el momento no se le habían cancelados las prestaciones sociales; que la mayoría de las veces estaba adscrito al cuartel central del cafetal; que desconocía si el actor estuvo de permiso médico continuo porque ningún médico da un reposo tan largo para un paciente que presente problemas respiratorios.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, a lo largo de su declaración expreso que mientras fue compañero del actor salió a extinguir incendios en el hatillo porque eran incendios forestales, que durante el tiempo que conoció al actor estuvo en varios incendios y llegó a ser sargento hasta que fue jubilado, que los equipos nunca fueron suministrados porque no había partida y los únicos bomberos que llegaban con equipo de penetración eran los del distrito federal que les daban apoyo en esos incendios; que en varias oportunidades debido a que era el jefe de los recursos médicos trasladaban al actor en ambulancia al hospital, no obstante manifestó que desconocía si el actor estuvo de permiso médico continuo porque ningún médico da un reposo tan largo para un paciente que presente problemas respiratorios, es decir, no le consta lo referido al reposo y enfermedad del actor, por lo que este Juzgado desecha su declaración conforme a los establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

D.P.A., folios 30 y vto., quien compareció el 28 de Noviembre de 2000 y luego de ser juramentada manifestó que: conoce al actor del Centro Integral Pomaire desde hacía más o menos dos años que empezó a llevar a su mamá; que el actor asiste porque se siente muy triste porque tiene muchas depresiones porque se va a morir de la enfermedad que el tiene en los pulmones que se le están endureciendo, allí recibe terapia y orientación; que conoce a la esposa del actor. En las repreguntas contestó que ella es administradora y va al centro para llevar a su mamá y que la condición del actor no solo la manifiesta sino que también se le ve.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, sin embargo, a lo largo de su declaración expreso que conoce al actor del Centro Integral Pomaire desde hacía más o menos dos años, que ella es administradora y va al centro para llevar a su mamá, emitió su opinión personal al señalar que este se siente muy triste porque tiene muchas depresiones porque se va a morir de la enfermedad que el tiene en los pulmones que se le están endureciendo, cuando el testigo debe limitarse a declarara sobre hechos que le constan por haber presenciado, de forma que la declaración es vaga e imprecisa, no demuestra el conocimiento de los hechos, por tanto, se desecha del proceso conforme a los establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo V, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitó se oficie a las Clínicas: El Ávila y Las Ciencias para que informe sobre el precio actual de un tratamiento diario en el servicio de emergencia para un paciente con fibrosis pulmonar progresiva e incapacitante con disnea a medianos y pequeños esfuerzos; se oficie a la empresa Consorcio Venezolano de Taxis Conventaxis C. A. y Taxi 2000 C. A. para que informe sobre los precios o tarifas establecidas para el traslado a un pasajero desde Baruta hasta el Hospital Clínico Universitario de Caracas; el cual fue admitido por auto de fecha 09 de noviembre de 2000. Con respecto los informes requeridos a: Clínica Las Ciencias; Consorcio Venezolano de Taxis Conventaxis C. A. y Taxi 2000 C. A., no constan las resultas en el expediente razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Consta a los folios 38 y 39 de la segunda pieza, comunicación de fecha 28 de Noviembre de 2000, emanada de la Clínica El Ávila en la cual informa que el para un paciente de fibrosis pulmonar se necesita 1) medicamentos para micronebulizaciones (berodual 1 amp. Diaria + pulmicort 2 amp. diarias); 2) espirometrías asistidas, alquiler de equipo B-Pap, Triflow, equipo pico-flujo, máscaras y demás materiales descartables Bs. 33.000,00; 3) personal técnico Bs. 69.990,00; 4) laboratorio: arteriales Bs. 9.990,00 y cultivo de esputos Bs. 15.000,00 y 5) costo diario de una habitación Bs. 86.000,00

PARTE DEMANDADA:

A los folios 73 al 81, 141 al 143, 255-256, 277-278, 299-300, de la primera pieza, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación judicial de los apoderados de la parte demandada.

A los folios 2 al 250, copias certificadas por el Municipio Autónomo Sucre del expediente administrativo del actor. Mediante diligencia de fecha 16 de Noviembre de 2000, la parte actora impugnó dichas documentales las cuales cursan desde el folio 24 al 44; 151, 152, 156 al 198; 201 al 209; 211 al 253; 21 y 210; 188 y 143, 211 al 253 y desde el 2 al 253; por cuanto el cuerpo de bomberos no es un funcionario público.

Observa este Tribunal que la parte actora impugnó los reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuando estos documentos de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 28 de Junio de 2007, expediente No. AA60-S-2006-002120 (Marisela B.R. de Rodríguez contra Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.), son emanados de la administración pública, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, en consecuencia, son auténticos y el medio de ataque no es el desconocimiento o impugnación como si se tratara de documentos privados simples o copias fotostáticas de estos, de manera que éstos documentos despliegan eficacia salvo y eso es una carga en este caso de la parte demandada que se desvirtúen por prueba en contrario, lo cual no ha ocurrido, pues contrariamente, en le audiencia de segunda instancia la parte actora señaló que son reposos propios de su enfermedad, es decir, los reconoció de manera que conteste con ello deben apreciarse.

De manera que los recibos cursante a los folios 36, 39, 41, 44, 54, 57, 59, 62, 64, 66, 67, 68, 70, 72, 200 se aprecian, de los cuales se evidencia que al actor se le dio reposo en los periodos del 22-11-96 al 30-12-96, 18-10-96 al 21-11-96; 18-09-96 al 17-10-96; 17-08-96 al 17-09-96; 15-07-96 al 16-08-96; 14-06-96 al 14-07-96, 13-05-96 al 13-06-96; 12-04-96 al 12-05-96; 12-03-96 al 11-04-96; 11-01-96 al 11-02-96; 31-10-95 al 30-11-95; 01-12-95 al 10-01-96; 12-02-96 al 11-03-96 y los mismos fueron convalidados por el IVSS en fecha 21-11-96; 17-10-96; 17-09-96; 15-08-96; 16-07-96; 17-06-96; 13-05-96; 11-04-96; 11-03-96; 10-01-96; 01-11-95; 04-12-95; 12-02-96.

Con respecto a las copias simple de la hoja de servicio, copia de cursos realizados, memorando, comunicaciones, informe médico, solicitudes de vacaciones, constancias médicas, movimiento de personal, cursante a los folios 2 al 35, 37, 38, 40 al 43, 45 al 53, 55, 56, 58, 60, 61, 63, 65, 69, 71, 73 al 250 las mismas carecen de valor probatorio en virtud del principio de la comunidad de la prueba y en virtud de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora alega en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios el 16 de marzo de 1979 en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre; que con la desaparición de dicho Distrito y la creación de los Municipios Sucre, Chacao, Baruta y el Hatillo del Estado Miranda, se creo mediante el acuerdo N° 48 de fecha 11 de Mayo de 1993, la mancomunidad denominada Cuerpo de Bomberos del Este, que en fecha 23 de diciembre de 1996 mediante Resolución No. 061 se le concedió el beneficio de jubilación, siendo notificado el 07 de enero de 1997; que su último salario fue de Bs. 5.113,00 diarios más Bs. 213,00 de alícuota de bono vacacional, es decir, Bs. 5.326,00 diarios o Bs. 159.780,00 de salario mensual integral; que tenía un tiempo de servicios de 17 años, 9 meses y 22 días por lo que es acreedor de lo siguiente: antigüedad Bs. 2.876.040,00; pensión de incapacidad Bs. 1.380.510,00; vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional vencido 94-95 Bs. 230.085,00, vacaciones vencidas non disfrutadas y bono vacacional vencido 95-96 Bs. 230.085,00, vacaciones fraccionadas 96-97 Bs. 173.843,00 más los intereses, total Bs. 5.600.322,00; daño material emergente Bs. 252.079,00 y daño moral Bs. 2.000.000,00, como consecuencia del hecho ilícito imputable al patrono; que en el desempeño de sus funciones como bombero debió acudir a los sitios de ocurrencia de los siniestros a fin de cumplir con sus obligaciones consistentes en el sofocamiento de incendios; que nunca lo proveyeron de manera adecuada, continua, suficiente y constante de los más indispensables dispositivos respiratorios de seguridad y prevención para la protección respiratoria; que como consecuencia de la específica inhalación de sustancias volátiles, hidrocarburos y exposición a la combustión de plásticos comenzó en el año 1990 a presentar insuficiencia respiratoria con características propias de asma bronquial; que resultó portador de un proceso de hiperreactividad bronquial con signos de fibrosis intersticial difusa; que de acuerdo a la evaluación realizada el 15 de Noviembre de 1995 el Seguro Social determinó que la evolución de la afección respiratoria resultó “Torpida”.

La sentencia de primera instancia declaró sin lugar la defensa de prescripción por los conceptos demandados derivados de la relación laboral que existió entre las partes; con lugar la prescripción con relación a los conceptos demandados derivados de la enfermedad padecida por el accionante; sin lugar la falta de cualidad, parcialmente con lugar la demanda y condenó a la Mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este y a los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo a pagar al actor la cantidad de Bs. 2.703.128,60, más los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

Ahora bien, con respecto a la falta de cualidad alegada por el Municipio El Hatillo observa este Tribunal que consta a los folios 330 al 342 de la primera pieza Gaceta Municipal Extraordinaria No. 100-5/93 de fecha 12 de Mayo de 1993, en la cual se aprobó la creación de la Mancomunidad para la prestación de los servicios de prevención, lucha contra incendios, búsqueda, rescate, salvamento, ambulancias y otras calamidades públicas de los Municipios Sucre, Chacao, Baruta y El Hatillo.

Igualmente en el convenio de transferencia del Cuerpo de Bomberos del Este al Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de fecha de fecha 2002, si bien el mismo no está suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo, la relación laboral culminó el 07-01-97 fecha para la cual había sido creada la Mancomunidad, por lo que debe desecharse tal defensa, más aún cuando la Sindico Procurador del Municipio El Hatillo en la audiencia de segunda instancia aceptó que el Municipio El Hatillo suscribió el acuerdo de fecha 12 de Mayo de 1993. Así se declara.

Con respecto a la prescripción, la Mancomunidad de Bomberos y el Municipio Chacao no contestaron la demanda, el Municipio El Hatillo se limitó a oponer la falta de cualidad y Sucre y Baruta contestaron la demanda.

En virtud de que se demanda a la Mancomunidad de Bomberos como patrono y a los señalados Municipios como integrantes de la misma, debe puntualizarse que no hay confesión ficta porque debe entenderse contradicha la demanda por parte de los que no contestaron, a saber, la Mancomunidad y Chacao, porque gozan de privilegios y la prescripción alegada por Sucre y Baruta abarca a las demás, ello en virtud de que la regla general en materia de litisconsorcios - en el caso de autos pasivo- esta contenida en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque entre ellos existe una unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, esto priva para los litisconsorcios facultativos o voluntarios y los impropios, pero, cuando se trata de un litisconsorcio uniforme o necesario, rige el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que señala, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo, ello en concordancia con el artículo 1.227 del Código Civil.

La doctrina sobre ese punto ha sostenido:

…La similitud entre el litisconsorcio uniforme y el forzoso consiste en la necesidad de que haya una decisión del mismo contenido frente a todos los colitigantes, ya que existen hechos comunes a ellos, sea porque se trata de una sola relación sustancial, sea en razón de una vinculación común en el objeto (solidario en el pago, entrega de cosa indivisible). Pero se diferencian , a su vez; pues en el necesario la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, mientras que en el uniforme puede quedar excluida alguna parte sustancial. Así, por ej., en el juicio de responsabilidad civil derivada de accidente de tránsito, la victima puede intentar la demanda, a su voluntad, contra el conductor, el propietario, o contra dos, o contra uno solo de ellos. Pero existen unos hechos comunes (los personales del conductor), que reclaman una decisión uniforme para todos, pues no puede ser verdadero para un co-demandado y falso para otro que el chofer condujera por ej. A exceso de velocidad o embriagado…

Henriquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. p. 443 y 444.

En cuanto a la prescripción alegada de la enfermedad profesional, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedad profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad, para cuya fecha, aunque no se demandan indemnizaciones derivadas de esa Ley, estaba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 3.850 del 18 de Julio de 1986, derogada por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 del 26 de Julio de 2005, ley que en su artículo 9 establece un lapso mayor de 5 años para la prescripción y señala que la prescripción se computa a partir de la fecha de terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional, lo que ocurra de último, norma inaplicable al caso de autos, de forma que debe el Tribunal tomar como fecha la de la constatación de la enfermedad, en el caso de autos, la fecha en que se manifestó o se tuvo conocimiento de su padecimiento, conforme a lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo ha sostenido la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 1.680 del 18 de Noviembre de 2005 (Luis R.P. contra Siderúrgica del Turbio) y 1.937 del 1 de Octubre de 2007 (Luis A.B.M. contra Operaciones RDI, C. A.). El actor alega expresamente que la enfermedad comenzó en el año 1990, vuelto del folio 8, lo que consta además de la evaluación de incapacidad residual según la cual el demandante ingreso al Servicio de Neumonología del Hospital Universitario de Caracas el 30 de agosto de 1990, folio 325, por lo que es a partir de esa fecha que debe computarse el lapso de prescripción; la demanda se interpuso el 09 de septiembre de 1997 y la citación de la demandada se produjo el 12 de Agosto de 1997 y 13 de Octubre de 1998, folios 71-74 y 123-127, por lo que es evidente la procedencia de la defensa de prescripción alegada en relación a la enfermedad profesional. Así se declara.

En cuanto a la prescripción de las prestaciones sociales, nada alegó el Municipio El Hatillo y la relación laboral terminó por jubilación el 07 de enero de 1997 y es a partir de esa fecha, que debe computarse el lapso de prescripción, por lo que la demandante tenía un (1) año para demandar, hasta el 07 de enero de 1998 y hasta el 07 de marzo de 1998 para citar; la demanda se interpuso el 09 de septiembre de 1998 y la citación de la demandada se produjo el 12 de Agosto de 1997 y 13 de Octubre de 1998, folios 71-74 y 123-127, pero se interrumpió la prescripción con el registro de la demanda en fecha 11 de septiembre de 1997, por lo que es evidente la improcedencia de la defensa de prescripción alegada en relación a la diferencia de prestaciones sociales. Así se establece.

En cuanto al fondo se observa que la relación laboral comenzó el 16 de marzo de 1979 y culminó el 07 de enero de 1997, con una suspensión de la relación de trabajo desde el 16 de noviembre de 1994 hasta el 07 de enero de 1997, de conformidad con los reposos consignados en el cuaderno de recaudos y la evaluación de incapacidad residual; que el último salario del actor era de Bs. 153.375,00 mensual o Bs. 5.112,50 diarios y que tenía un salario integral de Bs. 6.177,70 diarios o Bs. 185.331,00 por lo que le corresponde del 16-03-79 al 01-05-90; 330 días x Bs. 5.325,52 = Bs. 1.757.421,60; y del 01-05-90 al 07-01-97 (con una suspensión del 16-11-94 al 07-01-97) 150 días x Bs. 6.177,76 = Bs. 926.664,00, total antigüedad Bs. 2.684.085,60. En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional le corresponden desde el 16 de marzo de 1994 hasta el 16 de noviembre de 1994, por vacaciones le corresponde 20 días x Bs. 5.112,50 = Bs. 102.250,00 y por bono vacacional 10 días x Bs. 5.112,50 = Bs. 51.125,00; no obstante, como quiera que la parte actora nada dijo con respecto a los montos condenados, se limitó en el fondo a objetar el lapso de suspensión del la relación laboral que esta demostrado, debe condenarse por antigüedad Bs. 2.300.535,00 y por vacaciones y bono vacacional 94-95 Bs. 230.053,50 y fraccionados Bs. 28.342,25, total Bs. 2.703.128,60, que es lo acordado por la sentencia de primera instancia. Así se establece.

Con respecto a la pensión de incapacidad absoluta se observa que la prescripción con respecto a esta se computa a partir de la finalización de la relación laboral, en este caso desde el 7 de enero de 1997, no entra dentro de la prescripción de la indemnización por enfermedad profesional.

El contrato colectivo celebrado entre el Cuerpo de Bomberos del Este y el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINPROBOM), que cursa en copia certificada a los folios 19 al 61 de la primera pieza, establece en su cláusula Décimo Novena que el patrono se obliga a pensionar a los trabajadores que sin haber cumplido 20 años de servicio padezcan incapacidad permanente que les imposibilite proseguir en sus cargos, derecho que nace a partir de la certificación del estado de incapacidad permanente expedido por los servicios médicos oficiales y de modo particular por el IVSS, el monto de la pensión en el supuesto de incapacidad permanente es del 100%.

La evaluación de incapacidad residual expedida el 15 de Noviembre de 1995, por la Dirección de S.d.I., folio 325, establece que ingreso al Servicio de Neumonología del Hospital Universitario de Caracas el 30 de agosto de 1990, que fue tratado en neumonología-medicina del trabajo desde el 30 de agosto de 1990, que padece “HIPER-REACTIVIDAD BRONQUIAL” “FIBROSIS INTERTICIAL DIFUSA” de evolución “TRORPIDA” “NO HA OBTENIDO MEJORIA A PESAR DEL TRATAMIENTO MEDICO” que el estado de la incapacidad residual para la fecha del informe 15 de noviembre de 1995, era “UNA FIBROSIS PULMONAR PROGRESIVA E INCAPACITANTE CON DISNEA A MEDIANOS Y PEQUEÑOS ESFUERZOS DE ORIGEN PROFESIONAL”, pero en forma alguna se señala que se trata de una incapacidad permanente, no se calificó el grado de incapacidad ni si es parcial o permanente, lo que hace improcedente acordar la pensión por incapacidad permanente, por una parte, y por la otra si el actor hubiese cumplido con los requisitos para la pensión de incapacidad y de hecho se le hubiese incapacitado, entonces no hubiese sido jubilado, contrariamente, si al actor se le concedió el beneficio de jubilación y esta disfrutando de la misma, conforme a la resolución cursante a los folios 327 y 328, es improcedente acumular a la pensión por jubilación, sería improcedente acumular a esta la pensión de incapacidad, porque aunque tienen supuestos de hecho diferentes, persiguen el mismo objeto que es garantizar al trabajador una pensión cuando este ya no pueda prestar el servicio sea por incapacidad o por haber cumplido los requisitos para la jubilación, de forma que es improcedente la pensión por incapacidad. Así se declara.

Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada durante la vigencia de la relación laboral, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 07 de enero de 1997, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, deduciendo la cantidad pagada por ese concepto.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 07 de enero de 1997 hasta el 30 de Diciembre de 1999 al 3% anual y desde esa fecha hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho.

Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora en la forma establecida en este fallo.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 09 de febrero de 1998 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada MANCOMUNIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTE Y LOS MUNICIPIOS SUCRE, BARUTA, CHACAO Y EL HATILLO, deben pagar al ciudadano J.E.E.R. la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.703.128,60) equivalentes a DOS MIL SETECIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 2.703,13), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculadas en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2007, por la abogado M.B.T., en sus carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Agosto de 2007, oídas en ambos efectos el 17 de diciembre de 2007. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de agosto de 2007, por las abogados A.M.V. y G.L., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora. TERCERO: SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta por el Municipio El Hatillo. CUARTO: CON LUGAR la prescripción de la acción con respecto a la enfermedad profesional y SIN LUGAR la prescripción con respecto a las prestaciones sociales. QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda seguida por el ciudadano J.E.E.R. contra la MANCOMUNIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTE y los MUNICIPIOS SUCRE, BARUTA, CHACAO Y EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA. SEXTO: Se ordena a la MANCOMUNIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTE Y LOS MUNICIPIOS SUCRE, BARUTA, CHACAO Y EL HATILLO, pagar al ciudadano J.E.E.R. la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.703.128,60) equivalentes a DOS MIL SETECIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 2.703,13), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculadas en la forma establecida en este fallo. SEPTIMO: CONFIRMA aunque con otra motivación el fallo apelado. OCTAVO: No hay condenatoria en costas. NOVENO: Se ordena la notificación por oficio de los Síndicos Procuradores de los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo del Estado Miranda, con inserción de copia certificada de esta sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de Febrero de 2008 AÑOS: 196º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 20 de Febrero de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

M.M.

SECRETARIA

Asunto No. AP22-R-2007-000440

JCCA/MM/yro