Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2007

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007)

197° y 148°

Asunto N° AP21-R-2007-000383

PARTE ACTORA: L.M.C. y S.P.O., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 3.976.403 y 10.474.381, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.N., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 35.416.

PARTE DEMANDADA: CENTRO ESCOLAR AULA NUEVA II, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de septiembre de 1999, bajo el N° 44, Tomo 244-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A. y C.A., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 14.317 y 66.391, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

La sentencia apelada corre inserta a los folios del 63 al 93 de la pieza II, en cuya parte dispositiva se declara:

1°) SIN LUGAR el planteamiento 1°) SIN LUGAR el planteamiento de ilegitimidad de los abogados que se presentan como apoderados de la demandante S.P.O.;

2°) SIN LUGAR la solicitud de declarar la existencia de la acumulación prohibida por el art. 78 del Código de Procedimiento Civil;

3°) CON LUGAR la caducidad en la invocación de las causas de los retiros;

4°) SIN LUGAR la prescripción de las acciones;

5°) PARCIALMENTE CON LUGAR las demandas interpuestas por las ciudadanas L.M.C. y S.P.O. contra la sociedad mercantil denominada “Centro Escolar Aula Nueva II, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a las accionantes lo siguiente:

A L.M. lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas para determinar la cuantía de lo que le corresponde por diferencias en la prestación de antigüedad del art. 108 LOT con sus intereses; en las vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionadas; en las utilidades anuales y fraccionadas; Bs. 5.073.550,00 como equivalente al valor de los cupones o tickets de alimentación a que se refiere la vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores y la derogada Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; por los intereses de mora y la indexación judicial.

A S.P. lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas para determinar la cuantía de lo que le corresponde por diferencias en la prestación de antigüedad del art. 108 LOT con sus intereses; en las vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionadas; en las utilidades anuales y fraccionadas; Bs. 4.950.050,00 como equivalente al valor de los cupones o tickets de alimentación a que se refiere la vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores y la derogada Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; por los intereses de mora y la indexación judicial.

6°) SIN LUGAR la reconvención propuesta por la demandada.

7º) No hay condenatoria en costas en cuanto al juicio principal por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Sin embargo, se condena en costas a la parte demandada respecto a la reconvención que se declarara sin lugar.

En el presente proceso interponen apelación la demandante y la demandada, por lo que no tiene aplicación el principio non reformatio in peius.

La parte actora en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada expuso como fundamento de su apelación que se dijo que debía deducirse lo ya pagado por antigüedad, lo cual es inconstitucional, por cuanto nunca solicitaron el pago, la antigüedad no debe pagarse año a año sino al final de la relación de trabajo; lo pagado anualmente debe ser considerado una liberalidad; es falso que sea un hecho nuevo la sustitución de patrono, pues fue señalado en el escrito de promoción de pruebas de la demandada, no fue hecho nuevo alegado por la actora si lo alegó la demandada con ello reconocen que hay una unidad económica; si dicen que no es parte Aula Nueva I, trajeron recibos y asumieron su defensa; no se les notificó a las accionantes la sustitución de patrono, por lo cual solicita se reconozca el tiempo de servicio desde el año 1995 hasta el año 1999; la indexación es desde la fecha de la admisión de la demanda de conformidad con la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 emanada de la Sala Constitucional; reclama daños materiales por no enterarle las cotizaciones en el seguro social; con respecto a la caducidad cuando reclamaban las cotizaciones les decían que era un error del seguro social, y era que no le habían hecho las cotizaciones, pero los hechos persisten pues no se ha probado que se hayan hecho las cotizaciones ni constancia de años de servicios.

La demandada contestó dicha intervención señalando que las prestaciones se pagaban al final del año escolar y ello se hace por normas del Ministerio de Educación; no se comprometían los pasivos laborales con las comunidades futuras, por ello se pagaba anualmente las prestaciones sociales; en el libelo se demandó solo a Aula Nueva II, por lo que solo procede lo reclamado desde el año 1999; no se probaron los daños materiales; no se alegó lo reclamado dentro de los 30 días, por lo cual operó la caducidad.

La accionada en la misma audiencia, invocó como fundamento de su recurso la ilegitimidad de los apoderados actores, el poder es especial no general, con respecto a la demandante L.M. se convalidó, pero con respecto a S.P. no porque esta no asistió a la audiencia preliminar por lo que debe decretarse el desistimiento del procedimiento; existe error en la interpretación de los artículos 46 y 76 de la Ley de Educación y los artículos 5 y 186 del Reglamento del Ejercicio de Educación Docente, pues los docentes de las escuelas privadas están regidos por la Ley Orgánica del Trabajo y no se les aplica el régimen funcionarial de la Ley de Educación; en cuanto a las vacaciones se aplicó 60 días pero de los recibos se evidencia que les fueron cancelados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto a las utilidades de 30 días se evidencia que les fueron canceladas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto al bono alimenticio es improcedente por cuanto no tiene más de 50 trabajadores y podían disponer del horario; apelan por el preaviso; se celebró acuerdo de eficacia atípica.

La accionante contestó sobre dichos alegatos señalando que la impugnación es extemporánea, posterior a la audiencia preliminar; no es necesario identificar plenamente a la parte demandada en el poder; la demandada en la contestación dice que debe aplicarse el artículo 46 de la Ley de Educación; esta ley no distingue entre sector público y privado por lo que debe aplicarse a todos; en cuanto al bono alimenticio la demandada tenía más de 50 trabajadores y hoy más de 20 trabajadores, por lo que le corresponde; es contradictorio que reconvinieran por el preaviso; hay contrato de trabajo a tiempo indeterminado y la liquidación anual es para burlar la antigüedad y los 60 días establecidos en el Ley de Educación.

Luego, pero en la misma audiencia oral en la alzada, el representante legal de la demandada indica que tenían problemas con el seguro social en cuanto a las cotizaciones y por ello se creó una nueva empresa –Aula Nueva II- para poder hacer las cotizaciones.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Adicionalmente a su intervención en la audiencia oral en la alzada, la parte demandada, por escrito de fecha 10 de mayo de 2007, inserto a los folios del 108 al 110 de la pieza II, circunscribió su apelación a la ilegitimidad de los apoderados actores, al régimen legal aplicable a los docentes de las escuelas privadas, a las vacaciones, utilidades, bono alimenticio, preaviso y salario de eficacia atípica.

Procede ahora este Juzgado Superior con el análisis y valoración de los alegatos expuestos por las partes.

En cuanto al primer alegato de la demandante, en relación con el pago de la antigüedad, señalando que los pagos efectuados se deben considerar como una liberalidad porque la antigüedad solo se paga al final de la relación de trabajo, se observa:

Ciertamente la Ley Orgánica del Trabajo establece que la indemnización de antigüedad la recibe el trabajador al final de la relación de trabajo –salvo excepciones por adelantos, contempladas en la normativa-; pretender que lo pagado por ese concepto se pierde para el que paga, equivale a considerar una sanción extrema, porque el patrono pagaría dos veces y el trabajador recibiría dos veces, lo que se traduciría para el primero en un empobrecimiento sin causa y para el segundo un enriquecimiento sin causa.

En los casos de adelanto o de pagos a cuenta de antigüedad, deben considerarse a los efectos de debitarlos, luego que se establezca o cuantifique la cantidad total a recibir un trabajador por este concepto. No es ético, legal, ni equitativo pretender cobrar dos veces el mismo concepto; si el trabajador considera que la antigüedad no debe pagarse antes de la finalización de la relación de trabajo, puede rechazar el pago, abstenerse de recibirlo, pero no tomarlo, para luego volver a reclamarlo.

De esta manera resulta improcedente, en este punto, la apelación de la parte actora.

En relación con el segundo alegato de la accionada, referente a la sustitución de patrono, el Tribunal de la primera instancia manifiesta:

(...) la controversia se encuentra delimitada por las alegaciones de hecho formuladas por las partes en la demanda y en la contestación, no pudiendo admitirse en la audiencia de juicio la alegación de hechos nuevos (...) mal puede haber pronunciamiento al respecto y mucho menos en contra de una persona jurídica que no fue notificada en este juicio como lo es ‘Centro Escolar Aula Nueva I, c. a. (sic).’

.

Finaliza el Tribunal de la primera instancia indicando que la relación se entiende única y exclusivamente contra la demandada “Centro Escolar Aula Nueva II, c. a. (sic)”

Al respecto se observa:

Ciertamente la demanda ha sido incoada contra la empresa Centro Escolar Aula Nueva II, C. A. y no contra la empresa Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., pero en el libelo se incluye el tiempo laborado tanto en una, como en la otra empresa mencionada.

La trabajadora L.M.C. reclama sus derechos laborales a partir del 21 de noviembre de 1996 hasta el 25 de mayo de 2005 y la trabajadora S.P.O. desde el 01 de octubre de 1995 hasta el 04 de abril de 2005.

De acuerdo con las actas procesales, conformadas también por las exposiciones orales de las partes, estamos frente a una relación en la que aparecen mencionadas “Centro Escolar Aula Nueva”, “Centro Escolar Aula Nueva I, C. A.” y “Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.”. Las actoras manifiestan que prestaron servicios para las dos última mencionadas, y que la participación de la renuncia se efectuó en la sede de Centro Escolar Aula Nueva, pero sólo demandan a Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.

El ciudadano H.A.D.L.C. actúa como administrador de Centro Escolar Aula Nueva y también recibe la carta de renuncia de las trabajadoras, al cargo desempeñado en Centro Escolar Aula Nueva II, C. A. El mencionado De Lamo Chacón señala en la audiencia oral en la alzada, que ante la imposibilidad de inscribir a las actoras en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., surge Centro Escolar Aula Nueva II, C. A., para inscribirlas por esta empresa.

En el escrito de contestación de la demanda, la accionada señala expresamente que existe una solidaridad debido a la unidad económica entre las empresas Centro Escolar Aula Nueva I, C. A. y Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.

También se refiere en dicho escrito que la trabajadora L.M.C. recibió de la empresa Centro Escolar Aula Nueva I, C. A. las prestaciones de antigüedad, vacaciones y bono vacacional por el lapso del 06 de enero al 15 de julio de 1997, la antigüedad por el lapso del 15 de septiembre de 1997 al 15 de julio de 1998, más los intereses, excluyendo del cálculo el 20% según el contrato de trabajo, más las vacaciones y el bono vacacional y en idéntico sentido por el período del 16 de septiembre de 1998 al 15 de julio de 1999.

Reconoce en el texto de la contestación que la trabajadora L.M.C. comenzó a prestar servicios personales en el mes de noviembre de 1996, estando en desacuerdo con el día de inicio de las labores, pues, dice “la trabajadora manifiesta que fue el día 21 y el patrono el día 25 de noviembre de 1996”; hace referencia a los contratos suscritos entre L.M.C. y Centro Escolar Aula Nueva I, C. A.

Menciona en su contestación que la trabajadora dejó de prestar servicios mediante notificación efectuada “al Patrono”, que como se dijera supra, se hizo dicha notificación a Centro Escolar Aula Nueva.

En similar sentido se refiere la demandada en su escrito de contestación en relación con la trabajadora S.P.O., pero ajustada al tiempo de prestación de servicio, pero incluyendo en dichos alegatos el tiempo de la labor cumplida en Centro Escolar Aula Nueva I, C. A. y los conceptos y montos pagados a la mencionada trabajadora.

De los varios contratos cursantes a los autos, que la demandada llama oferta de trabajo y aceptación de la oferta, tanto los relativos a Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., como los que se refieren a Centro Escolar Aula Nueva II, C. A. se desprende que cada una de las trabajadoras cumplió idénticas labores en una, como en la otra empresas mencionadas, esto es, que las trabajadoras continúan laborando en las mismas condiciones, realizando en Centro Escolar Aula Nueva II, C. A. la misma actividad que cumplía en Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., configurándose una sustitución de patrono, y no constando en autos que se le hubiera participado a las laborantes, ésta, la sustitución, no produce efectos y, por tanto, se trata de una única relación de trabajo. Así se decide.

El representante legal de la demandada, en el escrito de pruebas inserto a los folios del 02 al 57 del cuaderno de recaudos 4, también hace alusión a que el apoderado de la demandada ostenta la representación tanto de Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., como de Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.

De esta manera se concluye que constituyen un grupo económico las entidades conformadas por “Centro Escolar Aula Nueva”, “Centro Escolar Aula Nueva I, C. A.” y “Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.”.

Por lo demás y en otro orden de ideas, pero en relación estrecha con el punto en cuestión, relativo a la reclamación de derechos laborales no incluidos en el libelo de la demanda, este Juzgado Superior considera tal posibilidad, por contemplarlo así el legislador en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto al tercer punto esbozado por la parte actora como fundamento de su apelación, relativa a la fecha a partir de la cual se computaría la corrección monetaria o la indexación, se observa:

La sentencia apelada, en su parte motiva, expresa:

Asimismo y en defecto del cumplimiento voluntario (ejecución forzosa) el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial (...).

Del texto copiado en precedencia se aprecia que el a quo consideró procedente el calculo de la indexación o corrección monetaria a partir del auto que decrete la ejecución de la sentencia, con lo cual se ajusta perfectamente a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes fallos, entre los que cuentan los dictados en fechas 15 de junio y 18 de diciembre de 2006, no prosperando en este punto la apelación de la parte actora. Así se establece.

En cuanto al cuarto punto, en el cual se reclaman daños materiales a favor de la trabajadora L.M.C., por no enterarle la empleadora las cotizaciones en el seguro social, se observa:

Para el caso que la empleadora haya descontado al trabajador el porcentaje que corresponde para cubrir el Seguro Social Obligatorio y no lo haya enterado en el IVSS o que no le haya descontado cantidad alguna, la conducta a seguir es trasladarse a las oficinas de mencionado Instituto, presentar la correspondiente denuncia y verificada la existencia de la relación de trabajo y el tiempo de servicio, el Instituto levantará acta al efecto, considerará a favor de la trabajadora las cotizaciones semanales como efectivamente enteradas y procederá a expedir una relación de cotizaciones a la empresa, aplicará las sanciones legales, sin que se le pueda descontar al trabajador el monto de las cotizaciones que no se le hayan deducido. De esta manera resulta improcedente reclamar el pago de alguna cantidad de dinero que no equivaldrá a las cotizaciones para efectos de atención médica y jubilación. Así se declara.

En relación con la política habitacional, evidentemente la demandada estaba obligada a aportar al programa las deducciones hechas a las trabajadoras por este concepto, al no hacerlo incumplió con su obligación, por lo que debe proceder a enterar las cotizaciones, de manera que no se pueda evidenciar en la accionada una apropiación indebida calificada. Así se declara.

Por último, en relación con el quinto punto, por la declaratoria de caducidad del motivo alegado para justificar el retiro, el Tribunal de la primera instancia acordó con lugar el alegato de la demandada.

Al respecto se observa:

De las cartas manifestando la finalización de la relación de trabajo –folios 81 y 82 y 93-, notificadas a la parte demandada, se aprecia que los motivos esgrimidos por las actoras se circunscriben a hechos ocurridos desde 1996, por lo que al presentarlos en el año 2005, había transcurrido con creces el lapso a que alude el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta improcedente en este punto la apelación de la parte accionante. Así se resuelve.

Por lo que se refiere a los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte demandada, señala en primer lugar la ilegitimidad de los apoderados de la parte actora por ser insuficiente el poder, quedando subsanado el error en relación con la trabajadora L.M. porque asistió a la audiencia preliminar, quedando convalidada la irregularidad, pero al no comparecer la trabajadora S.P., se entiende desistido su procedimiento y así debe declararse.

Al respecto se observa:

El poder conferido por las demandantes, inserta a los folios 64 y 65 de la pieza I, contempla que el poder se confiere para demandar a Centro Escolar Aula Nueva, con facultades amplias, incluyendo las de convenir, desistir y transigir.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, habida cuenta que se configura en el presente caso una conjugación entre Centro Escolar Aula Nueva, Centro Escolar Aula Nueva I, C. A. y Centro Escolar Aula Nueva II, C. A., el poder otorgado, en criterio de este sentenciador, es suficiente para reclamar las prestaciones sociales en la forma como se interpuso, sin que pueda entenderse que los abogados actúan sin estar investidos de la representación que viene ejerciendo, por lo que no procede el alegato de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de otra y, por tanto, tampoco prospera la pretensión de la demandada en relación con la trabajadora S.P.O.. Así se establece.

En relación con el segundo punto esgrimido por la demandada, en el sentido que se considere que los docentes de las escuelas privadas están regidos por la Ley Orgánica del Trabajo y no se les aplica el régimen funcionarial de la Ley de Educación, se observa:

En el presente caso estamos frente a una actividad docente cumplida por las actoras, como Profesora de Arte en Primaria y Maestra de Preescolar en un centro de educación privado.

La Ley Orgánica de Educación en su artículo 76 establece:

El ejercicio de la profesión docente estará funda mentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, todo lo cual se regirá por las disposiciones de la presente ley, de las leyes especiales y de los reglamentos que al efecto se dicten. Las disposiciones de este título regirán para el personal docente de los planteles privados en cuanto le resulte aplicable.

El Título está compuesto de las siguientes materias: Del Ejercicio de la Profesión Docente, De la Estabilidad, De las Condiciones de Trabajo de los Profesionales de la Docencia, Del Perfeccionamiento de los Profesionales de la Docencia y De las Pensiones y Jubilaciones; no hace referencia a las indemnizaciones y demás derechos laborales como las vacaciones, utilidades, etc., además que no resulta aplicable porque la Ley Sustantiva del Trabajo contiene la regulación de los conceptos reclamados.

De esta manera, considera esta alzada, la normativa aplicable es la contenida en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y no la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento.

Por lo que se refiere al tercer punto alegado por la demandada como fundamento de su apelación, relacionada con el disfrute de vacaciones, con base a lo expuesto en precedencia, en los planteles de educación pertenecientes al sector privado, se otorgan a los maestros y profesores las vacaciones de acuerdo con lo pautado por la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que por acuerdo entre las partes se haya convenido una mejor condición.

Consecuente con lo expuesto, se le aplica a las actoras la disposición sustantiva sobre las vacaciones, contenida en la mencionada Ley Orgánica, que dice:

Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado.

En cuanto al cuarto punto planteado por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, sobre las utilidades de 30 días, se aplica el mismo principio, en cuyo caso éstas –las utilidades- se pagan conforme se establece en el artículo 174, que reza:

Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

(…)

.

Consecuente con lo expuesto, les corresponde a las demandantes pagar las utilidades conforme a su ganancia o beneficios líquidos, no pudiendo en ningún caso pagar el equivalente a menos de 15 salarios. Así se decide

Por lo que se refiere al bono alimenticio, quinto punto de la demandada, la parte actora solicitó su pago, señalando que la demandada estaba obligada a ello, conforme la Ley respectiva. La demandada señaló que tenía un número de trabajadores inferior al exigido en la Ley, por lo que estaba exenta del pago del bono alimenticio.

Ahora bien, de acuerdo con las actas procesales, la demandada alega un excepción –no tener el número de trabajadores- y también que las trabajadoras demandantes cumplían un horario que les permitía estar libres en sus horas de reposo y comida.

La legislación vigente sobre el programa de alimentación de los trabajadores estableció en cuanto a su número dos límites: la Ley de Alimentación para los Trabajadores, con vigencia a partir del 27 de diciembre de 2004, exige 20 ó más trabajadores; y la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vigente a partir del 14 de septiembre de 1998, que exigía más de 50 trabajadores.

Por lo que se refiere al tiempo de duración de la jornada, la Ley no requiere ninguna jornada completa; por lo demás, las actoras laboran en un horario de 07:00 a. m. a 02:00 p. m., lo que sería suficiente, de ser exigido un horario, para tener derecho a este bono.

Al pretender la demandada estar excepcionada del cumplimiento, ha debido demostrar que estaba incluida en el supuesto de la norma, no consta a los autos que demostrara tener una número de trabajadores inferior al requerido en la respectiva norma, resultando improcedente la apelación en este punto, confirmándose la sentencia apelada en la condenatoria al pago del bono alimenticio. Así se establece.

Encuanto al punto sexto, referente al preaviso, la accionada alega que las trabajadoras se regían por una contratación anual, por un contrato a tiempo determinado.

En el fallo apelado sólo se habla de preaviso en el capítulo relativo a la reconvención; pero de la manera como fue fundamentada la apelación, no resulta posible examinar el pronunciamiento del a quo sobre este punto.

Ahora, si consideramos el contenido del escrito que cursa a los folios del 108 al 110 de la pieza II, se encuentra más concreta la apelación en este punto, y está referida a una reconvención propuesta por la demandada.

Sobre la reconvención, en los juicios llevados a cabo siguiendo las normas adjetivas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este sentenciador se ha pronunciado por su inadmisibilidad, exponiendo:

La LOPT no contempla en su articulado la figura de la reconvención (mutua petición o contrademanda, como también se le llama) no está previsto tampoco un lapso para que el Juez de Juicio –porque ya el de Sustanciación, Mediación y Ejecución perdió competencia al remitir el expediente al Juez de Juicio- se pronuncie admitiendo o negando la admisión de la reconvención; tampoco está contemplado un plazo para proceder el demandante a contestar la reconvención. (…).

Somos de opinión que no es posible reconvenir en este nuevo procedimiento laboral, en todo caso, si el accionado tiene algún derecho sobre el actor, representado por una suma de dinero que debiera al demandado, éste pudiera, si se llenaren los extremos de ley, proponer la compensación, pero no la reconvención. Otra forma procesal, es que el demandado en el primer juicio, instaure otro contra el actor del primero, y ya el Juez determinará si están dadas las condiciones para acordar la acumulación.

(Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Merlin, Caracas 2004, p. 159).

Si acudiéramos al Código de Procedimiento Civil, por aplicación del contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para aplicar por analogía las disposiciones sobre la reconvención, advertiríamos que no es posible su incursión en este procedimiento, porque faltaría al requisito según el cual se puede aplicar otro procedimiento, cuando no está contemplado en nuestra Ley Adjetiva, siempre que “no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley”.

En tal forma habría que suspender el procedimiento que se lleva a cabo en el Tribunal de Juicio y devolverlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que se encargó de la admisión de la demanda, para que se pronunciara sobre la admisión de la reconvención; habría que considerar la posibilidad de un despacho saneador; habría que considerar la posibilidad de que la reconvención también tuviera su fase de mediación –audiencia preliminar-, todo lo cual atentaría contra los principios de celeridad, sumariedad y brevedad que orientan nuestro actual procedimiento laboral.

El fundamento expuesto en séptimo lugar está referido al salario de eficacia atípica.

De acuerdo con las actas procesales, los contratos suscritos con las trabajadoras, presentan el siguiente contenido:

L.M.C.: En los contratos –siete- insertos a los folios del 48 al 54 del cuaderno de recaudos 3, se hace referencia al monto del salario mensual, pero además se indica cual es el salario a considerar para el cálculo de las prestaciones sociales, y se agrega “considerándose el veinte por ciento restante de acuerdo al parágrafo primero del artículo 133 de la ley del Trabajo vigente”

| S.P.O.: En los contratos –siete- insertos a los folios del 64 al 70 del cuaderno de recaudos 4, se hace referencia al monto del salario mensual, pero además se indica cual es el salario a considerar para el cálculo de las prestaciones sociales, y se agrega “considerándose el veinte por ciento restante de acuerdo al parágrafo primero del artículo 133 de la ley del Trabajo vigente”

Sobre los requisitos que debe contener el acuerdo de salario de eficacia atípica, con base a lo dispuesto en el artículo 133, ordinal primero de la Ley Orgánica del Trabajo y al contenido del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgado éste el 20 d enero de 1999, hoy derogado, pero vigente hasta el 28 de abril de 2006 –durante la relación de trabajo de las demandantes-, este sentenciador ha expuesto:

De la transcrita disposición reglamentaria se aprecia que la exclusión del veinte por ciento (20%) está sometida a varios requisitos, entre los cuales destacan a) que las cláusulas deben expresar detalladamente su alcance, b) que sea sobre una parte del aumento o cuando se inicia la relación, y c) se mencionen los conceptos que quedan excluidos de la porción del aumento.

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 220, p. 058).

Como bien puede apreciarse, en el presente caso, los documentos referidos supra no se puede concluir que las partes han convenido en excluir una parte del salario del cálculo de las prestaciones sociales, cumpliendo los requisitos señalados en precedencia. No puede considerarse que se cumplieron los extremos para excluir del monto del salario el 20% a que se alude en los contratos. Así se decide.

De esta manera, al no cumplir el acuerdo con la exigencia legal, se impone declarar sin lugar esta parte de la apelación de la aparte demandada.

En resumen, de todos los puntos señalados por las partes como fundamento de su apelación, han resultado parcialmente con lugar por lo que a cada uno de ellos se refiere; en consecuencia, se confirma la decisión apelada, salvo por los fundamentos declarados procedentes.

En tal sentido, se ha de considerar como tiempo efectivo de trabajo, para ambas accionantes, tanto la prestación cumplida en Centro Escolar Aula Nueva I, C. A., como la relativa al Centro Escolar Aula Nueva II, C. A.; así como la procedencia de que el IVSS le reconozca las cotizaciones por el tiempo de servicios y la demandada entere lo correspondiente a la política habitacional. Por lo que se refiere a la parte demandada, la actividad cumplida por las trabajadoras demandantes se rige por las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo calcularse las vacaciones y las utilidades de acuerdo con lo pautado para cada uno de estos conceptos, en la mencionada Ley Orgánica.

Como consecuencia de lo expuesto, se modifica la sentencia apelada, confirmándose en su contenido en lo que no se ha variado con este fallo, debiendo recalcularse los conceptos de vacaciones y utilidades, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se acuerda.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por las ciudadanas L.M.C. y S.P.O. contra la empresa Centro Escolar Aula Nueva II, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a las trabajadoras demandantes, los siguientes conceptos: A L.M.C., antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades, Bs. 5.073.550,00 por los bonos de alimentación. A S.P.O., antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades, Bs. 4.950.050,00 por los bonos de alimentación. Los conceptos no cuantificados se determinarán por experticia complementaria a efectuarse con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- Que la trabajadora L.M.C. prestó servicios desde el 21 de noviembre de 1996 hasta el 25 de mayo de 2005 y la trabajadora S.P.O. desde el 01 de octubre de 1995 hasta el 04 de abril de 2005. 3.- El experto calculará la antigüedad conforme al tiempo de servicio, computando el tiempo efectivo de servicio, correspondiéndole el salario de cinco días por cada mes, a partir del cuarto mes de antigüedad, inclusive. 4.- Para el calculo del salario el experto considerará el salario devengado en cada oportunidad, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 5.- El experto calculará las utilidades en base a 15 días de salario por cada año efectivo de trabajo, con el sueldo recibido en cada período a calcular. 6.- El experto calculará las vacaciones conforme se establece en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7.- El experto calculará el bono vacacional conforme pauta el artículo 223 eiusdem. 8.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para cada lapso, considerando las entregas a cuenta efectuadas por la demandada. 9.- El experto calculará los intereses de mora de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 10.- El experto calculará lo que corresponde a cada trabajadora por la política habitacional, con base a los montos deducidos por el patrono y no enterados en el fondo. 11.- Efectuados los cálculos, el experto debitará los montos recibidos por las trabajadoras en sus cuentas individuales. 12.- La empleadora suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo en forma errada o parcial, el experto hará sus cálculos con la información que obra a los autos. 13.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

GLEIBER MEZA

En el día de hoy, dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

GLEIBER MEZA

JGV/gm/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2007-000383