Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 17 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.

Barcelona, 17 de Noviembre de 2004

194° y 145°

Causa N° PB01-R-2004-000054 y 65

Ponente: Dra. M.G.R.D.H.

Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Abogado J.B.R.D., en su carácter de Mandatario Judicial Especial del ciudadano L.B.C.M., contra la decisión dictada por el Juzgado de Juicio Accidental N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la Audiencia de Conciliación, celebrada en fecha 19 de Febrero del 2.004, mediante la cual Declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del acusado J.P.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el recurso N° BP01-2004-000054 en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. J.S.Z..

Asimismo, en fecha 26 de Marzo de 2004, se recibió recurso de apelación incoado por la misma parte con la publicación en extenso de la primitiva decisión recurrida, se dio cuenta en Sala a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., pero dadas las circunstancias del caso, se acumularon los recursos a los fines de emitir una sola decisión y se designó ponente al Dr. J.S.Z..

Presentada la ponencia el día 10 de Mayo de 2004, la misma no fue aprobada por la mayoría de los jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se redistribuyó la ponencia, correspondiéndole a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 14 de octubre de 2.004, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

-CAPITULO I-

El recurrente en su escrito de apelación de fecha 26 de febrero de 2004 expresa lo siguiente: “….siendo la oportunidad prevista en el artículo 412 (primer aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 (numeral 5) ejusdem, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad para presentar formal escrito de apelación de autos, contra la decisión tomada por este Tribunal en la Audiencia de Conciliación, celebrada el día 19-02-2004, conforme a la cual se declaró con lugar la excepción supuestamente opuesta por la Defensa del acusado y en la que se dice que alegó extinción de la acción penal por prescripción, con base en los artículos 28,(numeral 5) y 48 (numeral 8) del Código Adjetivo Penal…..

En el sistema acusatorio uno de los principios es la oralidad. Así lo establece el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano.

Conforme a este principio, en las audiencias que se convoquen las partes expondrán sus peticiones, sin que éstas puedan ser sustituidas por escritos que sean leídos y/o consignados.

Resulta impropio omitir tales pretensiones –bien por que no haya exposición de la parte o porque no exponga verbalmente todas y cada una de ellas- porque tal omisión no puede ser suplida por los escritos que en fecha precedentes las contengan.

Este régimen debe ser respetado tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia del juicio oral y público. Por cuanto en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte la audiencia de conciliación resulta el equivalente a la audiencia preliminar, son aplicables a aquélla las normas que las regulan…..

Tanto el principio de la oralidad como el de la inmediación deben ser preservados en las audiencias orales, lo que indica que el Juez sólo decidirá y tendrá por planteadas las pretensiones que las partes expongan en ellas.

Si el juez suple alguna omisión de la parte, incurre en extrapetita, vicio que tiene censura en todo proceso, sea penal o civil.

Esta situación está presente en esta incidencia, porque la Defensa del acusado J.P.F. no expuso oralmente en la audiencia de conciliación su pretensión de que se examinara una excepción; y sin embargo, el Tribunal procedió a decidir sobre esa cuestión….

¿Qué planteo la Defensa en la audiencia de conciliación?: Sólo que no era posible llegar a una conciliación, porque las imputaciones no eran ciertas. ¿Que dijo sobre una supuesta excepción por extinción de la acción penal?: Nada en absoluto.

Por ello el agraviado acusador privado estima que este juez de Juicio Accidental incurrió en el vicio de extrapetita, ya que decidió sobre una materia que no fue planteada por la Defensa en la audiencia de conciliación. Y esa decisión causa gravamen irreparable al agraviado. Ciudadano L.B.C. MEJIAS….

Por ello formal y expresamente, ejercemos recurso de apelación contra el auto que, incurriendo en extrapetita, declaró con lugar una excepción que no fue expuesta verbalmente por la Defensa en la audiencia de conciliación de esta causa.

Este recurso se fundamenta en los artículos 412 (primer aparte) y 447 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal.

Pedimos que este recurso de apelación de autos, previo el cumplimiento de todos los extremos legales, sea declarado con lugar por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; y que, en consecuencia, sea revocado el pronunciamiento impugnado.

….En el supuesto negado de que, por la razón que fuere, la Corte de Apelaciones estimare que el Juez de Juicio no incurrió, en la decisión impugnada, en extrapetita, dicho pronunciamiento contraria la doctrina dominante sobre materia de prescripción penal, la que claramente acoge y ha desarrollado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones……”

De igual manera en Recurso de Apelación interpuesto por el mismo recurrente en fecha 08 de Marzo de 2004, en los términos siguientes; “….Tal como consta en autos, el día 19-02-2004 se realizo la Audiencia de Conciliación en la presente causa, en la que este Tribunal decreto la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la extinción de la presente acción penal.

En esa oportunidad el Tribunal no indico que difería la publicación de la decisión, por que el asunto fuere complejo o por lo avanzado de la hora, si no que tal publicación se hizo de una vez. Incluso, indico a la parte acusadora que disponía de cinco días hábiles.

Confiados en que así resuelto en forma inequívoca y expresa, el día 26-02-2004 interpusimos formal recurso de apelación contra el auto ya indicado de fecha 19-02-2004.

Sin embargo el día 01-03-2004, a las 9:45 a.m firmamos Boleta de Notificación de fecha 26-02-2004.

En virtud de esa Boleta de Notificación y por cuanto en esta causa ya han sucedido suficientes barbaridades y atropellos al Derecho Procesal incluso de mayor relevancia tengo que nuevamente interponer recurso de apelación de autos, ahora contra ese extraño pronunciamiento.

En el sistema acusatorio uno de sus principios es la oralidad. Conforme a este principio, en las audiencias que se convoquen las partes expondrán sus pretensiones, sin que estas puedan ser sustituidas por escritos que sean leídos o consignados.

Resulta impropio omitir tales pretensiones por que tal omisión no puede ser suplida por los escritos que en fechas precedentes las contengan.

Este régimen debe ser respetado tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia del juicio oral y publico. Por cuanto en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte la audiencia de conciliación resulta el equivalente a la audiencia preliminar, son aplicables a aquella las normas que las regulan.

En cuanto a la audiencia preliminar, el encabezamiento del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal claramente indica que “…las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones”; y en el desarrollo de la audiencia del Juicio Oral y Publico.

Tanto el principio de la oralidad como el de la inmediación deben ser preservados en las audiencias orales, lo que indica que el Juez solo decidirá y tendrá por planteadas las pretensiones que las partes expongan en ellas.

Si el Juez suple alguna omisión de la parte, incurre en extrapetita, vicio que tiene censura en todo proceso, sea penal o civil.

Esta situación esta presente en esta incidencia, porque la Defensa del acusado J.P.F. no expuso oralmente en la audiencia de conciliación su pretensión de que se examinara una excepción y sin embargo, el Tribunal procedió a decidir sobre esa cuestión.

Por ello el agraviado estima que este Juez incurrió en el vicio de extrapetita, ya que decidió sobre una materia que no fue planteada por la Defensa en la Audiencia de conciliación. Y esa decisión causa gravamen irreparable, por cuanto impide que se vaya a juicio que determine la responsabilidad del acusado.

Advertimos igualmente que en la decisión impugnada el primer párrafo hace referencia a la referida excepción, con lo que se incurre en un falso supuesto, ya que en ningún momento la Defensa hizo esas referencias en la Audiencia de Conciliación.

En el supuesto negado de que, por la razón que fuere, la Corte de Apelaciones estimare que el Juez de Juicio no incurrió, en la decisión impugnada en extrapetitta, dicho pronunciamiento contraria la doctrina dominante sobre materia de prescripción penal.

Solicito que, en la decisión que tome la Corte de Apelaciones, sea revocada dicha condenatoria en costas, por resultar improcedente.

Solicito que conforme esta previsto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sea emplazada la Defensa del ciudadano J.P.F. para que de contestación si así lo estimare pertinente a esta apelación y que sea remitida la totalidad del expediente original a la Corte de Apelaciones en lo penal, para que se decida lo conducente.

Emplazados los Abogados C.E. FRISOLI MOUSSAWER Y E.G., en su carácter de defensores del ciudadano J.P.F., dieron contestación al recurso de Apelación interpuesto, en los términos siguientes: “…Señores Jueces de la Corte de Apelaciones, el alegato esgrimido por la parte acusadora por órgano de su apoderado judicial, pretende darle una interpretación errada de lo que ha de entenderse cuando se aplica una norma supletoria. Consideramos que la Audiencia Preliminar en nada se parece a la Audiencia de Conciliación, y ni siquiera ésta última puede ser suplida por la primera, ya que ambas tienen efectos diferentes dentro del proceso penal, tal como lo explicaremos infra.

…no es del caso polemizar u optar posiciones escolásticas frente a la contraparte, pero debemos decir, que es del conocimiento de los profesionales del Derecho desde que egresan de las aulas, que la hermenéutica de las leyes procesales que nos concierne aplicar en el presente proceso, vale decir, las disposiciones previstas en los Procedimientos Especiales, son de ORDEN PUBLICO, y las cuales no pueden ser derogadas sino por otras, amén de no poder ser relajadas ni renunciadas por las partes –aún cuando exista convenio- dado que en su observancia está interesado el orden público, y menos aún se le puede dar una interpretación diferente a la que el Legislador le dio…..La actividad de dirimir conflictos, es uno de los fines que persigue el Estado, para la consecución de la justicia, la paz, la armonía, el orden, la seguridad jurídica y social. Sin esa función que se interactúa mediante el proceso idóneo para cada caso, el Estado no se concibe como tal y estaríamos en presencia de una anarquía que nos conduciría a la destrucción de los valores éticos-morales y del respeto a la Ley. De modo que el proceso como “extrema ratio” viene a ser la única vía prometida por el estado para resolver las controversias, dicho en otras palabras, la función laudable de juzgar. Por lo que en manera alguna hay que permitir que prevalezca la anarquía sobre la administración de justicia, en virtud de la sindéresis intelectual que ha de formarse el Juez o interprete de la norma frente a las diversas situaciones cotidianas del que-hacer humano, cognoscible por el simple uso de la razón, lógica y sensatez.-

…..en el caso subjudice nos encontramos, que la actividad que regula este proceso, está clara y bien concebida en el LIBRO TERCERO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES, TITULO VII, en donde se encuentra compilada y regulada las actuaciones de las partes en conflicto, esto es, las normas que regulan sus actos, las cuales son de obligatorio e imperante acatamiento y cumplimiento, no sujetas a la interpretación que interesadamente cada parte le desee dar, pues, de ser así, se atentaría contra el Derecho de Defensa y Debido Proceso , colocando de esta manera a una de las partes en indefensión y desigualdad dentro del proceso ex artículo 12 de C.O.P.P……

Por todo lo expuesto supra, pido a los Señores Jueces de la Corte de Apelaciones, se sirva declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte acusadora, confirmando la decisión referida a las excepciones opuestas en su oportunidad procesal, y, decididas en la audiencia de conciliación de fecha 19 de Febrero del año 2004, con la debida condenatoria en costas, a la parte perdidosa.-

……Pretende la parte acusadora por órgano de su apoderado judicial:

….si presentada la denuncia o la acusación o la denuncia, sobreviene la prescripción de la acción penal, debe fijarse el juicio oral y público; y si en éste se probare la culpabilidad del acusado, podría decretarse el sobreseimiento por prescripción, dejándose a salvo el ejercicio de la acción civil por parte de la víctima….

A este respecto disentimos de la posición argumentada por la parte acusadora, ya que el Legislador previo para que se decidiera In limine liti las excepciones que se platearan en la oportunidad procesal previa a la celebración del juicio oral y público, precisamente por no tener lógica llevar un juicio cuando está evidentemente prescrita la acción penal, máxime que de oficio lo pudiera hacer el Juez, pues, esta es de orden público. La excepción planteada se entiende como una excepción de inadmisibilidad o rechazo de darle entrada al juicio oral y público, pues, de ir a juicio con una acción prescrita, se atentaría contra los principios de celeridad y economía procesal, amén de derecho inviolable de que el acusado se defienda de la acción intentada en su contra…..

Así el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal establece este principio de igualdad procesal de las partes, en consonancia con el artículo 18 ejusdem. Las normas referidas a los artículos 28 numeral 5°, en concordancia con el artículo 48 numeral 8° del referido texto legal, están vigentes y tienen aplicación, efectos y resultados dentro de la actividad procesal que por cuanto no han sido derogadas por otras, por lo tanto mantiene su fuerza y vigor.

Por otro lado, la opinión del Tribunal Supremo de Justicia, plasmada en la Ponencia del Magistrado JORGE L. ROSSEL SENHENN, e invocada por la Parte Acusadora, al igual que las otras ponencias referenciales, aluden a situaciones procesales reguladas por el Código de Enjuiciamiento Criminal, derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal., de imposible aplicación al caso de especie.

Por lo expuesto pedimos a la Corte de Apelaciones declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte acusadora, confirmando la decisión del Tribunal a quo referente a la prescripción de la acción penal y consecuente sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, condenándose a la parte perdidosa….”

El auto apelado, expresa lo siguiente: “Oídas las partes de una revisión exhaustiva a las actas se evidencia que del folio 36 al 37 de la pieza N° 2, cursa escrito presentado en fecha 05-02-02, la parte querellada bajo la representación del Abg. C.F. consignaron escrito donde alegan una excepción de las establecidas en el artículo 28 ordinal 5° en concordancia con el artículo 48 ordinal 8° del citado Código Orgánico Procesal Penal y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 412 ejusdem, este Tribunal antes de pasar a la admisión o no de las pruebas debe resolver esa excepción, por lo cual este Tribunal va a tomarse una hora para resolver la misma y posteriormente proceder a lo establecido en el artículo 412….Este Tribunal Accidental de Juicio Unipersonal Nro. 01 pasa a emitir los siguientes pronunciamientos; no habiéndose prosperado conciliación alguna entre las partes, este Tribunal decide: Primero: La parte querellada alega la excepción establecida en el artículo 28 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, sosteniendo que desde la supuesta y medida comisión del delito acusado hasta la presente fecha han transcurrido mas de un año siendo que la prescripción ordinaria es de tres meses. En tal sentido el artículo 110 del Código Penal establece en su segundo aparte que si la Ley estatuye un término de prescripción menor de un año esta quedara interrumpida por cualquier acto de procedimiento pero si en ese termino de año contados desde que comenzó la prescripción no se dicta sentencia condenatoria se tendrá prescrita la acción penal..…se evidencia de las actas, en la pieza 02, folio 145 que en fecha 08-01-2003, el Tribunal de Juicio N° 04, mediante auto de procedimiento difirió el acto conciliatorio para el día jueves 16-01-2003, acto el cual una vez realizado, fue anulado en fecha 06-06-2003 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien en fecha 19-12-2003, este Tribunal Accidental se avoco al conocimiento del presente caso….Tomando en cuenta que el último acto de procedimiento que interrumpió la prescripción fue el Auto de fecha 08-01-2003 hasta el día 19-12-2003, fecha en la cual este Tribunal se avoca al conocimiento, se evidencia que a transcurrido el termino de un año desde el día que comenzó a correr la prescripción sin haberse dictado sentencia condenatoria en la presente causa, en consecuencia se declara CON LUGAR la excepción establecida en el artículo 28 ordinal 5° en concordancia con el artículo 48 ordinal 8° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta evidente que se EXTINGUIO LA ACCION PENAL por lo que se declara LA PRESCRIPCION, y así se decide…..”

-CAPITULO II-

DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES

Es motivo alegado en el presente recurso de apelación, que el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, declaró con lugar la excepción opuesta de prescripción de la acción penal, sin que haya sido opuesta oralmente durante la audiencia de conciliación, aunado a que no determinó la responsabilidad del acusado, a los fines de poder accionar civilmente. Asimismo, que fue condenado en costas en la publicación integra de la sentencia, cuando en el dispositivo dictado luego de concluida la audiencia de conciliación no lo hizo.

Ciertamente, las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, son de previo y especial pronunciamiento, es decir, antes de decidir al fondo de la controversia en Juzgador debe verificar la viabilidad o no de las excepciones que hayan planteado las partes.

De la revisión de la causa principal, se observa que efectivamente a los folios 36 al 37 de la pieza N° 2, cursa escrito presentado en fecha 05-02-02, mediante el cual, el Abog. C.F. en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano J.P.F., opone la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 de la norma adjetiva penal. Asimismo, se observa que al folio 41 de la misma pieza se encuentra auto del día 08-02-02, mediante el cual, el Tribunal fija la realización de la audiencia de conciliación.

De una simple operación matemática, resulta que la excepción fue opuesta tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación, tal como lo prevé el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el defensor, alega que no es necesaria la celebración del juicio oral y público, donde se establezca la existencia o no del hecho punible y consecuente responsabilidad del acusado, toda vez que la acción penal está prescrita.

Así las cosas, la trabazón de la litis, consiste en determinar si procede o no la declaratoria de prescripción de la acción penal, atendiendo al cumplimiento de los requisitos para su formulación, amén de determinar si es o no menester la celebración del juicio oral y público.

El día 19 de Agosto de 2003, el Tribunal de Juicio Unipersonal durante la celebración de la audiencia de conciliación, deja constancia en actas que no se logró la conciliación de las partes y declara prescrita la acción penal, sin determinar la comisión del delito y consecuente responsabilidad penal del acusado.

Pero además, en actas se deja constancia que la defensa interpuso escrito de excepciones, amén de que en el acta de audiencia de conciliación se constata que efectivamente, el defensor de confianza del ciudadano J.P.F., solicitó al Tribunal de Juicio seguir el procedimiento previsto en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en virtud de no lograrse la conciliación el juez procede a pronunciarse sobre las excepciones opuestas, de tal suerte que a juicio de este Tribunal, la excepción si fue debida y oportunamente opuesta. Así se decide.

Es preciso entonces, deslindar la connotación del término Acción, que no es otra cosa que el derecho que asiste al Estado o al particular en los casos autorizados por la Ley, de perseguir la comisión de hechos punibles, de activar el órgano jurisdiccional o el de investigación a fin de comprobar la existencia del hecho punible con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la identificación de sus autores y el grado de participación o de responsabilidad.

Cuando se trata de delitos perseguibles de oficio, la práctica forense, la doctrina y jurisprudencia han convenido en clasificarlos como delitos de acción pública, es decir, donde el Estado por órgano del Ministerio Público es el principal interesado en la persecución penal, en ejercicio del denominado Ius Puniendi, pero ello no obsta, para que las víctimas de delito puedan hacerse parte en el proceso, mediante los mecanismos que la Ley procesal prevé.

Paralelamente, se encuentran los delitos perseguibles a instancia de parte o de acción privada. Son lo que la ley ha reservado su ejercicio al directamente perjudicado por el delito o a quien de acuerdo a la Ley, tenga legitimación para accionar.

En conclusión, la acción penal es el mecanismo mediante el cual se activa el órgano jurisdiccional, bien por el propio Estado o por un particular, naciendo consecuencialmente, para las partes del proceso, el derecho a obtener la decisión que corresponda. Se puede afirmar entonces, que el derecho a peticionar previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el género, y la acción penal es una especie del señalado derecho.

Por otra parte, por prescripción se entiende la perdida de un derecho o extinción de una obligación, ora por no ejercerlo ora por no exigirla a lo largo de determinado tiempo, y concretamente en el caso del derecho y el proceso penal, ésta le pone límite al ejercicio del Ius Puniendi del Estado y al derecho de los particulares de reclamar responsabilidad penal por los delitos que no pueden ser perseguidos sino a su instancia.

Así lo señala la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 568 del 09/05/2000 con ponencia del Dr. A.A.F.

"El efecto de la prescripción, en términos generales, es que una vez acaecida se pierde un derecho que se tenía o se pierde el ejercicio de una acción y así surge otro derecho."

Adminiculando las anteriores definiciones, podemos concluir que la prescripción de la acción penal, “…es la extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos (Quintano) o la renuncia del Estado a Ius puniendi en razón a que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción y apenas si existe memoria social de lo ocurrido…”. (Diccionario Jurídico Espasa).

En sintonía con los conceptos antes esbozados, está el contenido normativo del artículo 109 del Código Penal, a la letra establece:

Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…

De la norma anterior, claramente se infiere que la prescripción la acción penal necesariamente opera en los hechos punibles ya sean acabados o imperfectos, pero necesariamente deben ser delitos, de otra forma no hay prescripción, ya que es inconcebible que prescriba la acción para perseguir a una persona por una conducta que no es delictiva.

El mismo Código Penal, clasifica la prescripción de la acción penal en ordinaria y judicial, siendo que el lapso de prescripción ordinaria se computa desde la comisión del hecho hasta que el mismo llega al conocimiento del órgano jurisdiccional. Es esta prescripción a la que se contrae el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que implica un obstáculo para el decreto de la medida de coerción personal en la fase inicial del proceso.

Pero, una vez incoada la acción penal, bien por el Ministerio Público o por el particular legitimado activo para ello, se interrumpe esa prescripción ordinaria a que se contrae el artículo 108 del Código Penal, y comienza de ser el caso a producirse los eventos para que pueda invocarse durante el proceso la prescripción judicial prevista en el artículo 110 eiusdem.

Entendemos, de acuerdo a la doctrina sustentada por nuestro máximo Tribunal en sintonía con la ley sustantiva penal, que la prescripción ordinaria antes citada, por su naturaleza, por su condición debe ser declarada antes de iniciarse el proceso penal, de tal suerte que no amerita la determinación de los hechos y la responsabilidad del imputado, puesto que se da de entrada como lo ha mencionado la referida Sala; pero, si por el contrario, la prescripción ha de declararse luego de incoada la acción penal, es preciso determinar los hechos y sus circunstancias y la consecuente responsabilidad penal o no del imputado.

En Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 256 del día 23 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, se encuentra lo siguiente:

…La Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. (Bastardillas nuestras).

La Corte de Apelaciones no solo omite pruebas que cursan en los autos, sino que después declara el sobreseimiento por prescripción de la acción; y ello es contradictorio, pues ha debido analizar primero todas las pruebas para así establecer los hechos que quedaron demostrados y solo después de establecer los hechos es que podía decretar el sobreseimiento de la causa si lo consideraba pertinente, ya que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social, tal como ha establecido jurisprudencia de la Sala Constitucional (Sentencia N° 140 del 9 de febrero de 2001 con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U.)…

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La decisión de la sala Constitucional, señalada por la Sala de Casación Penal, expresa lo siguiente:

"En efecto, esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público."

Así las cosas, conviene en el presente caso precisar la oportunidad procesal para decidir la excepción opuesta por la defensa, en el entendido de que la misma fue alegada con la finalidad que el juez de juicio la decidiese en la audiencia de conciliación, tal y como ocurrió.

Ahora bien, en efecto las normas previstas en el Código Orgánico Procesal que regulan tanto la audiencia de conciliación como la oportunidad procesal para oponer y resolver las excepciones, pareciera indicar que esa oportunidad es la audiencia de conciliación, no obstante, el juez no puede bajo ningún concepto actuar como si fuera un autómata y aplicar solo lo que literalmente le indica la regla.

Los jueces en nuestro diario menester somos esencialmente intérpretes de la norma, como requisito indispensable para su aplicación. Debemos no solo como un acto reflejo reaccionar ante lo estatuido en el texto legislativo, sino como lo refiriéramos en decisiones anteriores, ir mucho más allá, hasta el eslabón que une al derecho con la justicia.

En síntesis, no basta con que la norma prevista en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal consagre que de no lograrse la conciliación, “…el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas…”; sino que el juez debe calibrar la naturaleza jurídica del asunto que plantean las partes y determinar entonces la oportunidad procesal para resolverlo.

En nuestro criterio, en el presente caso, dada la naturaleza jurídica de la audiencia de conciliación y atendida también la naturaleza jurídica y condiciones que ha sostenido el más Alto Tribunal de la República, en cuanto a los pronunciamientos que debe realizar el juzgador antes de declarar prescrita judicialmente la acción penal, hacen improcedente el pronunciamiento de la excepción opuesta, en virtud de que el arbitro está materialmente imposibilitado de conocer los elementos que debe valorar para su debida acreditación, independientemente que las partes la hayan propuesto conforme a las reglas del numeral 1 del artículo 411 eiusdem, máxime porque la norma contenida en el artículo 31 ibidem, faculta a las partes a oponer la prescripción de la acción penal durante la fase de juicio oral y público. Obsérvese, que el artículo en comento, no es de aplicación exclusiva a los procedimientos para los delitos perseguibles de oficio, antes está ubicada en el Título I, relativo al Ejercicio de la Acción Penal, Capítulo II, De los Obstáculos al Ejercicio de la Acción, pero de ninguna forma discrimina que se refiera solo a la acción pública o acción del Estado, al punto que regula el procedimiento de las mismas en las diferentes fases del proceso, así que en los casos en los que el legislador no hace diferencia, el interprete tampoco puede hacerlas.

Dicho de otra forma, es imposible constitucional y procesalmente que el juez de juicio antes de la celebración del debate probatorio conozca si está probada o no la responsabilidad penal del acusado, ya que en el sistema acusatorio por su naturaleza, esta acreditación solo es viable luego de evacuado el acervo probatorio que ofrezcan y sobre el que las partes hayan tenido control.

De la idea precedente se deduce, que la oportunidad procesal en la cual se declaró la prescripción de la acción penal, dada la naturaleza jurídica tanto de la audiencia de conciliación como de la propia excepción opuesta, no permitía al juzgador emitir ningún criterio distinto a la conciliación, ni actuar fuera del marco de su competencia y oportunidad procesal, limitándose a instar a las partes a ejercer algún medio de autocomposición procesal, de no lograrse como de hecho no hubo, debió diferir la resolución de la excepción para el debate oral y público, ya que es insostenible declarar judicialmente la prescripción si no se determina el carácter delictivo de los hechos y la adecuación típica de la conducta.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido jurisprudencia reiterada y pacifica, en torno a este tema. Solo por citar algunas, mencionaremos las siguientes:

Con Ponencia del Dr. N° 162 del 18 de Febrero del 2000 J.L.R.S..

"esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas,.."

N° 606 del 10 de Mayo de 2000, cuya ponencia correspondió al Dr. R.P.P.

"Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma."

Con Ponencia de A.A.F. la Sala de Casación Penal, el día 13 de Junio de 2000 publicó Sentencia N° 836, la cual es del tenor siguiente:

"Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de los elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica."

También la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en sentencia N° 01140 del 24/09/2002 se ha pronunciado al respecto, en los siguientes términos:

"la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso." (subrayado nuestro).

De la gama de jurisprudencia reseñada a lo largo de la presente motiva, se evidencia el criterio imperante en nuestro máximo Tribunal, no solo en Sala de Casación Penal, sino en otras Salas del mismo, en el entendido de que no puede declarase la prescripción judicial de la acción penal, sin determinar los hechos objetos del proceso y la responsabilidad penal del acusado, dado que solo prescriben los delitos, la conducta que no es típica no puede perseguirse penalmente.

La mayoría de las decisiones citadas, tanto en esta sentencia como las alegadas por el apelante, obedecen a hechos ocurridos durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en ese sentido, es preciso rememorar que el cambio del sistema de justicia penal ha operado en cuanto al proceso, y por ende a la norma adjetiva, más la reforma de la ley penal sustantiva se encuentra aún en tramite.

Este comentario se trae esto a colación, por las implicaciones que ello tiene en la prescripción de la acción penal, toda vez que esa figura, está establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, como medio de defensa en las excepciones contenidas en el artículo 28 de la Ley procesal, y como situación de orden público y previa verificación por parte del juez, en el artículo 250 eiusdem, salvando las diferencias que existen entre ellas y que fueran referidas en acápites anteriores.

No obstante, la forma de calcularla, su régimen valorativo, actos procesales que la interrumpen y régimen de procedencia, se encuentra previsto en el Código Penal, Ley que hasta la presente permanece incólume, consecuencialmente son normas de vigente aplicación.

Surge entonces para este juzgador la disyuntiva de la forma como debe desarrollarse el proceso para llegar a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que el juez debe verificar primero si procede o no la excepción alegada de prescripción de la acción penal, pero para ello debe analizar del acervo probatorio la comprobación o no de la responsabilidad penal del acusado.

El nuevo sistema de justicia penal, léase sistema acusatorio a diferencia del sistema inquisitivo, lo informa el principio de presunción de inocencia; el derecho a ser oído en cualquier clase de juicio, el derecho a la defensa, los principios de inmediación, concentración, el principio contradictorio; en fin, lo orienta el respeto al debido proceso, según los cuales el juez debe ante todo garantizar y velar por la constitucionalidad del proceso, donde no puede emitir pronunciamiento condenando o absolviendo si no ha presenciado el debate probatorio, salvo la excepción de admisión de los hechos, prevista en la propia Ley procesal.

Por tanto se concluye que lo correcto y ajustado a derecho es ordenar la celebración del juicio oral y público, exhortando al juez de primera instancia, a que una vez culminado el debate probatorio y antes de emitir su veredicto final se pronuncie acerca de la prescripción o no de la acción penal. Así se decide.

Los Tribunales de la República, somos ante todo Tribunales Constitucionales, por establecerlo así la norma prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en sometimiento al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, considera que lo correcto y ajustado a derecho, es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, consecuencialmente, en virtud de que durante la celebración de la audiencia de conciliación no hubo acuerdo entre las partes, siendo ésta la única finalidad de la misma en el caso sub-iúdice, tal y como ha quedado establecido en la presente sentencia, este Tribunal Colegiado considera que anular la audiencia de conciliación y ordenar su realización nuevamente, es tan solo una reposición inútil, por tanto lo adecuado es ordenar la apertura del juicio oral y público, el cual debe necesariamente celebrarse por cuanto es la única forma como el juez puede en ejercicio del principio de inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento a todos los principios que informan en proceso penal, especialmente el debido proceso, consagrado en el artículo 1 eiusdem, en perfecta armonía con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; valorar los elementos de prueba y estimar si se encuentra acreditada o no la responsabilidad penal del acusado y si es procedente o no la declaratoria de prescripción de la acción penal. Así se decide.

Por otra parte, el apelante alega a su favor, que luego de concluida la audiencia de conciliación, el Tribunal de Juicio dicta el dispositivo del fallo, en el cual no hay pronunciamiento alguno sobre las costas procesales, sin embargo, cuando publica íntegramente su decisión, condena en costas al querellante.

El primer aparte del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “…Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial…”.

El dispositivo del fallo, es la conclusión a la que ha llegado el juez, sobre la forma como ha quedado resuelto el litigio, de tal suerte que en él se expresan las cargas o desgravámenes que adjudica a las partes del proceso.

De la revisión de la sentencia recurrida, se observa que en efecto luego de concluida la audiencia de conciliación, el juez de primera instancia, fuera de los pronunciamientos ya analizados, no emite ninguno acerca de las costas procesales, no obstante, cuando publica la totalidad de la sentencia, condena a costas al querellante.

Es de hacer notar, que esa condenatoria en costas, en nuestro criterio, por su naturaleza no es de las omisiones salvables a tenor de la norma supra citada, por el contrario, es una modificación esencial de la sentencia, ya que coloca al justiciable en una situación jurídica que anteriormente no tenía; por tanto, lo correcto y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación en este sentido. Así se decide.

En conclusión, lo procedente es revocar la decisión en cuanto a los puntos que fueron objeto de apelación, vale decir, el se revoca en lo atinente al pronunciamiento en cuanto a la prescripción de la acción penal y la condenatoria en costas procesales, teniéndose como válido solo la inconciliación de las partes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas anteriormente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación incoados por el Abogado J.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.453, en su carácter de apoderado judicial del acusador privado L.B.C.M., contra las decisiones del Tribunal Unipersonal de Juicio N°01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, fechadas 19 de Febrero de 2004 y 26 de febrero de 2004, mediante la cual declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, de prescripción de la acción penal y condena en costas al acusador privado, respectivamente, por tanto se emiten los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

La excepción de prescripción de la acción penal, fue debida y oportunamente opuesta, conforme a lo establecido en los artículos 411 y 412 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende amerita pronunciamiento al fondo departe de la administración de justicia.

SEGUNDO

Durante la celebración de la audiencia de conciliación no hubo acuerdo entre las partes, siendo ésta la única finalidad de la misma en el caso sub-iúdice, tal y como quedó establecido en la presente sentencia, asimismo, este Tribunal Colegiado considera que anular la audiencia de conciliación y ordenar su realización nuevamente, es tan solo una reposición inútil; por tanto, lo adecuado es ordenar la apertura del juicio oral y público, el cual debe necesariamente celebrarse ya que es la única forma como el juez puede en ejercicio del principio de inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento a todos los principios que informan en proceso penal, especialmente el debido proceso, consagrado en el artículo 1 eiusdem, en perfecta armonía con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; resolver la excepción opuesta por la defensa, asimismo, se exhorta al juez que deba conocer a valorar los elementos de prueba y estimar si encuentran acreditados o no los hechos y antes de emitir su veredicto final o dispositivo del fallo, se pronuncie sobre la prescripción o no de la acción penal, en razón de que fue formulada como excepción, por tanto son de previo y especial pronunciamiento.

TERCERO

Se declara con lugar el recurso en cuanto a la imposibilidad de condenar en costas en la publicación íntegra de la sentencia, cuando en el dispositivo del fallo dictado en la audiencia de conciliación no lo hizo, toda vez que tal pronunciamiento en cuestión implica una modificación sustancial de la decisión, prohibida en el primer aparte del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que coloca al justiciable en una situación jurídica que antes no tenía.

CUARTO

El pronunciamiento de la audiencia de conciliación en cuanto al hecho de que las partes no celebraron ningún acto de autocomposición procesal o conciliación se mantiene incólume.

QUINTO

De conformidad con la norma prevista en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta armonía con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en constas a ninguna de las partes, ya que no resultaron totalmente vencidas en el recurso.

Se DECLARAN PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos y REVOCADA la decisión en los términos aquí descritos.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la causa, en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. M.G.R.D.H.

EL JUEZ, LA JUEZ ACCIDENTAL,

DR. JUAN BERNET CABRERA DRA. F.R. BASTARDO

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON