Decisión nº OP01-R-2006-000126 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Julio de 2006

Por recibido en fecha diez (10) de Julio de dos mil seis (2006) de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, asunto signado bajo el N° OP01-R-2006-000126, constante de veintisiete (27) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales.

En fecha diecisiete (17) de Julio del citado año (2006) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada se ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de Junio de dos mil seis (2006).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual decreta L.P. a favor del imputado Ciudadano M.H.O., en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundada en los argumentos de hecho y de derecho explanados en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Auto.

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida decretando L.P. a favor del imputado Ciudadano M.H.O., en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir el presente asunto sometido a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Consta de las actas procesales constitutivas del presente asunto, a los folios cinco (5), seis (6) y siete (7), Acta Policial de fecha quince (15) de Junio de dos mil seis (2006), suscrita por los Funcionarios Cabo Segundo Iraldes Gómez y Agentes H.R. y L.R., adscritos a la División Especial Antidrogas del Instituto Neo-Espartano de Policía (INEPOL), quienes en compañía de dos testigos, practicaron Registro en una Morada, constituída por una Casa Color Beige, con rejas y puertas Color Marrón, signada con el N° 7-113, ubicada en la Calle Ruíz, con Calle Margarita de la Ciudad de La Asunción, Municipio A. delE.N.E., previa Orden de Allanamiento N° 1C-074-06 de fecha catorce (14) de Junio del año que discurre (2006), debidamente decretada por el Tribunal A Quo, de cuyas resultas lograron incautar, Cocaína Base con un peso neto total de, seis (6) gramos con doscientos cincuenta (250) miligramos y otros objetos sometidos a las respectivas Experticias de Ley, cursante a los folios doce (12), trece (13), catorce (14) y quince (15) del asunto sub examine.

Igualmente, riela en las actas procesales, a los folios ocho (8), nueve (9), diez (10) y once (11) del presente asunto, Actas de Entrevistas, realizadas a los dos (2) testigos presenciales, Ciudadanos E.J.U.M. y A.R.Z.R., de los hechos suscitados con motivo del Registro practicado, quienes contestes en sus testimonios relataron cómo, cuándo y dónde acontecieron los hechos presenciados por sus personas.

En efecto, en fecha diecisiete (17) de Junio de dos mil seis (2006) se llevó a cabo el acto de individualización del imputado de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuya Juzgadora decretó a su favor L.P., decisión judicial de la cual recurre la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En tal sentido, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....”

   De manera que, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

   No obstante, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

   Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

   Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

   En cambio, el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.

   Así tenemos que, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

   Esta regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.

   En cuanto al carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocida en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

   Mientras que, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posé el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

   A las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, corresponde al juez natural, entiéndase por él, el juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

   En consecuencia, en el caso bajo análisis el Juez A Quo no consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por la Fiscal del Ministerio Público de Posesión de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en al comisión del hecho punible atribuído, el cual considera que no está acreditado en autos, porque “los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público eran específicamente para el ciudadano O.J.S.M., tal como se desprende de la Orden de allanamiento N° 1C-074 de fecha 14 de Junio de 2006, Acta de visita domiciliaria de fecha 15 de Junio de 2006 suscrita por funcionarios de la Base Operacional N° 08 de la Policía del Estado quienes practican el allanamiento y la detención del imputado de autos;..” (sic); 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la ausencia de arraigo en el país, determinado por el domicilio, toda vez que el imputado de autos, no tiene domicilio fijo en el Estado (Artículo 251 numeral 1° ejusdem).

   Así las cosas, el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado de autos, constituiría sin lugar a dudas una ilegítima e ilegal privación de su libertad, porque la Juez A Quo, no obstante, de estar investido de la debida potestad jurisdiccional, actuaría extrínsecamente del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, así como tampoco procedería ajustado a derecho, por abuso de poder y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones de manera arbitraria que, indudablemente, menoscaba, conculca, enerva y viola derechos, garantías y principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en el asunto bajo estudio.

   De ahí que, la Juzgadora A Quo decidió no dictar medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado, porque sujeto al cumplimiento de los presupuestos legales, consideró en el caso subjudice que, no concurren de manera acumulativa los extremos legales para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben:

   “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..”

   “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….”

   Así las cosas, tenemos que, las medidas cautelares de coerción personal en el P.P. tienen por objeto asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, puesto que, el resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 283 de fecha 4 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, a saber:

   ……Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

   Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….

   (sic).

   Precisa, la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 3488 de fecha 12 de Diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo que a continuación se transcribe:

   ….Además, esta Sala considera pertinente señalar que, una vez que se ha decretado la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, la misma puede ser revocada cuando los motivos que se tomaron en cuenta para decretarla no se encuentran vigentes – peligro de fuga y obstaculización -, o cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente acusación, o bien, cuando dicha medida de coerción personal exceda el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se colige que el Juez que conozca la causa penal y observe una dilación en el proceso, debe analizar si esos supuestos están cumplidos para que pueda decretarse la libertad del imputado o acusado.

   Por tanto, se colige que los medios judiciales de impugnación señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten, en caso de ser procedente, que los juzgados, dentro del proceso penal, puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que, todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia, están obligados a asegurar la integridad de la Carta Magna, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, en atención a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

   (sic).

   Adiciona, la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 349 de fecha 15 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostiene lo siguiente:

   …..Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos.

   No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…..

   (sic).

   Sin embargo, en este orden de ideas, el Tribunal Ad Quem hace ciertas consideraciones pertinentes en el caso subjudice, porque si bien es cierto, consta en el Acta Policial de fecha quince (15) de Junio de dos mil seis (2006) que, “....inmediatamente se le hizo entrega de la orden de allanamiento, luego se procedió a efectuarse la revisión del inmueble, encontrándose en el último cuarto, específicamente en el segundo tramo de un closet un (1) envoltorio de material sintético transparente, amarrado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia granulada de color blanco, presunta droga, el cual se colecta como muestra 01,…” (sic); y en efecto, se evidencia de la Experticia Toxicológica N° 9700-073-013 de fecha dieciséis (16) de Junio de dos mil seis (2006) que, la muestra N° 01 arrojó ser Cocaína Base con un peso neto de dos (2) gramos con sesenta (60) miligramos. Aunado al hecho que, los dos testigos que presenciaron la práctica del Registro de Morada, están contestes cuando afirman que, el primer envoltorio se incautó en el último cuarto donde duerme el “gringo” (sic). No es menos cierto que, el imputado, manifestó en el Acto de Individualización, “.Yo honestamente consumo marihuana y crack, lo que me dice los señores que encontraron algo en mi habitación no es mío, yo se que esa gente consume, yo no compré nada allí, yo compro en la calle,…” (sic); aun cuando causa extrañeza a esta Alzada el hecho que no riela en autos, Experticia Toxicológica en Vivo practicada al imputado, por una parte y por otra, que la droga incautada consiste en Cocaína Base y no en Cannabis Sativa ni Crrack, lo cual a criterio del Tribunal Ad Quem, ciertamente, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que sí está acreditado la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero por parte del Ciudadano O.J.S.M., contra quien, ab initio, iba dirigido el procedimiento.

   Por tanto, no concibe esta Alzada, el proceder de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en el caso sub examine, por cuanto presupone que la práctica de un Registro de Morada, debe preceder una investigación seria y responsable contra los presuntos autores o partícipes de un hecho punible de extrema gravedad como el narcotráfico, considerado crimen de lesa humanidad. De ahí, que debe ser norte del Ministerio Público, según el caso concreto, requerir de la Autoridad Competente, la Orden de Aprehensión correspondiente a los presuntos Ciudadanos involucrados en el hecho delictivo cuya investigación lleva a cabo, conjuntamente, con el Mandato de Registro de Morada, previa la práctica de éste, a los fines de evitar conculcar derechos fundamentales que ostentan los Ciudadanos, a tenor de lo prescrito en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747 de fecha cinco (5) de Mayo de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, determinó lo siguiente:

   …Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha Jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asímismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución – o continuación en la ejecución – debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión – o continuación de la misma – de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entones, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció en términos que ahora ratifica…

   (sic).

   Sin perjuicio de ello, es deber ineludible del Ministerio Público investigar la comisión de un hecho punible e identificar a sus presuntos autores y partícipes, así lo establece el texto Constitucional, la Ley Adjetiva Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, y corrobora, la propia Sala Constitucional del M.T. de la República, en Sentencia N° 3314 de fecha dos (2) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en los términos que a continuación se transcribe:

   …..Como se señaló con anterioridad en el presente fallo, la acción de amparo fue ejercida por la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público, contra el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que remitió el expediente de la causa seguida al ciudadano P.R.A., a esa fiscalía para que realizara las investigaciones necesarias a fin de dar captura al mencionado ciudadano.

   Ahora bien, en el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público -según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal- está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones penales a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes y para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículos 108 numerales 1 y 2 del código comentado).

   Así mismo, en relación a las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal venezolano, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que dicho ente desarrollará sus funciones con estricta sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, igualmente señala que: “...(e)n el proceso penal los fiscales del Ministerio Público se ceñirán estrictamente a criterios de objetividad e investigarán los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado y las que la atenúen, eximan o extingan”.

   Como se señaló anteriormente, las atribuciones y funciones del Ministerio Público están establecidas en la Constitución vigente y en las leyes, así tenemos, que el artículo 285 de la Constitución señala las siguientes atribuciones:

   1) Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

   2) Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   4) Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   5) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

   6) Las demás que establezcan esta Constitución y la ley

   .

   Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público en su artículo 108, el cual es del tenor siguiente:

   1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

   2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

   3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales;

   4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

   5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

   6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal;

   7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

   8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

   9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República;

   10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

   11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

   12. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;

   13. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

   14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;

   15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;

   16. Opinar en los procesos de extradición;

   17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;

   18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes

   .

   En este mismo orden de ideas, el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público indica que son deberes y atribuciones de los Fiscales del Proceso, los señalados en los numerales 2 al 15, ambos inclusive, 24 y 25 del artículo 34 de la ley comentada, así el artículo 34 señala:

   1. Promover la acción de justicia en todo cuanto concierne al interés público y en los casos establecidos por las leyes;

   2. Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso;

   3. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal;

   4. Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Orgánico Procesal Penal;

   5. Ordenar el inicio de las investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública;

   6. Velar para que todo lo imputado sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales;

   7. Dirigir en los casos que le sean asignados las investigaciones penales, realizadas por los órganos policiales competentes, y supervisar la legalidad de las actividades correspondientes;

   8. Promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos;

   9. Ordenar el archivo de las actuaciones, mediante resolución motivada, cuando el resultado de las investigaciones sea insuficiente o infundado para acusar;

10. Solicitar el sobreseimiento cuando corresponda;

11. Formular la acusación cuando fuere procedente y solicitar el enjuiciamiento del acusado;

12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado;

13. Solicitar la condena o absolución del acusado del resultado de la controversia quede manifiesta su culpabilidad o inculpabilidad;

14. Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los Tribunales y desistir de los intentados, así como también, contestar los interpuestos por las otras partes;

15. Solicitar al Tribunal competente la revisión de condenas penales, en los casos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal;

    …..Omissis……

24. Elevar consultas al Fiscal General de la República cuando lo juzguen necesario para el mejor desempeño de sus funciones;

25. Cualquiera otras que le sean atribuidas por las leyes.

    Ahora bien, considera esta Sala que de los artículos transcritos se observa que, dentro de las facultades y deberes que tiene el Ministerio Público en el proceso penal no se encuentra la facultad o la obligación de dicho ente de realizar investigaciones o de ordenar a la policía de investigación penal realice investigaciones sobre el paradero de algún acusado, quien gozando de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, no cumpla con su obligación, ya que, el deber de investigar del Ministerio Público está relacionado con la comisión de un hecho punible y con la identidad de sus autores y partícipes, y no con la persecución de un acusado que no se presente en la audiencia del juicio oral. Dicha obligación le corresponde al juez quien debe hacer cumplir sus decisiones y es el que tiene la facultad de revocar las medidas cautelares acordadas cuando exista incumplimiento del imputado (artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal).

    Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la razón le asiste a la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público cuando señala que en el presente caso la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al conocer del presente amparo debió anular el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, ya que “…dicho auto menoscaba las facultades y atribuciones constitucionales que tiene encomendadas el Ministerio Público en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al ordenar de manera indirecta una investigación de ningún hecho punible, violando de manera directa el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución y desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, al remitir en fase de Juicio Oral y Público el expediente a la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público”.

    Por lo anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar, como en efecto aquí se declara, con lugar la apelación ejercida por la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público contra la decisión de la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se revoca la decisión apelada y se declara con lugar la acción de amparo propuesta; por lo que, se anula el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 13 de agosto de 2004, y se ordena al mencionado tribunal de juicio reciba el expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano P.R.A., proveniente de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público y proceda a ordenar a los organismos policiales, la captura del reo…” (sic).

    En consecuencia, conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, el Tribunal Ad Quem insta y exhorta a la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, ha investigar la comisión del hecho punible correspondiente al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a identificar a sus presuntos autores y partícipes, con motivo del Allanamiento practicado en un inmueble, descrito en autos, propiedad del Ciudadano O.J.S.M., en fecha quince (15) de Junio del año en curso (2006), previa Orden N° 1C-074-06, debidamente expedida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Junio del citado año (2006).

    Máxime, cuando la misma Sala Constitucional ha dicho que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

    Empero, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

    Por otra parte, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

    Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

    Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

    No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

    De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito expresamente en los artículos 334 y 335 ibídem, previa individualización del imputado por la presunta comisión de un delito flagrante, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto; confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de Junio de dos mil seis (2006); y ordena la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

    V

    DE LA DECISION

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: