Decisión de Juzgado de los Municipios Campo Elias y Aricagua de Merida, de 29 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA

EXPEDIENTE Nro. 2.526.-

SENTENCIA DEFINITIVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: M.M.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.500.315, domiciliada en Mérida estado Mérida y civilmente hábil, asistida por la abogada Y.E.S.S., venezolana, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 65.867, domiciliado en la Ciudad de Mérida estado Mérida.-----------------------------------

DEMANDADO: SUCESORES CONOCIDOS Y DESCONOCIDOS DE J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 652.515.-----------------

MOTIVO: EXTINCIÓN DE HIPOTECA-------------------------------------

NARRATIVA

En cumplimiento al artículo 243 ordinal 03 de la N.A., el Tribunal vista la causa y utilizando así una síntesis clara, precisa y lacónica para un mejor entendimiento y prescindiendo así de formalismos que desvían el verdadero sentido de hacer valer la Justicia:

LIBELO DE LA DEMANDA

Se inició el presente juicio mediante formal libelo de demanda por EXTINCIÓN DE HIPOTECA, incoada por la ciudadana M.M.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.500.315, domiciliada en Mérida estado Mérida y civilmente hábil, asistida por la abogada Y.E.S.S., venezolana, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 65.867, domiciliado en la Ciudad de Mérida estado Mérida, contra los SUCESORES CONOCIDOS Y DESCONOCIDOS DE J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 652.515. Señala la parte demandante en su Libelo, que en fecha veintinueve (29) de noviembre de Dos Mil Uno (2001), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Campo Elías (hoy Municipio Campo Elías), inserto bajo el No. 47, Tomo 7°, Protocolo 1°, Trimestre 4°, adquirió un lote de terreno compuesto por una granja agrícola con sus respectivos galpones en ruinas, una vivienda unifamiliar con dos habitaciones, dos baños, cocina, comedor, con paredes de bloque, techo de teja una parte y la otra de acerolit, piso de cemento y ventanas de metal en estado ruinoso ubicada en el sitio denominado Manzano Alto Municipio Campo E.d.e.M.. Señala la parte actora que en el mencionado documento se menciona que sobre el inmueble objeto de la negociación pesa un gravamen hipotecario por la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), hoy CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 40,00), a favor del ciudadano J.M.R., venezolano, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V- 652.515, domiciliado en la Ciudad de Mérida, el cual consta en documento protocolizado ante la Oficina supra mencionada en fecha diecisiete (17) de Febrero de 1978, bajo el No. 59, Tomo 2, Protocolo 1°, Trimestre 1° del referido año, gravamen al que se subrogó. Por cuanto desde el diecisiete (17) de Febrero de 1978 han trascurrido veintinueve (29) años, es por lo que solicita sea declarada la extinción del gravamen hipotecario, de conformidad con los artículos 1977 del Código Civil y los artículos 16 y 1907 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

En fecha veintiuno (21) de Junio de 2007, fue admitida la presente demanda, emplazándose a los sucesores conocidos o desconocidos del ciudadano J.M.R., o a todas aquellas personas que se crean con algún derecho sobre el inmueble para que comparezcan por ante este Juzgado dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de Despacho siguientes a partir de la constancia en autos la publicación de un edicto por los diarios Frontera y Cambio de Siglo durante sesenta (60) días continuos dos (2) veces por semana de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, así como la publicación en cartelera del mismo. En fecha cuatro (04) de Octubre de 2007, la abogada Y.E.S.S., consigna los edictos publicados en los diarios Frontera y Cambio de Siglo. En fecha diez (10) de Obtubre de 2007, mediante diligencia el Secretario Titular de este Despacho informa que el día nueve (09) de Octubre de 2007 procedió a fijar en la cartelera del Tribunal el E.l. a los sucesores conocidos o desconocidos del ciudadano J.M.R. (folio 50). En fecha ocho (08) de Febrero de 2008 se hizo presente por ante este Juzgado la ciudadana M.M.G.L., asistida del abogado M.R.A. y consigna diligencia solicitando sea nombrado defensor judicial a los sucesores conocidos o desconocidos del ciudadano J.M.R.. Por auto de fecha trece (13) de Febrero de 2008, el Tribunal nombra al ciudadano J.A.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 8.049.675, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 48.051 y se libra boleta de notificación a los fines de que de su aceptación o excusa. En fecha veintidós (22) de Febrero de 2008, el alguacil Titular de este Juzgado consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.A.C.A., quien compareció en fecha veintiséis (26) de Febrero de 2008 y aceptó el cargo recaído sobre su persona bajo juramento de ley. En fecha doce (12) de Marzo de 2008, la parte actora solicita se libren los correspondientes recaudos de citación al defensor ad litem, siendo librados los mismos por auto de fecha catorce (14) de Marzo de 2008. En fecha cuatro (04) de Abril de 2008 el Alguacil consigna boleta de citación debidamente firmada por el defensor ad litem ciudadano J.A.C.A.. Llegado el día para que el defensor ad litem diera contestación a la demanda el mismo, no compareció ante este Tribunal.

LAPSO PROBATORIO

Parte demandante:

En fecha catorce (14) de Mayo de 2008, la parte demandante consigna escrito de promoción de pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal ordenó el resguardo del mismo hasta el día hábil siguiente al vencimiento del lapso probatorio. En fecha cuatro (04) de Junio de 2008 por auto el Tribunal ordena agregar a los autos las pruebas documentales promovidas por la parte actora consistentes en: a) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Campo E.d.e.M. en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2001, Registrado bajo el No. 47, Folios 277 al 281, Protocolo Primero, Tomo 7°, Cuarto Trimestre, el cual riela a los autos a los (folios 2 al 4 y sus vueltos); b) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Campo E.d.e.M. en fecha diecisiete (17) de Febrero de 1978, Registrado bajo el No. 59, Folios 152 al 154, Protocolo Primero, Tomo 2°, que riela a los autos en (folio 5, 6, 7, 8 y sus vueltos y 9). En fecha nueve (09) de Junio de 2008, el Tribunal admite las pruebas promovidas salvo su apreciación en la definitiva. La parte demandada no promovió prueba alguna dentro del lapso legal.

MOTIVA

Llegada la oportunidad para decidir el Tribunal pasa a analizar bajo las siguientes consideraciones:

1. La parte demandada no dio contestación a la demanda e igualmente abierto el juicio a pruebas solo la parte demandante hizo uso de ese derecho.----------------------------------------

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS:

   Por consiguiente, es importante señalar, que los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que probar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor demostrar los hechos en que fundamenta su pretensión y al demandado aquellos en que basa su excepción o defensa.

   El Artículo 1354: “Quién pide la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”(Negrilla del Juzgado).

   PARTE DEMANDANTE:

   1. - Se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora, la existencia de un Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Campo E.d.e.M. en fecha diecisiete (17) de Febrero de 1978, Registrado bajo el No. 59, Folios 152 al 154, Protocolo Primero, Tomo 2°, que riela a los autos a (folio 5, 6, 7, 8 y sus vueltos y 9). Se observa que de dicho documento se desprende un gravamen realizado en la fecha antes señalada a favor de los ciudadanos: M.L.G.D. y F.M.L.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 3.037.737 y 173458 respectivamente, los mismos, compran el inmueble objeto del presente juicio, constituido por un lote de terreno compuesto por una granja agrícola con sus respectivos galpones, plantaciones de caña de azúcar, cambural y árboles frutales y dos construcciones, con piso de cemento, techos de teja, zinc, tejalit y madera impermeabilizada, paredes de bloque de cemento, constituido por dos dormitorios, sala comedor, una cocina, un porche, dos baños y demás accesorios en el sitio denominado Manzano Alto Jurisdicción del Municipio Montalbán Distrito Campo E.d.e.M.. En el mencionado documento se menciona que sobre el inmueble objeto de la negociación pesa un gravamen hipotecario por la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), hoy CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 40,00), a favor del ciudadano J.M.R., (negrilla del Juzgado) (acreedor de la hipoteca-parte demandada) venezolano, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V- 652.515. Luego del mismo documento se desprende una nota marginal de fecha 29 de noviembre de 2001. Por doc. N° 45, tomo 7°, en donde F.M.L.P. vende a M.L.G.D. la parte que compro respecto del inmueble señalado, con subrogación de hipoteca.

   2. - Igualmente se observa de las pruebas aportadas, un Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Campo E.d.e.M. en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2001, Registrado bajo el No. 47, Folios 277 al 281, Protocolo Primero, Tomo 7°, Cuarto Trimestre, el cual riela a los autos a los (folios 2 al 4 y sus vueltos); del cual se desprende que el ciudadano M.L.G.D., dio en venta a la ciudadana M.M.G.L. ( Deudora de la hipoteca por subrogación- parte demandante), un lote de terreno compuesto por una granja agrícola con sus respectivos galpones en ruinas, una vivienda unifamiliar con dos habitaciones, dos baños, cocina, comedor, con paredes de bloque, techo de teja una parte y la otra de acerolit, piso de cemento y ventanas de metal en estado ruinoso ubicada en el sitio denominado Manzano Alto Municipio Campo E.d.e.M.. En el mencionado documento se menciona que sobre el inmueble objeto de la negociación continúa con el gravamen hipotecario por la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), hoy CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 40,00), a favor del ciudadano J.M.R. (Acreedor de la Hipoteca, y ya identificado), quedando acreditada con el referido documento la propiedad del inmueble y la continuación de la constitución del gravamen hipotecario. A los anteriores documentos se les otorga pleno valor probatorio y mérito jurídico, por cuanto no fueron tachados, desconocido ni impugnado por el demandado en su oportunidad legal, de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil. Y así se decide.-----------------------------------

2. En el caso de autos, la parte demandada según quedo ya establecido, no dio contestación a la demanda, y abierto el lapso probatorio no promovió prueba alguna, por lo que resulta procedente en el presente caso analizar la figura de la confesión ficta de la parte demandada. En relación a la figura invocada tenemos:

   De la Confesión Ficta:

   El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, contiene lo que es la confesión ficta, en el sentido de que si el demandado no comparece a la contestación de la demanda, se le tendrá por confeso; es decir, que opera una presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley admiten prueba en contrario, por ello es una presunción Iuris Tantum. El lapso de comparecencia tiene su carácter de perentorio o preclusivo y agotado éste, ya por realización de la contestación o bien por agotamiento sin haberse realizado aquella, no podrá admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la reconvención, ni la cita a terceros de la causa. Luego entonces, para que sea declarada la confesión ficta y tenga eficacia legal, se requieren tres circunstancias: i) Que el demandado no de contestación a la demanda; ii) Que en el término probatorio el demandado no pruebe algo que le favorezca y iii) Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

   Observa quién Juzga, que en el caso de marras, dada la no contestación de la demanda, el demandado tenía la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de algo que le favorezca y que desvirtuará lo dicho por el actor en su pretensión, y para ello le es concedido un lapso preclusivo de 15 días, de conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, lapso legal que no fue aprovechado por el demandado, ya que no promovió prueba alguna que le favoreciera. Con lo anteriormente expuesto, se dan dos de los tres supuestos para la procedencia de la confesión ficta, a) la falta de contestación en los plazos de ley, y b) que no haya probado nada que le favorezca, resta por precisar, el tercer elemento de la confesión ficta, como es, que c) la pretensión del actor no sea contraria a derecho y en ese sentido hay que estudiar las pruebas del actor y revisar su pretensión. En tal sentido, se observa que la petición de sentencia condenatoria o declarativa, formulada por el actor en su demanda, no esté prohibida por la Ley, sino por el contrario amparada por ella; debemos indicar lo siguiente: no ser contraria a derecho debe entenderse como no estar prohibida por la Ley. En este caso la demanda extinción de hipoteca, no está prohibida por la Ley, por lo que la pretensión del actor que se deduce responde a un interés o a un bien jurídico que el ordenamiento jurídico tutela, todo en vista, de que se encuentra transcurrido el lapso legal para declarar la extinción del gravamen hipotecario, razón suficiente para intentar la acción propuesta. Y así se decide.

   Ahora bien, si bien es cierto que el demandado incurrió en confesión ficta tal y como quedo demostrado, no obstante una vez analizado el expediente y las pruebas aportadas por parte del demandante, y visto que en fecha veinte (20) de junio de 2008, este Juzgado haciendo uso de las facultades que le otorga la Ley de conformidad con el artículo 514 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, mediante auto para mejor proveer, solicitó por ante el Oficina de Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., mediante oficio N° 2690-603, los gravámenes correspondiente al inmueble objeto del presente juicio, de donde se desprende que después de que la ciudadana M.M.G.L. ( Deudora de la hipoteca por subrogación- parte demandante) compro el referido inmueble al ciudadano M.L.G.D., se llevaron a cabo dos (2) ventas más sobre parte del inmueble objeto del juicio, reflejándose como vendedora la ciudadana antes mencionada y parte demandante del caso de marras, la primera de las ventas fue hecha a la ciudadana L.M.C.R., que fue debidamente registrada por ante Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías, en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil uno (2001), bajo el N° 8, folios 45 al folio 52, Protocolo Primero, Trimestre Cuarto, Tomo Undécimo, la cual fue con subrogación de hipoteca, y la segunda venta fue hecha a la ciudadana: Z.M.T.D.D., la cual fue debidamente registrada por ante Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías, en fecha veintiuno (21) de Junio de dos mil dos (2002), bajo el N° 21, folio 150 al folio 156, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Segundo Trimestre e igualmente con subrogación de hipoteca, documentos éstos validos de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, dichos documentos demuestran que las nuevas adquirientes, obtuvieron el referido inmueble con subrogación en la hipoteca que pesa a favor del ciudadano J.M.R., pero según los documentos, la misma, es decir, la hiporeca fue adquirida en parte proporcional (negrilla del Juzgado).

   Visto lo expuesto se hace necesario hacer algunas consideraciones, al respecto, la ley exige que el tercero que compra un bien y en ese momento se encuentra hipotecado, se subrogue en la hipoteca, para que en v.d.D.d.P. el ‘acreedor’ pueda ejercer la acción contra el bien, en manos de quien se encuentre, y en el caso de autos se observa que, las nuevas adquirientes del inmueble objeto de la controversia, pasaron a formar parte como deudoras hipotecarias del bien hipotecado, lo cual se encuentra establecido en el artículo 1.877 del Código Civil, que señala:

   La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

   La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes (negrilla del Juzgado)

   Esta adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.

   Se desprende entonces de dicho artículo, que una de las características de la hipoteca viene a ser el derecho indivisible de la misma, cuando en su segundo aparte dispone “La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.”Así mismo, uno de sus efectos como es que la hipoteca esta adherida a los bienes, cuando en su tercer aparte dispone “Esta adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.”

   Al respecto, el autor E.C.B., en su obra Código Civil comentado, pag. 1193 y 1194, señala:

   …Al igual que todos los demás derechos provenientes de contratos accesorios, la hipoteca es indivisible, en el sentido de que el bien esta gravado a ella en todas y cada una de sus partes, por consiguiente, si el deudor o cualesquiera de sus herederos cancelan una parte de la deuda, no pueden solicitar que se declare libre una parte de ese bien hipotecado.

   Uno de los efectos que produce la indivisibilidad, es el de que cada una de las partes del inmueble hipotecado, esta gravada con toda la deuda, de tal suerte, que cualquier fracción de ese bien que sea enajenada lleva implícita la hipoteca misma…

   Ahora bien como consecuencia de lo antes planteado, es de observa que, visto por cuanto las nuevas adquirientes y propietarias, suficientemente señaladas, compraron el inmueble objeto de la controversia con subrogación de hipoteca, lo cual da origen a un litisconsorte necesario activo, (en el caso de autos) donde visto que existe una sola causa o relación sustancial, las partes sustanciales que la conforman son varias, por lo que deben formar parte del juicio como parte actora e integren debidamente el contradictorio. Todo ello de conformidad con el artículo 146 literal “a” que establece:

   Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa…

   , en concordancia con el artículo 147

   eiusdem, que señala:

   Los litisconsortes se consideraran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás

   , aunado a ello, la Sala Constitucional en Sentencia

   dictada en fecha tres (03) de octubre de dos mil cinco (2005), en donde, declara que NO HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, el 24 de marzo de 2003, formulada por los ciudadanos N.K.L.d.K. y R.L.V.. Se esboza parte de la sentencia dictada por la Sala Casación Civil, de fecha 24 de marzo de 2003, signada con las letras y números: RC-00097.

   Dicho fallo establece lo siguiente:

   “…De las precedentes transcripciones se observa que, 1) los demandados constituyen un litis consorcio pasivo necesario dado, por una parte por el invocado carácter de cónyuges y deudores principales y, por la otra, el carácter de tercero poseedor del inmueble otorgado en garantía que ostenta R.L.V.; 2) que, el convenimiento realizado en el presente juicio, fue suscrito únicamente por el cónyuge co-demandado, asistido de abogado, quién además, no cumplió dicho convenio tal como se desprende al folio 108 de las actas del expediente y; 3) que, para el momento del citado convenimiento no consta la citación de los restantes co-demandados.

   Para decidir, la Sala observa:

   En el sub iudice, la demandante solicitó la intimación de los demandados para el pago de las cantidades de dinero reclamadas en el libelo de la demanda, unos por ser los firmantes del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y, el otro, por ser el poseedor del inmueble cuya hipoteca se pretende ejecutar; lo cual determina la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, motivo por el cual, sí ha de producirse un convenimiento como acto bilateral de autocomposición procesal con fuerza para extinguir el presente juicio, debe ser realizado por la totalidad de los demandados, es decir, que debió ser suscrito por los integrantes de la comunidad Krausz-Lapco, en su carácter de deudores principales y por el co-demandado Lapco Vaiser, como tercero poseedor.

   Ahora bien, de las copias certificadas que integran las actas del expediente, no consta que para el momento de la suscripción del referido convenimiento, únicamente por parte del cónyuge M.K.G., hubiesen sido intimados los otros co-demandados, a saber, N.K.L.d.K. y R.L.V., motivo por el cual, quien convino lo hace en su propio nombre ya que no podía disponer de los derechos u obligaciones de los otros co-demandados, razón por la que la homologación impartida por el a quo al mencionado convenimiento, es sólo por lo que respecta al co-demandado M.K.G. y no en nombre de todos los demandados, por lo que el procedimiento de ejecución de hipoteca contra los restantes demandados debe continuar, ya que los actos realizados por uno de los co-demandados no benefician ni perjudican a los otros, tal como lo prevé el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil.

   En materia de litisconsorcio, la mentada norma, dispone:

   Los litisconsortes se consideraran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la Ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás

   . (Negritas de la Sala).

   Ahora bien, si el cónyuge M.K.G., quien realizó el convenimiento con la demandante, hubiese dado fiel cumplimiento al mismo, ese pago hubiese liberado a los otros co-demandados, contra los cuales, éste tendría su acción de regreso por la cuota parte de aquellos; pero como no hubo ese cumplimiento y dado que ese convenio fue suscrito antes de que los co-demandados N.K.L.d.K. y R.L.V., hubiesen sido intimados y estuviesen a derecho en el proceso, yerra el Juzgador de Alzada, al establecer de que el consentimiento expresado por la demandante en el convenimiento suscrito, debe ser considerado como un desistimiento de la demanda, a favor de quien convino, haciéndolo extensivo a todos los demandados, aún a aquellos que ni siquiera estaban intimados en este proceso, no habían sido parte del mismo, razón suficiente para que no pueda ser procedente esa determinación esgrimida por el ad quem, en relación a que la demandante desistió de la acción.

   Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que se extinguió un procedimiento con respecto a los co-demandados sin que conste su intimación ni hayan convenido en la demanda.

   Por otra parte, los principios de orden constitucional relativos a la defensa y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA, en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Décima Edición, pág. 39:

   ‘…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites’. …”

   De tal manera, tomando en cuenta lo antes explanado, así como la sentencia anteriormente señalada, y observándose que se evidencia de los documentos públicos solicitados mediante el auto para mejor proveer y ya referidos, donde quedo demostrado que el ciudadano M.L.G.D. (deudor primario de la hipoteca) vende el inmueble referido a la ciudadana M.M.G.L. (Deudora de la hipoteca por subrogación- parte demandante), y luego la ciudadana antes mencionada realiza dos (2) ventas sobre parte del inmueble en referencia a las ciudadanas L.M.C.R. y Z.M.T.D.D., quienes pasan a ser deudoras hipotecarias porque se subrogaron en la hipoteca constituida en fecha diecisiete (17) de febrero de 1978, favor del ciudadano J.M.R., es por lo que tal situación se subsume en un litisconsorte necesario activo, hecho éste que origina el nacimiento del derecho de las mencionadas ciudadana, para demandar conjuntamente con la demandante de autos, y como dice R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, tomo I, pag. 469, “…No obstante, aún cuando la norma no lo prevé, se colige de la necesaria uniformidad de la decisión, que ninguno de los litisconsortes puede, singularmente, renunciar a la acción o desistir del procedimiento convenir en la demanda o transigir, o confesar espontáneamente o provocadamente sobre los hechos comunes…”, todo lo cual implica que en estos casos, como el de autos, la elección de la demanda, no puede ser a capricho o selectiva, sino que la demandante conforma un litis consocio con las nuevas adquirientes-propietarias, considerado por la Ley, en este caso, como un “LITIS CONSORCIO NECESARIO ACTIVO”; es por todo ello, que se debe concluir que en la acción en comento se evidencia la existencia de un litisconsorte necesario activo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Como consecuencia de lo antes esgrimido, se puede llegar a la conclusión de que la debida integración de un litisconsorte necesario activo, lleva consigo implícita el tema de la cualidad, ya que de autos se observa, que dicha cualidad se encuentra fraccionada entre la ciudadana M.M.G.L., demandante de autos (sujeto de la relación sustancial) y las ciudadanas L.M.C.R. y Z.M.T.D.D., y por cuanto se trata del mismo objeto, al respecto, se hace necesario, hacer un pronunciamiento relacionado con la falta de cualidad, sin olvidar que es importante tener en cuenta que en Jurisprudencia reiterada, ha quedado sentado “que en nuestro ordenamiento jurídico actual la falta de cualidad constituye una defensa de fondo que puede ser opuesta o no por el demandado, y que por tanto, de no ser alegada, no puede ser suplida o advertida de oficio por el Juez”, no obstante, y motivado a que quedo establecido, la existencia de un litisconsorte necesario activo, por cuanto la demandante de autos, vendió a como ya se dijo a las ciudadanas antes mencionadas, parte del inmueble objeto de la presente controversia, conservando al parecer porción del mismo, situación ésta, que esta Juzgadora presume, luego de visto los documentos públicos remitidos por el Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores Y De Justicia-Registro Público Del Municipio Campo Elías –Ejido Estado Mérida. mediante oficio N° 371-08, se puede decir entonces, que aparentemente la demandante tiene un derecho sobre la propiedad del inmueble objeto de éste juicio, y se dice aparentemente, por cuanto, en su escrito libelar no menciona haber hecho venta alguna del inmueble en controversia, a dichas ciudadanas, y no aporto elemento probatorio, que demostrará si aun continua siendo propietaria, o si posee algún derecho sobre el inmueble en comento, hecho éste, que queda subsumido en lo establecido en el artículo 16 eiusdem, que señala que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual, lo cual, no quedo demostrado, por lo tanto, se considera que la demandante, debió haber demandado conjuntamente con las nuevas adquirientes- propietarias, para así no incurrir en la violación de la normativa jurídica correspondiente, y por cuanto al hacerlo, sola atenta contra el derecho que le asiste a estas nuevas propietarias de pedir la extinción de la hipoteca que pesa sobre el inmueble adquirido. Y así se decide.

   Esta situación lleva a ésta Juzgadora a hacer un análisis del expediente y de las pruebas aportadas al mismo, sin dar opinión alguna en cuanto al fondo, y aunado a ello toma en cuanta que en Jurisprudencia Ramírez & Garay- Tomo N° 234- Junio 2006 sentencia 997-06 de fecha 29 de junio de 2006, en Sala Político-Administrativala cual explana:

   …Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado… …, no es menos cierto, que ha sido criterio de la Sala (entre otras, la Sentencia n° 336 de fecha 6 de marzo de 2003, caso: E.L.), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia…

   .

   En tal sentido, y a los fines de resolver sobre la falta de cualidad, precisa esta Juzgadora esbozar algunas consideraciones sobre la cualidad, ya que, aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma jurídica expresa que la defina, en doctrina con respecto a ella se expresa:

   La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio

   .

   Así tenemos que la falta de cualidad del demandado para sostener el juicio esta consagrado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina en su primer aparte, que:

   …Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés del actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…

   .-

   En Sentencia Nº 5007 de Sala Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2005, la cual hace un esbozo explicativo sobre la falta de cualidad:

   …Ahora bien, la legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

   En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa…

   …El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva…

   …Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa…

   Quién Juzga tomando en cuenta las consideraciones antes mencionadas, y de lo observado en actas que componen el expediente de marras, considera que la ciudadana M.M.G.L. no tiene cualidad y por ende no se encuentra facultada para sostener el juicio de extinción de hipoteca, por cuanto, si bien es cierto que el demandado tiene legitimación pasiva por ser acreedor de la hipoteca, tal y como quedo evidenciado en los documentos públicos consignados por la parte actora y que rielan a los folios( 2 al 8 y sus vueltos, y 9) y en los documentos públicos acordados por auto para mejor proveer, dictado por este Juzgado en fecha veinte (20) de junio de 2008, y solicitados a través de Oficio N° 2690-603, recibidos en fecha dos (02) de julio del mismo año, y consignados al expediente del folio (77 al 94 ) , concluyéndose que dicha legitimación pasiva no esta discutida, es decir, que la parte demanda de este juicio, si tiene cualidad para ser parte del juicio, y lo cual no es motivo de conflicto, pero, no es menos cierto, que al demandante no se le puede señalar una legitimación activa, por cuanto, de los documentos públicos solicitados por éste Juzgado, a través de auto para mejor proveer dictado en fecha veinte (20) de junio de 2008, ampliamente señalados, de donde se desprende que existen nuevas adquirientes-propietarias, como suficientemente se ha señalado, quienes compraron con subrogación de hipoteca, parte del inmueble objeto de éste juicio, y por ende pasan a ser deudoras hipotecarias, las cuales tiene el derecho junto con la demandante de autos, de pedir la extinción de hipoteca, por lo tanto dichos documentos públicos tienen pleno valor jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, y aunado, lo establecido en el artículo 1877 del Código Civil suficientemente señalado. Y así se decide.

   En resumen, se pudo observar que de las probanzas consignadas por el demandante, y muy particularmente del auto para mejor proveer, de los cuales se desprenden motivos suficientes, que obligan a quién juzga, a imponer implícitamente el artículo 49 de la ley fundamental y a realizar un saneamiento de este juicio, que a todas luces presupone la existencia de un proceso fraudulento, todo ello, en aras de garantizar lo establecido en los artículos: 16, 146, 147, 361, 362 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1877 del Código Civil. En consecuencia, se debe declarar que la presunta confesión ficta que pesa sobre el demandado en este juicio resulta contraria a derecho, y que además, la parte demandante ciudadana M.M.G.L., no tiene la cualidad plena para sostener este pleito judicial, habida consideración que media litis consorcio necesario activo, con las ciudadanas L.M.C.R. y Z.M.T.D.D. igualmente propietarias del inmueble objeto de ésta controversia. Y ASÍ DEBE ESTABLECERSE.

   DISPOSITIVA

   Por lo anteriormente expuesto, este JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS CAMPO ELÍAS Y ARICAGUA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: