Decisión nº PJ0662007000043 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 17 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A.

Ciudad Bolívar, 17 de octubre de 2.007

197º y 148º

ASUNTO: FF01-X-2007-000003 Sentencia NºPJ0662007000043

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2007-000016

Con motivo del Recurso Contencioso tributario interpuesto en este Tribunal, en fecha 21 de febrero de 2.007, por los Abogados L.M. y M.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.958.094 y V-14.366.861 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 39.643 y 91.439, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MANGUERAS GUAYANA, C.A., inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 2.161 del Tomo 25, Folios 31 al 35 del Libro de Comercio llevado por ese Juzgado en fecha 24 de febrero de 1978, siendo la última modificación por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 13 de marzo de 2003, bajo el Nº 64, Tomo 6-A-Pro., contra los Actos Administrativos de contenido tributario emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), identificados bajo los Números: GRTI/RG/DR/2006/41, GRTI/RG/DR/2006/42, GRTI/RG/DR/2006/43y RTI/RG/DR/2006/44 de fecha 08 de noviembre de 2006, notificados en fecha 01 de enero de 2007.

En fecha 22 de febrero de 2007, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándosele la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, las notificaciones a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A., de conformidad con los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folio 125).

En fecha 27 de febrero de 2.007, este Tribunal libró comisiones dirigidas a los Juzgado Distribuidor de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 126 al 135).

En fecha 15 de marzo de 2.007, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de la notificación debidamente practicada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 140, 141).

En fecha 27 de marzo de 2007, los Abogados L.M. y MAIANNE S. GIUSTI C., supra identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa mercantil MANGUERAS GUAYANA, C.A., interponen escrito de reforma al recurso contencioso tributario, constante de 24 folios, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial (v. folios 145 al 168).

En fecha 30 de marzo de 2007, este Tribunal libró Oficio Nº 330-2007 dirigido al Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URD) de este Circuito Judicial del Estado Bolívar, para ser reingresado nuevamente en el sistema Juris 2000, el escrito de reforma de recurso contencioso tributario de nulidad bajo el Asunto FP02-U-2007-000016, en vez de FP02-U-2007-000039, por error involuntario de esa Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URD), de este Circuito Judicial del Estado Bolívar (v. folios 142 al 143).

En fecha 26 de junio de 2.007, el Abogado L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.958.094 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.643, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente MANGUERAS GUAYANA, C.A., solicitó mediante diligencia se deje sin efecto la designación de correo especial en la persona de la ciudadana M.G. para las notificaciones de Ley, y solicita a designar como correo especial al ciudadano Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de las notificaciones aludidas (v. folio 179).

En fecha 28 de junio de 2007, este Tribunal acordó lo peticionado por la recurrente, al dejar sin efecto las comisiones libradas y ordenar se libren nuevas boletas de notificación, a los fines de que el Alguacil practique la notificación a los ciudadanos Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 180).

En fecha 29 de junio de 2.007, este Tribunal libró las notificaciones correspondientes a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 161, 162).

En fecha 23 de julio de 2.007, el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de las notificaciones debidamente practicadas al Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 184 al 187).

En fecha 06 de agosto de 2.007, el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de la notificación debidamente practicada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 188, 189).

En fecha 10 de octubre de 2.007, este Tribunal admite la presente causa de conformidad con el artículo 267 y 268 del Titulo VI, Capitulo del Código Orgánico Tributario del año 2001. Y asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los efectos de tramitar y decidir la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente conjuntamente con el recurso contencioso tributario (v. folios).

-II-

Reseñados como han sido los actos procedimentales existentes en la presente causa y, sin ánimo de emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, este Tribunal pasa a examinar previamente el eje de de la medida cautelar peticionada:

La medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos recae en los actos administrativos contenidos en los Actos Administrativos Nos. GRTI/RG/DR/2006/41,GRTI/RG/DR/2006/42,GRTI/RG/DR/2006/43y RTI/RG/DR/2006/44 de fecha 08 de noviembre de 2006, notificados en fecha 01 de enero de 2007, emanados por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Los apoderados judiciales de la recurrente sustentan su solicitud en las consideraciones de hecho y de derecho que se citan a continuación:

… (…) Los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta, por lo cual, la medida cautelar solicitada resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (…)

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario expresamente dispone: “… el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

…(…)… El artículo 263 del COT establece la facultad de los Tribunales de lo Contencioso Tributario de acordar la suspensión total o parcial de los efectos del acto administrativo cuya nulidad hubiere sido solicitada, cuando dicha suspensión sea indispensable para evitar perjuicios al interesado, o bien cuando la solicitud se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Esta posibilidad de suspensión provisoria de los efectos del acto administrativo constituye evidentemente una norma de carácter excepcional como derogatoria que es el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos tributarios.

Por consiguiente, para analizar la existencia de las circunstancias fácticas y jurídicas que permitan su aplicación es necesario llevar a la convicción del sentenciador, la necesidad de tal suspensión para evitar los posibles daños que la ejecución anticipada del acto y las potenciales actuaciones procesales (embargos ejecutivos) tendentes a asegurar el supuesto “crédito fiscal” pudieren ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial del acto impugnado.

En lo particular, a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), suficientemente explicado y demostrado en el Capitulo relativo a los fundamentos del recurso (motivos de impugnación), contenidos en el escrito recursivo, el acto supra identificado resulta nulo absolutamente, de conformidad con las razones fácticas y jurídicas establecidas en el Capitulo anterior.

De esta forma, resulta presumible que en efecto la empresa no está insolvente y que, por ello, le asiste una presunción de grave del buen derecho invocado, a los fines de que se decrete la provisión cautelar requerida.

Como quiera que existen contundentes indicios, que implican la existencia de una presunción grave del buen derecho invocado por nuestra representada, los cuales se desprenden de documentos que hemos cumplido con poner a la disposición de este honorable Tribunal, consideramos plenamente acreditado el requisito del fumus boni iuris y y así solicitamos sea declarado.

En relación al Periculum in damni , sostiene la recurrente que, en el ámbito del ordenamiento procesal ordinario, se establece que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas- a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588- es necesario que el peticionante acredite la existencia de un riesgo manifiesto de que “quede ilusoria la ejecución del fallo” (periculum in mora) y del “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni) se están refiriendo a lo mismo, esto es, al periculum in mora, el cual, como es de rigor, debe ser argumentado o apoyado en algún medio de prueba.

…(…)… El desconocimiento de la compensación en referencia acarrearía un daño patrimonial severo a nuestro mandante, puesto que implicaría inexorablemente para la empresa, el deber de pagar injustamente una suma de cuantía considerable, o bien, que la compañía resulte desposeída de bienes como consecuencia del cobro ejecutivo del anticipo pretendidamente insoluto.

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante MANGUERAS GUAYANA, C.A, de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

En resguardo al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”.

Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

Así las cosas, como bien lo asevera la recurrente, la legislación tributaria en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, refleja la voluntad del legislador de considerar apropiado delimitar en forma taxativa los elementos necesarios para la procedencia de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo.

ARTICULO 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejercicio podría causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en solo efecto devolutivo

…omissis…. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Se plantea entonces en la citada formula jurídica, que no sólo basta con el hecho de que la medida cautelar se fundamente en alguno de los presupuestos fácticos señalados en su contenido, y que a tal efecto, sea alegado por el recurrente, sino que se requiere que ambos se produzcan de manera concurrente, es decir, que de manera simultanea se verifiquen la apariencia del buen derecho en la pretensión de la actora y que, en caso de ejecución del acto recurrido se ocasionen graves perjuicios al interesado, criterio éste sostenido por nuestro máximo órgano de justicia, según sentencia de fecha 3 de junio de 2004, Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa caso: Deportes El Márquez contra el SENIAT, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado (periculum in mora).

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Siendo así, la norma hace suyo dos requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la verificación de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ambas circunstancias justifican la necesidad de la cautela como garantía de las resultas de un juicio. Tan es así, que el maestro Calamandrei, Piero en su obra Providencias Cautelares sostiene que “No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares”..

Conforme a ello, a criterio de este juridiscente, solo es posible la expedición de la medida cautelar peticionada cuando exista la presunción del derecho que se reclama y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se logre la ejecutabilidad de las resultas del juicio; al ser de este modo, esta instancia administradora de justicia, es decir, al no verificar la existencia de citados presupuestos incurría en inobservancia del principio de la tutela judicial efectiva, ya que las medidas cautelares en este ámbito no las ejerce discrecionalmente el Juez, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En caso contrario, de no ser otorgada la tutela cautelar a la contraparte, a pesar de que se hallen cumplidos los requisitos de procedencia aludidos, violaría de igual manera, ese mismo derecho fundamental, puesto que uno de sus atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo. De hecho, en la ponderación del cumplimiento de los mencionados presupuestos que reclaman la tutela cautelar, el operador de justicia tiene amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión, de que efectivamente, existen condiciones suficientes para otorgar la medida.

A la postre, de la verificación en el caso subjudice de los elementos del periculum in mora y el fumus boni iuris, esta instancia fundamentara su decisión bajo el lente de las máximas de experiencia y las reglas de la sana critica, sistemas auxiliares de justicia admitidos dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

Del análisis del cumplimiento respecto al requisito del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) en el caso de autos, se observa que:

Analizando previamente el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que los representantes judiciales de la recurrente señala lo siguiente “…No existiendo entonces, asidero fáctico ni jurídico que justifique o convalide la actuación de la Administración Tributaria Nacional que rechazó la compensación opuesta por MANGUERAS GUAYANA, C.A., es evidente que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados en su causa, por falso supuesto de hecho y de derecho, por lo cual resulta absolutamente nulos….”

Acerca de la existencia del peligro de daño por mora (periculum in damni) afirma: “…El desconocimiento de la compensación en referencia acarrearía un daño patrimonial severo a nuestro mandante, puesto que implicaría inexorablemente para la empresa, el deber de pagar injustamente una suma de cuantía considerable, o bien, que la compañía resulte desposeída de bienes como consecuencia del cobro ejecutivo del anticipo pretendidamente insoluto.

Ciertamente, el rechazo de la compensación opuesta por nuestra mandante contiene una declaratoria tácita de insolvencia, visto que, rechazada la extinción de la obligación, la consecuencia lógica es la subsistencia de la misma. Luego, si la Administración Tributaria considera que la empresa no ha cumplido con su deber inherente a la extinción de las obligaciones relativas al Impuesto sobre la Renta, lo que está señalando también es que la empresa se encuentra insolvente y, visto que la obligación se encuentra de plazo vencido, la misma es líquida y exigible, por lo cual cabe perfectamente la posibilidad de que la empresa sea compelida a su pago a través de la vía ejecutiva fiscal.

En este punto es importante destacar que en el presente caso el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que la obligación de MANGUERAS GUAYANA, C.A., resulta cuantioso, ya que si la empresa no fuese titular de créditos fiscales por ese monto, sencillamente cumpliría con pagar la cantidad determinada en su declaración estimada de Impuesto sobre la Renta, pues se entendería-como obliga la Ley-que dicha cantidad fue liquida con arreglo a la normativa legal vigente y que su cuantía viene determinada por Ley, de suyo que, aún cuando la Ley sea severa, es la Ley, y nada podría imponerse en su cumplimiento (dura lex sed lex).

Sin embargo, ese no es el supuesto verificado en el caso de marras, en el cual la legitimidad de la actuación fiscal es absolutamente cuestionable, tal como es ampliamente expuesto en el presente escrito, del cual se derivan suficientes y sólidos elementos de los que se desprende una grave presunción en cuanto (i) al derecho que asiste a nuestra representada; y (ii) a que la ejecución de los actos impugnados pueden acarrear graves perjuicios patrimoniales a la empresa, en primer término por suponer la ejecución de un acto presumiblemente irrito y, en segundo lugar, por su altísima cuantía.

Ocurre Ciudadano Juez, que el hecho de que la empresa sea compelida a cancelar unas cantidades que no debería pagar (esto por la validez fáctica y jurídica de la compensación) podría hacerla confrontar problemas a nivel de flujo de caja, más exactamente a nivel de sus ingresos, lo cual devendrá en una falta de recursos para afrontar los compromisos esenciales de esa sociedad de comercio.

Así, al sufrir de una menor entrada por este concepto, simplemente disminuirá el efectivo manejado, vale decir el flujo de dinero disponible por la empresa (available money), situación que necesariamente entorpecerá sus finanzas, ya sea por; (i) hacer más onerosa la actividad productiva de la empresa: (ii) por la imposibilidad de cumplir con las obligaciones de la empresa desde el punto de vista laboral, en el pago a sus proveedores o de los servicios contratados; (iii) y como consecuencia de esto último, verse compelido al pago de intereses de mora, o por concepto de préstamos solicitados al sistema bancario nacional.

Tal es el caso de nuestra representada, que si bien no tiene sus finanzas en saldos negativos (Vgr. No arroja pérdidas), sí posee severamente comprometida su balanza de pagos, en una buena medida en virtud del rezago que posee el propio Fisco Nacional en honrar las obligaciones que tiene para con nuestra representada, por devoluciones de IVA retenido.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este Tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la Improcedencia de las Compensaciones solicitadas por la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A., originados en los excedentes de retenciones no descontadas del Impuesto al Valor Agregado que le han sido practicadas entre los meses de enero de 2003 hasta junio de 2005, sin que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se hubiere pronunciado expresamente sobre la misma hasta la fecha (01 de enero de 2007) en que le notificaron a la recurrente los actos administrativos objeto de impugnación de liquidar un Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio económico de abril 2005 hasta marzo de 2006, y determinar una sanción e intereses moratorios por causar una disminución ilegitima de ingresos tributarios durante los periodos de imposición antes mencionados.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris observa este Tribunal que la contribuyente como consta en autos, solicitó en reiteradas oportunidades a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin que la Administración Tributaria respecto a la tramitación administrativa del presente asunto, y ésta haber omitido referirse expresamente a la verificación en torno a la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales opuestos en compensación por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 377.137.717,00), originados por los excedentes acumulados de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición de enero de 2003 hasta junio de 2005, que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto, los cuales opuso en compensación hasta su concurrencia contra las obligaciones tributarias derivadas de las porciones 4/6, 5/6 y 6/6 de la Declaración Estimada del Impuesto Sobre la Renta, por la cantidad de Bs. 89.910.134,00 correspondiente al ejercicio fiscal irregular de abril 2005 al 31 de marzo de 2006, y la cantidad de Bs. 287.227.083,00 para ser compensada a declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta de ese período fiscal antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, Gaceta Oficial N° 37.999 de fecha 11 de agosto de 2004, en concordancia con lo previsto por el artículo 9 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 28 de febrero de 2005, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado. Compensación que fue declarada IMPROCEDENTE por la Administración Tributaria en virtud de “la imposibilidad legal de que dichos créditos fueran compensados con obligaciones provenientes de la Declaración Estimada y Definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal de abril 2005 al 31 de marzo de 2006”, por lo que la posibilidad contemplada en el artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con lo previsto por el artículo 9 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 28 de febrero de 2005, de imputar el monto de los créditos solicitados al pago de las deudas tributarias líquidas y exigibles, sin la decisión favorable de la Administración Tributaria de la compensación opuesta, al señalar que la compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales; además es procedente la compensación opuesta por la contribuyente previa solicitud a la Administración Tributaria, y que de dicha solicitud sea favorablemente por parte de la Administración Tributaria, y una vez obtenida, la contribuyente solicitará la compensación.

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto, apartándose del criterio tradicional y restrictivo, conforme al cual el juez, para otorgar o negar tutela cautelar tiene vedado pronunciarse sobre el fondo, por cuanto conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y artículos 12 y 14 del Código de Procedimiento Civil, se deduce claramente que el juez es el director del proceso.

Cabe considerar, por otra parte que la Administración Tributaria niega la compensación de la accionante a la luz del parágrafo único del artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente, al señalar que la compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales.

Así, ha criterio de este operador de justicia los créditos fiscales por concepto de Impuesto al Valor Agregado originados por los excedentes acumulados de las retenciones de dicho tributo y que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto, constituyen auténticos créditos fiscales contra la República en los términos consagrados en los artículos 49 y 50 del Código Orgánico Tributario, en similar sentido de los denominados créditos fiscales por actividad exportadora, porque si bien constituyen en principio elementos técnicos del impuesto al valor agregado, la propia ley permite su recuperación en ciertas condiciones, mediante certificados especiales de reintegro tributario que pueden ser utilizados para el pago de cualquier tributo nacional, accesorios y hasta costas procesales (ver artículo 43 de la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado).

Las consideraciones anteriores, puestos de relieve por la Administración Tributaria debido a la prohibición expresa contenida en el parágrafo único del citado artículo 49 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la Administración Tributaria obvia considerar que dicha norma deja a salvo lo dispuesto en contrario por la ley al establecer “salvo expresa disposición legal en contrario” es la contemplada por el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con lo previsto por el artículo 9 de la Providencia SNAT/2005/0056 de fecha 28 de febrero de 2005, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado.

A tales fines resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado aplicabe rationaa temporis :

Artículo 11. La Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de retención, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el impuesto establecido en esta Ley.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto que deba devengarse en las ventas posteriores, en calidad de agentes de percepción, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el Impuesto establecido en esta Ley. A tal fin, la Administración Tributaria podrá designar como agentes de percepción a sus oficinas aduaneras.

Los contribuyentes ordinarios podrán recuperar ante la Administración Tributaria, los excedentes de retenciones que correspondan, en los términos y condiciones que establezca la respectiva Providencia. Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes. La compensación procederá contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada conforme a lo establecido en esta Ley.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).-

Así las cosas, dispone el artículo 9 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 28 de febrero de 2005, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado:

Artículo 9. En los casos en que el impuesto retenido sea superior a la cuota tributaria del período de imposición respectivo, el excedente no descontado puede ser traspasado al período de imposición siguiente a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurridos tres (3) períodos de imposición aún subsisten algún excedente sin descontar, el contribuyente puede optar por solicitar la recuperación del saldo total o parcial del saldo acumulado.

Solo serán recuperables las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se reflejen en estado de cuenta del contribuyente, previa compensación de oficio conforme a lo establecido en artículo 49 del Código Orgánico Tributario.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

De las normas legales citadas, se infiere con claridad la posibilidad con la que cuenta el contribuyente, de utilizar los créditos fiscales por concepto de Impuesto al Valor Agregado originados por los excedentes acumulados de las retenciones de dicho tributo y que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto, constituyen auténticos créditos fiscales contra la República en los términos previstos en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, para pagar deudas no prescritas, líquidas y exigibles que tenga con el Fisco Nacional. Es de observar, que el legislador no distingue contra qué tipo de tributo procede el mecanismo de imputación de esos créditos fiscales, por lo que se entiende que contra cualquiera de ellos, incluso el Impuesto al Valor Agregado bastando simplemente que sean tributos administrados por la Administración Tributaria Nacional.

No obstante, no olvida quien decide el contenido del artículo 49 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual a la letra establece:

(…)

Parágrafo Único: La compensación no será oponible en los impuestos indirectos, cuya estructura y traslación prevea las figura de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

La imposibilidad de oponer la compensación establecida en este Parágrafo, será extensible tanto al débito y crédito fiscales previstos en la estructura y traslación del impuesto indirecto, como a la cuota tributaria resultante de su proceso de determinación

Debe aclarar este Tribunal que, la regla prevista en el parágrafo único del comentado artículo 49 del COT, en cuya virtud la compensación no procede en el caso de los impuestos indirectos, admite una excepción, la existencia en el ordenamiento jurídico vigente de una disposición legal que establezca lo contrario, vale decir, que autorice la utilización del mecanismo de la compensación como medio de extinción de las obligaciones tributarias en los impuestos indirectos.

Así el caso bajo examen se encuentra incurso en este supuesto legal, en virtud del dispositivo contenido en el artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2004, supra transcrito, el cual permite que los contribuyentes puedan compensar los créditos fiscales del Impuesto al Valor Agregado originados por los excedentes acumulados de las retenciones de dicho tributo y que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto, constituyen auténticos créditos fiscales contra cualquier deuda tributaria con el Fisco Nacional o bien, cederlos para los mismos fines, en los términos previstos por el mencionado artículo 49 y 50 del Código Orgánico Tributario.

Dentro de este orden de ideas, el parágrafo único del referido artículo 49, se deduce que resulta perfectamente viable la compensación de los impuestos indirectos cuya estructura prevea la devolución de créditos fiscales originados por los excedentes acumulados de las retenciones de impuesto al valor agregado que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto –como ocurre en el caso sub judice. Sin embargo debe advertir este Tribunal, que la Ley de Impuesto al Valor Agregado en su artículo 11, no condiciona la posibilidad de utilizar este medio de extinción de obligaciones tributarias, al cumplimiento del requisito de una autorización previa por parte de la Administración Tributaria, siendo suficiente para ello en primer lugar, la presentación de la solicitud de recuperación, y en segundo lugar, serán recuperables como lo establece el artículo 9 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 28 de febrero de 2005, las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se reflejen en estado de cuenta del contribuyente, previa compensación de oficio conforme a lo establecido en artículo 49 del Código Orgánico Tributario.

Evidentemente, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria estaba obligada frente a la compensación opuesta por la accionante, a constatar la procedencia de la misma, como lo ordena el citado artículo 49 del vigente Código Orgánico Tributario al estatuir las facultades de fiscalización y determinación de la Administración Tributaria con posterioridad a la oposición de la compensación. Así, con la verificación de los extremos exigidos en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la compensación, entre otros: existencia, cuantía, liquidez, no prescripción de los créditos fiscales opuestos en compensación y la existencia de la norma expresa en contrario que la autorizase por tratarse de un impuesto indirecto, siempre que se trate del mismo sujeto activo. En virtud de ello, puede oponerse en cualquier momento en que se deba cumplir con una obligación tributaria.

Siendo así las cosas, resulta claro la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Tributaria, para negar la compensación opuesta por la contribuyente, según la cual los créditos fiscales originados por excedentes acumulados de las retenciones de impuesto al valor agregado, al establecer el legislador en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente, establece una prohibición expresa de compensar impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales. Asimismo, opuesta la compensación de los excedentes de retenciones del Impuesto al Valor Agregado no descontados, previa solicitud a la Administración Tributaria su recuperación, y la Administración Tributaria deberá decidir favorablemente, para que el contribuyente pueda oponer la compensación como medio de extinción de la obligación tributaria. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político-Administrativa–, del periculum in damni.

Siendo así las cosas, pasa a este sentenciador a examinar el segundo presupuesto de procedencia de las medidas cautelares, referido a la condición de periculum in mora o peligro en la mora.

Comparando el texto descrito con la naturaleza del segundo supuesto de procedencia, circunscrito a la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que debe hacer este operador de justicia, es de advertir que su ponderación depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

Es por ello que, este Tribunal en acatamiento de la doctrina jurisprudencial en sentencia de fecha 03 de junio de 2004 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa caso: FISCO NACIONAL vs. DEPORTES EL MARQUEZ C.A., por cuanto ciertamente, no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción o suposición la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien, en apariencia de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Ahora bien, en caso contrario, de considerar aisladamente que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, también resulta insostenible, pues para la procedencia de la cautela, ambos presupuestos como ya antes se señaló, deben haberse verificado, es decir, la existencia de un derecho reclamado y la presunción que de haberse producido tal daño, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación.

De manera, que al efecto de verificar la existencia del supuesto (periculum in damni) en el caso in examine, este operador de justicia debe evaluar las consecuencias de la ejecución del acto, según su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo y que lo lleven a concluir, incuestionablemente lo infructuoso que puede ser una sentencia que se dicte en el futuro favoreciendo a la accionante o que en caso de su ejecución, mediante el pago de las obligaciones que pueda exigir la Administración no es susceptible de ser restituido por la definitiva.

En el caso de autos, se observa los siguientes elementos: i) que el Fisco Nacional adeuda a la contribuyente la suma de (Bs. 377.137.717,00) por concepto de créditos fiscales por concepto de Impuesto al Valor Agregado originados por los excedentes acumulados de las retenciones de dicho tributo y que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto. ii) Los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones identificada con las siglas y números GCE/RG/DR/2006/41, GCE/RG/DR/2006/42, GCE/RG/DR/2006/43 y GCE/RG/DR/2006/44 emitidas en fecha 08 de noviembre de 2006, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificadas el 10 de enero de 2007, mediante los cuales la Administración Tributaria negó la compensación opuesta por la contribuyente para extinguir las deudas generadas por concepto de las porciones 4/6, 5/6 y 6/6 de la Declaración Estimada de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal de abril 2005 al 31 de marzo de 2006, por la cantidad de (Bs. 89.910.134,00), y la Declaración Definitiva de Impuestos Sobre la Renta del mismo ejercicio, por la cantidad de (Bs. 287.227.083,00). En consecuencia, la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A., es deudora con la Administración Tributaria por la cantidad de (Bs. 365.269.427,16) por el rechazo de la compensación opuesta.

Así las cosas, este Tribunal con vista a los documentos que constan en autos, y la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la acccionante y anule los actos administrativos recurridos, resultando por ende procedente la compensación de los créditos fiscales provenientes créditos fiscales por concepto de Impuesto al Valor Agregado originados por los excedentes acumulados de las retenciones de dicho tributo y que no han podido ser descontados de la cuota tributaria mensual de ese impuesto indirecto, con las deudas fiscales liquidas y exigibles en materia de la Declaración Estimada y Definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal de abril de 2005 al 31 de marzo de 2006, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la contribuyente a la producción de la renta, trastocando de alguna forma su actividad económica, y por ende, la capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual evidentemente va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental.

En efecto, la accionante aseveró “…es el caso de nuestra representada, que si bien no tiene sus finanzas en saldos negativos (Vgr. No arroja pérdidas), sí posee severamente comprometida su balanza de pagos, en una buena medida en virtud del rezago que posee el propio Fisco Nacional en honrar las obligaciones que tiene para con nuestra representada, por devoluciones de IVA retenido…”

Es por ello que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

Así las cosas, a criterio de quien suscribe el presente fallo, se advierte que en el caso subjudice, existen hechos que se le pueda generar un daño de difícil reparación al patrimonio de la contribuyente, en el caso de que se ejecute los actos administrativos, y posteriormente, en la sentencia definitiva sea declarada a favor de la pretensión de la actora, es decir, que se reconozca la compensación opuesta de las acciones administrativas dirigidas a la exigencias de las obligaciones tributarias pendientes a pagar por la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A.

De hecho, nuestro M.T. en Sala Constitucional estableció como hechos notorios, lo que esta instancia cita a continuación:

… El maestro Calamandrei lo definía así: ‘se consideran notorios aquellos hechos del conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión’.

(…)

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1.945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero en el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en biblioteca o en instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso (…)

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

…Omissis…

El hecho publicitado o comunicacional no es hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

(…)

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez solo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. (…) Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que pueda tildarse de muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes (…)

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos (…)

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

…Omissis…

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres concluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomara en cuenta.

(…)

Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea (…) se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de tránsito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio.

(Cursivas de este Juzgado).

De lo antes trascrito, este sentenciador debe reconocer que si bien es cierto, que no corren de manera tangible en los autos, medios de pruebas inteligibles que demuestren la existencia de un gravamen irreparable a la recurrente, sea el caso de que pague la actora, o sea ejecutada por la Administración; se corre el riesgo de que en la dispositiva del presente asunto, los actos administrativos se declaren Con Lugar y por lo tanto procedente la compensación opuesta, y los pagos efectuados por la accionante previos al dictamen jurisdiccional, materialicen ipso facto, la institución jurídica del “pago de lo indebido”, como consecuencia de que en el transcurso de un determinado tiempo sin que la Administración intente (inacción de las autoridades tributarias) el cobro de las obligaciones tributarias al sujeto pasivo y la ausencia del reconocimiento por parte éste de aquella obligación tributaria a su cargo. Por tanto, corolariamente, ello acarrea un detrimento importante en la capacidad económica de la empresa recurrente, si se toma en cuenta la duración del iter procesal en esta vía judicial, y el periodo del tiempo que transcurra entre el fallo que reconoce la prescripción de la obligación hasta la recuperación del pago indebido, proveniente en todo caso, de la Administración Tributaria.

Una vez efectuada la ponderación descrita, este sentenciador en ejercicio de las reglas de la sana critica y las máximas de experiencias, que le permitan resguardar el principio de la tutela judicial efectiva, así como lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado de Justicia, considerado ajustado a derecho, apreciar en el caso subjudice la contribuyente MANGUERAS GUAYANA, C.A., pague las obligaciones tributarias adeudadas, no solo le ocasionaría un deterioro importante en su patrimonio, rompiendo así, el equilibrio financiero necesario para toda empresa. Así, en el caso de que resulte vencedora la recurrente en la litis in examine, la Administración Tributaria se vería obligada al reintegro de los pagos realizados por la contribuyente, como consecuencia del crédito fiscal generado a favor de la contribuyente, por el transcurso del tiempo. No obstante, siendo que el Fisco Nacional goza de prerrogativas legales, que le permiten posponer tales obligaciones, amparado en el fin principal de recaudación, esta situación comprometería aun más a la contribuyente, por el efecto inflacionario que se genera, pues como un hecho publico y notorio, se concibe el reiterado ascenso de la inflación sobre la economía venezolana, que perjudica la capacidad adquisitiva de todos los ciudadanos.

A mayor abundamiento, este sentenciador considera oportuno traer a autos, el criterio jurisprudencial de nuestro M.T. de la Republica en Sala Constitucional, en fecha 16 de febrero de 2.006, caso: CONSORCIO PETROBRÁS ENERGIA-APC COROD, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales, cuyo fragmento se reproduce de seguida:

(…) omissis …

En relación con el peligro en la mora, se observa que la parte actora trajo a los autos copia del Acta Fiscal Nº DHM-NA-026-2004 del 7 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, notificada el 26 de agosto de 2004, en el que se incluyó como monto a pagar la cantidad de trescientos treinta y dos millones diecisiete mil trece bolívares (Bs. 332.017.013,00), “(…) por concepto de pago de la contribución especial, equivalente al 10% del monto del impuesto de industria y comercio, para la creación y organización del Cuerpo de Bomberos establecido en el artículo 129 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio (…)”.

Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de compensación en calidad de crédito contra el mencionado Municipio Freites, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 270/2005, caso: “BP Oil Venezuela Limited”). Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones que fueron expuestas, la Sala considera que se cumplen, de manera concurrente, los supuestos de procedencia de la tutela cautelar que se instó y, en consecuencia, se acuerda la pretensión cautelar que se requirió. Así se declara.

… (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Congruente con la anterior fundamentación el derecho de crédito a la devolución de tributos supone el nacimiento de una obligación a cargo de la Hacienda Publica como consecuencia de un ingreso tributario pagado indebidamente, pero que por circunstancias sobrevenidas que el Código Orgánico Tributario prevé, se reconocería su devolución al contribuyente y susceptible de repetición. Así el artículo 1178 del Código Civil señala:

Artículo 1178: Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.

La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente

Así, el Código Orgánico Tributario en su artículo 194 dispone:

Artículo 194: Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos

.

Por lo antes expuesto, a criterio de este jurisdicente, las condiciones de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, se verifican de manera concurrente en el caso subjudice. Y Así se decide.

En consecuencia y conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados, los cuales acoge éste Juzgador plenamente, este Tribunal debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de Suspensión de los Efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la concurrencia de los elementos referidos a la presunción de buen derecho y que en caso de ejecución de dichos actos puede o pudiera causarle a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo que, se consideran satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesta por los Abogados L.M. y M.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.958.094 y V-14.366.861 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 39.643 y 91.439, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MANGUERAS GUAYANA, C.A., contra los acto administrativo contenido en las Resoluciones identificada con las siglas y números GCE/RG/DR/2006/41, GCE/RG/DR/2006/42, GCE/RG/DR/2006/43 y GCE/RG/DR/2006/44 emitidas en fecha 08 de noviembre de 2006, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificadas el 10 de enero de 2007.

En consecuencia, los efectos de los actos recurridos por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Anéxese al presente cuaderno separado del asunto principal.

Asimismo, notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiendo copia certificada del presente fallo, así como a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República. Líbrense boletas.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil seis (2007).- Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. J.S.A.E.S.

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En el día de hoy, diecisiete (17) de octubre del año dos mil siete (2.007), siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia NºPJ0662007000043

EL SECRETARIO

ABG. HÉCTOR D. ANDARCIA R.

JSA/Hdar/yvalero