Decisión nº 208-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 10 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000711

ASUNTO : VP02-R-2011-000711

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.T.M.M. y D.R.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Competencia Plena, contra de la decisión 2C-752-11, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de Agosto de 2011, la cual decretó la nulidad de la aprehensión y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones del ciudadano M.C., portador de la cédula de identidad N° 7.775.341, en la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, en perjuicio del ciudadano WAYME MARÍN

Se ingresó la presente causa, en fecha 19-09-2011 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha veintidós (22) de Septiembre de 2011, declaró admisible el recurso, mediante auto N° 157-11, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes Abogados M.T.M.M. y D.R.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Competencia Plena, respectivamente, interponen su recurso de apelación en contra la decisión 2C-752-11, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de Agosto de 2011, la cual decretó la nulidad de la aprehensión y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones del ciudadano M.C..

Comienzan su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa, transcriben un extracto de la decisión recurrida, y en el punto denominado “FUNDAMENTACIÓN DEL RECURO”, “PRIMERO”, aducen: “que la decisión del Tribunal A-quo (sic), no fue acertada, procedente, ni conforme a derecho, toda vez que nos encontramos en la etapa de investigación y que los hechos ocurridos y narrados en las actas policiales, se adecuan al tipo penal que se le atribuye (sic)a la imputada (sic) de auto, encontrándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento cuando relatan que Siendo aproximadamente las 4:00 de la mañana del día 20/08/2.011 se atendió por el Destacamento No. 33, de la Guardia Nacional, el llamado telefónico de un ciudadano que se les identificó como WAYME MARIN, indicándoles que en su Granja denominada “S.C.”, ubicada en el sector Las Palmas carretera E con avenida 23 (sic), se encontraban dentro de las instalaciones personas extrañas y con presuntas intenciones de Robo por que(sic) los funcionarios conformaron una comisión en vehículo militar Placas GN-1529, acudiendo dentro de las facultades conferidas por la ley a dicho lugar con la finalidad de verificar dicha información, al llegar al sitio antes mencionado se pudo constatar que un obrero llamado J.S., trabajador de la Granja capturó uno de los ciudadanos y al momento estaba indocumentado y en estado de ebriedad y con algunos raspones en el cuerpo específicamente en el hombro izquierdo y en otros lugares del cuerpo y quien manifestó llamarse M.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.752.341, por lo que presumiéndose la comisión de uno de los delito (sic) contra la propiedad HURTO EN GRADO DE TENTATIVA (sic), previsto y sancionado en los (sic) artículos (sic)451 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem; fue aprehendido en flagrancia siéndole leídos sus derechos constitucionales, y así se desprende del Acta de notificación de derechos del aprehendido en cuestión, siendo trasladado hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional con sede en Tíá J.M.S.B.d.E. Zulia…”.

Los Representantes del Ministerio Público manifiestan: “que existen suficientes elementos en esta fase primigenia que le dan a la Juzgadora, suficiente convicción y certeza, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia. Es menester observar que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio del ciudadano WAYME MARIN, propietario de la GRANJA S.C., le correspondería al Ministerio Público en esta etapa recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, así mismo, nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible al imputado, quien tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, a fin de completar la investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los delitos atribuidos a (sic) la (sic) imputada (sic) de auto, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de la (sic) misma (sic) una imputación justa y en todo conforme a derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…”.

Asimismo expresan los apelantes que: “ve necesario definir la existencia o no de la flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga lo previsto en la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), toda vez que la decisión del (sic) Juez (sic)Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, no se encuentra ajustada a Derecho…”; continúan los representantes del Ministerio Público, citando sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-12-2001, signada con el N° 2580, referente a la flagrancia.

Continúan los recurrentes en el punto denominado como “SEGUNDO”, expresando: “que la Juzgadora incurre en el VICIO DE INMOTIVACION (sic), ya que al momento de Decidir esta no se (sic) expresa las razones de hechos y Derechos que la llevaron a “DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y EN CONSECUENCIA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO M.C.”; continúan los apelantes citando sentencia N° 72 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la falta de motivación, de fecha 13/03/2007.

Indican: “…Razón por la cual la Decisión de la Juzgadora, hace imposible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que se ve frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que reine la impunidad (sic) por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos del Imputado, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad (sic), a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad, puesto que el delito Imputado resulta ser del (sic) Delito (sic) de Hurto en Grado de Tentativa, cuyo quantum de la pena resultan suficiente para solicitar y acordar la referida medida de Privación de Libertad…”.

Aducen: “Dicha medida de coerción personal, guarda relación con (sic) los (sic) hechos (sic) punibles (sic) que se atribuyen a los (sic) Imputados (sic), con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento…”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan sea declarada la admisibilidad del recurso de apelación, interpuesto en contra de la resolución de fecha 20/08/2011, mediante el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, extensión Cabimas, acordó la nulidad absoluta de las actas de investigación; sea declarado con lugar el recurso de apelación, y sea revocada la decisión y ordena la celebrar nuevamente la audiencia de presentación del imputado M.C., ante un tribunal distinto, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

El Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo (E) Penal ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, bajo el Principio de la Unidad de la Defensa Pública, en colaboración con la Defensa Pública Octava (8°), actuando como defensor del ciudadano M.C., identificado en actas, da contestación al recurso de apelación de al siguiente manera;

En el punto denominado “SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”, manifiesta: “El Ministerio Público reconoce que se encuentra en la etapa de investigación, pero es falso que la precalificación jurídica fiscal se adecua a los hechos expuestos en las actas, según lo expuesto (sic) supra, para no dar largas al presente asunto, ya que los hechos concretos no demuestran nada, tal como lo hizo la juzgadora al examinar las actas presentadas por el Ministerio Público…”

Indica: “Si por un momento examinan las actas, y damos como ciertas todas las actuaciones, ¿estaríamos en la presencia de un hurto?, estas defensa considera acertada la decisión del Juzgado, ya que ni siquiera se puede adecuar la supuesta conducta de mi defendido a la invasión o apoderamiento de edificio público o particular establecido en el artículo 183 del Código Penal, o la invasión de propiedad establecida en el artículo 471-A del mismo Código Penal…”.

Aduce que: “El Ministerio Público al señalar una serie de jurisprudencias sobre la figura de la flagrancia, únicamente ratifica la decisión de la Juzgadora, ya que mi representado no le encontraron objetos activos o pasivos del delito en su poder; o en la inspección técnica del sitio de suceso indica que el mismo haya movido algún objeto mueble propiedad de la presunta víctima o del denunciante…”.

Arguye: “…Tanto es así que el escrito recursivo el Ministerio Público admite en la quinta pagina del recurso, séptimo párrafo, lo siguiente: “La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso…”.

Manifiesta que: “El Ministerio Público reconoce que no aplica flagrancia. Luego prosigue el Ministerio Público indicando que existen cuatro momento para determinar la flagrancia, sin indicar de donde extrajeron dicha información, doctrina o jurisprudencia, pero NO PUEDEN ADECUAR EL CASO CONCRETO A NINGUNO DE LOS CUATRO MOMENTOS QUE ELLOS MENCIONAN”; continúa la defensa citando extracto de decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27/01/2011, signada con el N° 039-11.

Finalmente, en el punto denominado “PETITUM”, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, ya que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, bajo los criterios de seguridad y justicia, y ajustada a derecho.

IV

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación presentado por los Representantes de la Vindicta Pública, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal, favorece la regla de la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en excepción de ese derecho o garantía, en consonancia con lo dispuesto en la Carta Magna, así se tiene que la medida cautelar de encarcelamiento puede manifestarse por vía de la flagrancia o por conducto de la declaración judicial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en números fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad ordenadas por los Tribunales de primera instancia en lo penal en funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario destacar que, el Texto Constitucional sólo hace referencia a dos situaciones particulares que afectan la libertad, y así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° estipula lo siguiente:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

. (Las negrillas son de la Sala).

Este ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula los requisitos de la detención policial y la duración de la privación preventiva la cual no puede ser superior a 48 horas. Se consagra el principio de la libertad del imputado como regla mientras se le da curso al procedimiento penal y la única excepción, salvo algunas detenciones también consideradas por la doctrina como arrestos para la seguridad del proceso, es la llamada privación judicial preventiva de libertad aplicada según los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se cita la sentencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, de fecha 13 de Julio de 2004:

Si bien todas las disposiciones constitucionales deben ser respetadas, en su carácter de normas supremas, tienen una especial naturaleza de orden público todas aquellas que se refieren a ciertos derechos fundamentales, como el de la libertad personal, pues en ellos descansa la existencia misma del Estado de Derecho. En el presente caso, se ha denunciado que el Código de Policía del Estado Nueva Esparta viola normas constitucionales, entre ellas el principio de legalidad de infracciones y sanciones y el principio de reserva judicial para la aplicación de medidas que impliquen la privación de la libertad. No vacila esta Sala al afirmar –sin que implique prejuzgamiento- que se trata de preceptos supremos, dignos de especial tutela. Resulta indudable que desde los orígenes mismos del Estado moderno, la garantía a la libertad personal se ha considerado de imprescindible mantenimiento. No es casual que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. De hecho, existe un recurso especial, con denominación propia, que sirve para protegerlo: el hábeas corpus. Basta recordar que durante la vigencia de la Constitución de 1961, si bien erradamente se entendió que no podía existir la acción de amparo mientras no se hubiera dictado la ley que la regulase, no se negó la procedencia del hábeas corpus, recurso de tanta importancia que el propio Constituyente le dedicó una norma especial, en la que reguló ciertos aspectos procesales

.

Dado que en el caso de autos, la apelación versa precisamente sobre la declaratoria de nulidad de la aprehensión y en consecuencia el decreto de libertad plena y sin restricciones del ciudadano M.C., identificado en actas, la Sala considera pertinente traer a colación la definición de orden de detención, tomada del Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G.C.:

Mandato de la autoridad judicial o de la gubernativa, a los agentes ejecutivos que corresponda, para privar de libertad a una persona, para lo cual ha de ser buscada en su domicilio u otro lugar donde pueda encontrarse y conminarle la orden, que deberá cumplir en el acto, incluso por la fuerza material de los representantes de la autoridad. El detenido, conducido por el agente que haya cumplimentado el mandato superior, será trasladado a lugar seguro y puesto a disposición del juez u otra autoridad competente

.

Así como también en el referido diccionario se encuentra definida la aprehensión de la manera siguiente:

En el derecho Procesal Penal. La aprehensión de personas corresponde en unos supuestos a las atribuciones de las autoridades e incluso de los particulares, en caso de delito flagrante. Lo uno y lo otro se considera al tratar de la detención…

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En relación a la medida de aprehensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos”. (Sentencia de fecha 04 de diciembre de 2003).

En el caso de autos al tratarse de medidas de coerción personal y concretamente, de la más grave, esto es, de la privación de la libertad, ésta no puede ser acordada sino por orden judicial ya que, de no hacerlo así, se incurriría en flagrante violación del texto constitucional, no obstante este Tribunal de Alzada observa que la A-quo en su decisión, expresa como fundamento para negar la aprehensión del ciudadano M.C., lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del ciudadano M.C., no se produjo en las condiciones de la flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal, y sin que medie una orden judicial. así mismo de actas no se desprende la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, pues según el acta policial suscrita por los funcionarios de la guardia nacional, procedieron a su detención en virtud de llamada telefónica que hiciera un obrero de la granja denominada “S.C.”, el cual manifestó que dentro de las instalaciones se encontraban personas extrañas y con presuntas intenciones de robo, por lo que se dirige al sitio una comisión de dicho comando, y al llegar el obrero tenia capturado al ciudadano M.C., lo cual no indica que el mismo estuviese realizando un hecho punible, por lo cual en el presente caso resulta injustificable la aprehensión por lo que en el presente caso resultó una clara violación de derechos y garantías fundamentales por las razones ya explicadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Verificado que la aprehensión no fue bajo el supuesto de flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que no medió Orden Judicial previa, se e videncia que la aprehensión se realizo en franca violación del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto no surgen de las actas fundados elementos de convicción para estimar la comisión de algún hecho punible, por parte del ciudadano M.C. resulta necesario en derecho DECRETAR la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y EN CONSECUENCIA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO M.C., YA IDENTIFICADO Y ASÍ SE DECIDE..

Se observa de la decisión antes transcrita parcialmente, que la Jueza de Instancia, señala como fundamento para el decreto de libertad impugnado, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual reposan los fundamentos de las medidas de coerción personal, y en razón de que el Ministerio Público no presentó otros elementos de convicción que derivaran en la presunción razonable de la comisión de hecho punible alguno atribuible al ciudadano M.C., pues sólo existe acta policial de la Guardia Nacional, Destacamento N° 33, de fecha 20-08-2011, en la cual no se deja constancia que en poder del ciudadano en mención se haya encontrado objeto alguno propiedad del denunciante, o que fuese sorprendido en desarrollo de actividades propias para apoderarse de los mismos, por lo que estos jurisdicentes comparten el criterio esgrimido por la Jueza de Instancia. Así se decide.

Efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, exigiendo que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3° Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

En tal sentido, se cita un extracto de la ponencia “Detención Preventiva y Presunción de Inocencia” de O.M.R., en la obra “Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello”. Pág 77-78:

Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, sin embargo, en la doctrina como sostiene A.M., siguiendo a F.E., se agrupan en cuatro a saber: evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y, satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma

.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las diversas circunstancias que se pueden presentar, para que el Fiscal del Ministerio Público solicite la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, y para que un Juez de Control la decrete. Así vemos que una modalidad la más garantista, es cuando el imputado es conducido por ante el juez, en la audiencia preliminar, se le provee de abogado defensor, se le explican las razones y fundamentos que justifican tal conducción, se le explica cual es o son los hechos punibles que se le imputan, con todos los pormenores del caso, se le imponen de los preceptos constitucionales y legales que consagran los principios, derechos y garantías que lo protegen y salvaguardan, para que libre y voluntariamente, con la asesoría legal y técnica de su abogado, decida lo más convincente para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Con esta modalidad, el imputado puede ejercer mejor el derecho a la defensa, ya que, en presencia del juez y del Fiscal puede exponer todos los alegatos y argumentos que a bien tenga.

Sin embargo, hay ocasiones, excepcionales, también previstas en dicho artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se hace necesario ordenar la aprehensión del imputado, pero en ellas el Ministerio Público está obligado, igualmente a cumplir con los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 de la norma en cuestión, así como también a justificar el porqué debe ordenase la aprehensión y detención de una persona, para posteriormente, en presencia del juez, éste decida el mantenimiento o no de la medida de privación impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

De otra parte, en relación al alegato de la inmotivacion, observa esta Alzada que la Juez A-quo dio cumplimiento al contenido artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público proporcionándole respuesta a la misma, en tal virtud, a criterio de esta Sala, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato de la defensa, referido a la inexistencia del vicio de inmotivación, para el decreto de nulidad de la aprehensión y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones del ciudadano M.C., la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, se encuentra ajustada a derecho. Así se Declara.

En conclusión , los miembros de esta Alzada, observan que en el caso de marras, la Jueza de Instancia, atendiendo al contenido de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público (acta policial de fecha 20/08/2011), determinó que no existían elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano M.C., en el delito imputado, pues no fue encontrado en su poder objetos propiedad del denunciante o en actividades para lograr el apoderamiento de los mismos, lo cual derivó en el decreto de libertad del mismo sin que ello sea obstáculo para la representación fiscal continúe con la investigación y presente el respectivo acto conclusivo, de acuerdo a los elementos recabados, que determinen la presunción de participación del ciudadano en mención en el hecho imputado. Así se declara.

De todo lo anteriormente expuesto, los miembros integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que la apelación interpuesta por los Abogados M.T.M.M. y D.R.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Competencia Plena, debe ser declarada sin lugar, en razón de que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano M.C., por tanto, se debe confirmar la decisión 2C-752-11, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de Agosto de 2011, en consecuencia se insta al Ministerio Público a realizar las labores de investigación necesarias para recabar los elementos de convicción que evidencien que el ciudadano antes mencionado es autor o partícipe en el delito que presuntamente le imputa el Ministerio Público, garantizando con ello el cumplimiento de los artículos 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la afirmación de la libertad y el debido proceso. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.T.M.M. y D.R.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Competencia Plena, y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 2C-752-11, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de Agosto de 2011. Todo de conformidad en lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DR. R.R.R.

Presidente de Sala

Dra. L.R.B. Dra. N.G.R.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 208-11 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

LRB/jadg.-